RECONOCIMIENTO DE DIFERENCIA SALARIAL POR EJERCICIO FUNCIONES DE CARGO PÚBLICO DIFERENTE AL NOMBRADO – Improcedencia / INEXISTENCIA DEL CARGO / CARGA DE LA PRUEBA [L] la Sala ha revisado, verificado y valorado las pruebas que obran en el proceso, con la finalidad de establecer si el empleo como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes se encuentra previsto en la planta de personal de la E.S.E. accionada, si el mismo tiene las funciones determinadas y si se encuentra contemplado el correspondiente salario en el presupuesto de la entidad para dicho cargo, encontrándose que no existe documento alguno que así lo demuestre.

Así mismo, tampoco se demuestra que el actor haya jurado que cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que incumben en el empleo de médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, como tampoco que haya sido designado, con el acto de nombramiento, el acta de posesión y la constancia o la certificación, y que estuvo en el ejercicio de dicho cargo durante el período por el cual está reclamando la diferencia de los salarios y las prestaciones sociales como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes.(…) [E]s claro que el demandante tenía como obligación cumplir las funciones de médico general, cargo en el que se encontraba nombrado, y no las de médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, pues, para el efecto solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, ya que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado, el acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, el acta de posesión, la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales.

Igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad. Lo analizado y considerado a lo largo de esta providencia es suficiente para concluir que la sentencia de primera instancia se debe revocar, en cuanto accedió a las pretensiones de reconocimiento, liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales que corresponden al cargo de especialista de planta, o, en su defecto, el que la entidad fijó para los vinculados mediante contrato de prestación de servicios para la época de los hechos, teniendo en cuenta que con la prueba allegada al proceso, el demandante no logró demostrar que hubiese sido designado para desarrollar las funciones atinentes al cargo de especialista en radiología por diagnóstico de imágenes.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la remuneración de los empleados al servicio del Estado, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2014, Rad. 05001-23-31-000-2006-02895-01, M.P Gerardo Arenas Monsalve. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 / LEY 4 DE 1992 IMPERTINENCIA DE LA PRUEBA TESTIMONIAL PARA ACREDITAR VINCULACÍON A ENTIDAD PÚBLICA Si bien es cierto los testimonios que se practicaron informan que el accionante laboró en la E.S.E. accionada desempeñando funciones propias de un médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, también lo es que esta prueba no es suficiente, pertinente ni conducente para demostrar la vinculación de una persona con una entidad en tal condición, toda vez que la prueba de tal hecho no es otra que la documental, la que de manera idónea conduciría a la demostración del nombramiento y el desempeño del cargo del cual se está pretendiendo el reconocimiento de la diferencia de los salarios y las prestaciones.

Ello, en consideración a que el propósito de la nivelación no es otro que materializar el derecho a la igualdad en el marco de circunstancias equivalentes, lo que no ocurre en este caso. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas.

NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 4044-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 81001-23-39-000-2015-00089-01(4086-17) Actor: CARLOS RAFAEL PARALES CARDOZO Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Tema: Reconocimiento diferencia salarial y prestacional FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la E.S.E. demandada, como apelante única, contra la sentencia del 8 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Carlos Rafael Parales Cardozo demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio TRD-100.17-O.J/636/2015 del 16 de junio de 2015, mediante el cual la gerente de la E.S.E. demandada le negó el reconocimiento y pago de unas diferencias salariales y prestacionales. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la E.S.E. accionada al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales resultantes entre lo que devengaba como médico general de planta de la entidad y lo que podría percibir un especialista en radiología y diagnóstico en imágenes, que estuviera vinculado a través de una relación legal y reglamentaria o mediante contratos de prestación de servicios, entre el 10 de diciembre de 2008 y el 11 de marzo de 2014. 3.

Asimismo, que se reconozca la sanción moratoria por el pago irregular de cesantías y que se ordene su reintegro a la entidad al cargo de planta de especialista en radiología y diagnóstico de imágenes, que tendría que crearse, junto con las acreencias laborales a las cuales tiene derecho desde su retiro hasta la fecha en que ello suceda, así como a la actualización de las sumas de dinero que resulten según el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y a dar cumplimiento a la sentencia conforme al artículo 192 ibídem. 4.

Como pretensiones subsidiarias, en el medio de control de reparación directa, en la modalidad de enriquecimiento sin justa causa, solicita la indemnización de los perjuicios debidamente indexados, toda vez que fue sometido a la prestación de servicios como especialista en radiología y diagnóstico de imágenes, sin percibir la remuneración que le correspondería por el ejercicio de esta especialidad.

Hechos 5. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el actor. 6. Sostiene que fue vinculado a la E.S.E. demandada a través de concurso de méritos, siendo nombrado como médico general en carrera administrativa desde el 1º de agosto de 1997. 7. Indica que en el año 2005 fue enviado, por medio de comisión de estudios, a especializarse en radiología e imágenes diagnósticas en la Universidad de los Andes de Venezuela, obteniendo el título el 5 de diciembre de 2008.

Una vez finalizados los estudios la E.S.E. accionada lo reincorporó como médico especialista en el departamento de radiología en cumplimiento del contrato de comisión de estudios, permaneciendo allí entre el 1º de junio de 2009 al 10 de marzo de 2014, esto es, por 5 años y 3 meses. 8. Manifiesta que durante el tiempo que prestó sus servicios como médico especialista en radiología y diagnóstico de imágenes siempre recibió el sueldo y prestaciones sociales que devengaba como médico general.

Asimismo, que el primer cargo dicho no se encuentra en la planta de la demandada, por lo que este servicio se presta a través de personas vinculadas a través de contratos de prestación de servicios. 9. Señala que mediante el Oficio TRD 110.36.06 del 9 de marzo de 2014, suscrito por la enfermera con funciones de subdirección científica de la E.S.E. demandada, se le comunicó que debía regresar a su labor de médico general en el servicio de urgencias, con lo cual estima que se desconocieron sus derechos laborales y prohibición de regresividad, situación que lo llevo a optar por renunciar a partir del 11 de marzo del mencionado año. 10.

Informa que el 27 de mayo de 2015, solicitó a la E.S.E. accionada el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales resultantes entre lo que devengaba como médico general de planta de la entidad y lo que podría percibir un especialista en radiología y diagnóstico en imágenes, que estuviera vinculado a través de una relación legal y reglamentaria o mediante contratos de prestación de servicios, entre el 10 de diciembre de 2008 y el 11 de marzo de 2014, la que fue negada por la gerente del ente por medio del Oficio TRD- 100.17-O.J/636/2015 del 16 de junio de 2015.

Normas vulneradas y concepto de violación 11. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, 53, 83, 90, 122, 123, 125, 209, 228, 229 y 288 de la Constitución Política; Convenios 100 de 1953 y 111 de 1960 de la Organización internacional del Trabajo; Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966; las Leyes 52 de 1975, 61 de 1987, 79 de 1988, 10 de 1990, 50 de 1990, 454 y 443 de 1998, 790 y 734 de 2002 y 909 de 2004; y los Decretos 3135, 3148, 2400 y 3074 de 1968, 1048 y 1848 de 1969, 1950 de 1973, 174 y 230 de 1975, 1045 y 1942 de 1978, 1295 de 1994, 2090 de 2003, 1227 y 760 de 2005, 4588 de 2006, 4968 de 2007 y 2566 de 2009. 12.

Al respecto, considera que con la negativa de la E.S.E. demandada al no pagarle en debida forma su salario y prestaciones sociales, se desconocieron preceptos constitucionales, como la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos por las normas laborales, una remuneración conforme a la calidad y cantidad de trabajo desarrollado, la primacía de la realidad sobre las formalidades, a trabajo igual salario igual, entre otros, de los cuales se establece que los trabajadores deben percibir una remuneración acorde con las labores que realizan. 13.

Indica que la decisión administrativa acusada desconoce los convenios y pactos internacionales suscritos por Colombia, que tienen plena validez y supremacía sobre el ordenamiento jurídico interno, los cuales coinciden en señalar que la remuneración de los trabajadores debe garantizar su digna subsistencia y corresponder a las actividades que realizan, es decir, que deben recibir un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción, tal como lo dispone el protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). 14.

En consideración a lo anterior, al haber desarrollado las funciones de especialista en radiología y diagnóstico en imágenes, pero recibiendo el salario de médico general, que es inferior, estima que le asiste el derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales que existen entre los dos cargos, durante el 10 de diciembre de 2008 y el 11 de marzo de 2014.

Contestación de la demanda 15. La E.S.E. accionada sostiene que deben desestimarse todas las pretensiones de la demanda, toda vez que si bien la entidad autorizó al actor una comisión de estudios para especializarse en el exterior, en modo alguno se comprometió, porque no podía hacerlo, a ascenderlo una vez concluida esta, al contrario, se pactó con el comisionado que prestaría sus servicios una vez terminados por el término de 6 años como contraprestación, en el mismo cargo que desempeñaba o en uno superior, en otras palabras, el hecho de habérsele conferido una comisión no lo habilita para ascender de cargo. 16.

Informa que el actor una vez obtenido el título de especialista siguió ostentando su cargo de médico general y, además de esto, desempeñó algunas funciones propias de su especialidad de manera esporádica y en ningún caso ininterrumpidas, que fueron retribuidas económicamente a través de disponibilidades que le fueron canceladas de manera adicional a su salario. 17.

Finalmente, considera que no se presenta un enriquecimiento sin causa, en la medida que no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales, máxime cuando el presunto perjuicio alegado se dio en el marco de una relación laboral, legal y reglamentaria. La sentencia de primera instancia 18. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda al estimar que la E.S.E. demandada realizó una designación irregular, al enviar al accionante, cuando finalizó los estudios de especialización en radiología y diagnóstico de imágenes en virtud de la comisión de estudios otorgada, a laborar en la unidad de radiología, siendo que su cargo era el de médico general. «Empero, debe anotarse que las funciones que desplegó el demandante, sea cualquiera la forma de vinculación, son propias de un empleado público y más aún cuando, de antemano, ejercía por nombramiento el cargo de Médico General y el Contrato de Comisión de Estudios le obligaba, por una parte, a laborar a favor de la institución por un término mínimo de seis años y, por la otra, la administración a vincularlo en uno superior, se entiende conforme a la especialidad y a la de médico general.». 19.

En consideración a la realidad sobre las formas, la equidad, la justicia y la igualdad, determina que al actor le asiste el derecho al pago de las prestaciones y diferencias no pagadas entre el valor que corresponde a la especialidad y el salario y emolumentos cancelados en calidad de médico general, pues la Administración, en últimas, fue quien designó o entregó las funciones de radiólogo y diagnóstico por imágenes a este quien fungía como medico general de planta, aunque el cargo no había sido creado. 20.

En cuanto al reintegro del accionante al cargo de especialista en radiología y diagnóstico por imágenes determina su improcedencia, en cuanto el cargo no existe en la planta de la E.S.E. accionada, al igual que de la condena en costas dado que no se causaron. 21. La sentencia de instancia falla: «(…)

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio TDR-100.17-0.J./636/2015 del 16 de junio de 2015, proferido por la Directora del HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., en el cual, se negó, al demandante las acreencias laborales, hoy reclamados (sic), derivadas de la relación laboral configurada entre las partes.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena al HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA E.S.E., a PAGAR al señor LOS RAFAEL PARALES CARDOZO, la diferencia salarial entre lo devengado como Médico General en propiedad y lo que debería recibir en calidad de médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, desde e 10 de diciembre de 2008 al 10 de marzo de 2014, e igualmente, en este mismo periodo, todas las prestaciones sociales, bonificaciones, derechos por laborar en la unidad de radiología (riesgo) y la mora en el pago de la cesantías, las que se liquidará en conforme a la Ley 244 de 1995 y la jurisprudencia interpretativa al respecto.

De acuerdo con todo lo anterior, se ordena el pago de las prestaciones y acreencias laborales pretendidas igual a las que reciben quienes se desempeñan en el cargo de Especialista de Planta, o, en su defecto, el que la entidad fijó para los vinculados mediante contrato de prestación de servicios para la época de los hechos, en concreto en el año 2008, debidamente indexada, en cualquiera de las dos modalidades, con primacía por el mayor valor, sumas que deberán ser ajustadas con base en la siguiente fórmula (…) Así como también, el pago de los aportes por dichos periodos a las entidades de Seguridad Social en su debida proporción teniendo en cuenta el término de la liquidación de las acreencias laborales.

Sumas que deberán ser ajustadas con base en la fórmula citada en la parte emotiva.

CUARTO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva esta providencia. (…)

SEXTO: No se condena en costas en esta instancia. (…).». Recurso de apelación 22. La E.S.E. demandada, como apelante única, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda al estimar que el a quo desconoció que conforme a la Constitución Política, respecto de la función pública, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que se encuentren establecidos en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 23.

Asimismo, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determinen las normas. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución Política o la ley, deberán ser nombrados por concurso púbico. 24.

Por ello, y en consideración a que el médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes no se encuentra establecido dentro de la planta de personal de la entidad, considera que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales entre lo que devengaba como médico general de planta de la entidad y lo que se percibía el cargo dicho en un principio. 25.

Aunado a lo anterior, recuerda que en el contrato de comisión de estudios y contraprestación de servicios 2-0003 del 5 de diciembre de 2005, suscrito entre las partes, en ninguna de sus cláusulas se pactó como obligación del ente hospitalario el reintegro en un cargo de mayor jerarquía según la especialidad. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 26.

El actor presenta alegatos de conclusión en los que reitera los argumentos expuestos en la demanda. 27. La E.S.E. demandada y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema jurídico 28. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si: ¿En el asunto hay lugar al reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia salarial, prestacional y demás emolumentos a favor del actor, por haberse desempeñado como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes de la entidad, en el período comprendido entre el 10 de diciembre de 2008 y el 10 de marzo de 2014, en tanto que solo se le pagó como médico general, que es de menor jerarquía al desempeñado?, ello, en consideración a que el cargo de médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes no se encuentra establecido dentro de la planta de personal de la entidad. 29.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la normativa constitucional y legal relacionada con la función pública, lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la corporación, y el análisis del caso concreto. La normativa relacionada con la función pública y lo dicho por la jurisprudencia 30. Sea lo primero de señalar, que el artículo 122 de la Constitución Política, que se encuentra dentro del capítulo II relacionado con la función pública, establece: «Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerativo se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y provistos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.». 31. Conforme a la norma transcrita, todo empleo debe tener sus funciones determinadas, ya sea en una ley o en un reglamento, además dicho empleo tiene que estar previsto en la respectiva planta de personal, lo mismo que estar contemplado el correspondiente salario en el presupuesto de la entidad respectiva.

Asimismo, que el servidor al entrar en ejercicio del cargo debe jurar que cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que le incumben. 32. Por ello, la remuneración depende del cargo en el cual se encuentre nombrado y posesionado el servidor, pues, como es sabido, la función pública está regida a través de una relación legal y reglamentaria, por ende, si se pretende una nivelación salarial en desarrollo de una actividad o función diferente a la cual está vinculado el servidor público, es requisito sine qua non probar tal situación o supuesto fáctico. 33.

Por su parte, el artículo 189 (numeral 14) de la Constitución Política prevé que el Gobierno Nacional debe fijar las dotaciones y demás emolumentos relacionados con los empleos. Dice la norma: «Artículo 189. Numeral 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y emolumentos.

El Gobierno no podrá crear, con cargo al Tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales.». 34. Esta norma autoriza al Gobierno Nacional para crear, fusionar o suprimir empleos, al igual que señalar las funciones especiales y las dotaciones y emolumentos para los mismos, con la limitación de que no puede crear, con cargo al tesoro, más obligaciones con lo cual se excedería en el monto que se fije para el servicio, en la respectiva ley de apropiaciones que se haya previsto inicialmente. 35.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992, «(m)ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política», conforme al artículo1º, el Gobierno Nacional tiene competencia para la fijación de la escala salarial de los servidores del Estado del nivel nacional, así: «Artículo 1º.

El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a. Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico.». 36. Como se observa de las normas anteriores, la creación de los empleos en el sector público, las funciones y su remuneración es una actividad reglada por las normas legales. 37.

Sobre la remuneración de los empleados al servicio del Estado, la Corporación[2] ha señalado que es necesario e indispensable demostrar los siguientes presupuestos: i) la existencia del empleo público dentro de la planta de personal; ii) el acto administrativo de nombramiento; iii) el acta de posesión; y iii) la remuneración. Así se expresó: «(…) El ejercicio de la función Pública y en general el desempeño de un cargo público, constituye una actividad reglada desde la perspectiva constitucional y legal, que distingue con suma claridad los siguientes presupuestos: la existencia del empleo en la planta de personal, el acto administrativo de nombramiento y posesión, la legalidad en la asignación de funciones y el derecho a la remuneración prevista en el respectivo presupuesto.

Además, la asignación salarial de los empleos público se determina no solo por la denominación del cargo y el código, sino que se encuentra sujeta a los requisitos de conocimiento y experiencia, así como las funciones y responsabilidades asignadas al empleo; por lo tanto, los empleados públicos solo podrán percibir por concepto de sueldo la asignación básica mensual que corresponda al cargo que desempeñen y los factores de salario contemplados en la ley (…).». 38.

De acuerdo con lo anterior, es claro que el nombramiento en los cargos públicos en las entidades del Estado, el desempeño de las funciones y su remuneración, es una actividad reglada por la Constitución, la ley y los reglamentos y no puede quedar al arbitrio del jefe de turno o de las pretensiones del empleado que considera que debe ser nombrado o remunerado de una manera distinta a la que se encuentra prevista en las disposiciones legales.

Caso concreto 39. El demandante pretende la nulidad del Oficio TRD-100.17-O.J/636/2015 del 16 de junio de 2015 mediante el cual la directora (e) de E.S.E. accionada le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia salarial, prestacional y demás emolumentos, por haberse desempeñado como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes de la entidad, en el período comprendido entre el 10 de diciembre de 2008 y el 10 de marzo de 2014, en tanto que solo se le pagó como médico general, que es de menor jerarquía al desempeñado. 40.

Para resolver, de las pruebas arrimadas al plenario, se destacan las siguientes: - Resolución 2.0410 del 1º de agosto de 1997[3], a través de la cual el director de la E.S.E. demandada nombró al accionante como médico general código 32150 de la planta de personal, ello, en virtud del concurso abierto mediante convocatoria 17 del 25 de junio de 1997, cargo del cual tomó posesión en dicha fecha, según acta de posesión 185[4]. - Certificación del 23 de mayo del 2016[5], suscrita por el líder del programa talento humano del ente demandado, en la que se indica que el demandante prestó sus servicios allí como médico general de la planta de personal desde el 1º de agosto de 1997 al 10 de marzo de 2014. - Liquidaciones de nómina[6] y certificación del 26 de octubre de 2016[7], en las que se evidencia que el actor devengó entre diciembre de 2008 a marzo de 2014 sueldo y prestaciones como médico general y un rubro adicional, devengado de manera ocasional, denominado «disponibilidades» por procedimientos no quirúrgicos realizados, consistentes en radiografías de abdomen, riñones, hígado, brazo, entre otras. - Resolución 02-1190 del 5 de diciembre de 2005[8], por la cual se le concedió comisión de estudios al demandante para realizar estudios profesionales en radiología e imágenes diagnosticas en la Universidad de los Andes de Venezuela, a partir del 15 de diciembre de 2005, en consideración a que había sido nombrado como médico general por el sistema de concurso. - Contrato de comisión de estudios y contraprestación de servicios 02-0003 del 5 de diciembre de 2005[9], suscrito entre las partes, en el que se observa que el objeto del mismo era la especialización en radiología y diagnóstico de imágenes del actor, así como que se obligaba al ente hospitalario al vencimiento de la comisión el reintegro a los 5 días de su regreso a un cargo igual o de superior categoría al que desempeñaba, según la capacitación y disponibilidad del recurso. - Renuncia irrevocable de actor al cargo de médico general de la E.S.E. demandada, desde el 11 de marzo de 2014[10], en la cual manifestó que «(d)e manera atenta me permito presentar mi renuncia irrevocable del cargo que vengo desempeñando en el HOSPITAL SAN VICENTE COMO MEDICO GENERAL a partir del 11 de marzo del presente año», la que fue aceptada mediante la Resolución 2-0129 del 10 de marzo de 2014[11], expedida por el director (e) de la entidad. - Petición del 27 de marzo de 2015[12], en la que el actor solicitó a la E.S.E. accionada el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales resultantes entre lo que devengaba como médico general de planta de la entidad y lo que podría percibir un especialista en radiología y diagnóstico en imágenes, que estuviera vinculado a través de una relación legal y reglamentaria o mediante contratos de prestación de servicios, entre el 10 de diciembre de 2008 y el 11 de marzo de 2014, la que fue negada por la gerente de la entidad por medio del Oficio TRD-100.17- O.J/636/2015 del 16 de junio de 2015[13]. - Testimonios de los señores Eduardo Guzmán Blanco y Humberto Pinzón Blanco, médico general y técnico en radiología para la época de los hechos, respectivamente, recepcionados en audiencia de pruebas del 16 de noviembre de 2016[14], de los cuales en síntesis se extrae: - Eduardo Guzmán Blanco: «Cuando él regresa en el año 2008, él llegó al hospital a presentarse para reincorporarse a su trabajo y cinco días después de que llegamos él fue notificado de que debería pasar al servicio de radiología a cumplir con esas funciones (…).

Sí doctor él desde el inicio, trabajó de forma consecuente ininterrumpida en el hospital prestando su servicio como médico radiólogo. Su señoría, él llevaba ya varios años, seis años y un mes de diciembre ejerciendo el cargo de médico radiólogo cuando le notificaron que debería volver al puesto de médico general. Sí señor procurador, el prestó servicios por seis años porque él renunció en el 2014 y él se incorporó en diciembre de 2008, sacando el mes de diciembre cumplió seis años largos.». - Humberto Pinzón Blanco: «Bueno desde que lo distingo llegó como médico general y luego trabajé con él en el área de imágenes diagnósticas que llegó como médico radiólogo especializado desde el año, finales de 2008, diciembre 2008.

Pero soy testigo que conmigo en mis turnos realizamos estudios especiales de radiología y en el monitor de tomografía se sentaba después de las cinco y media o seis de la tarde a hacer los informes de tomografía.». 41. Ahora bien, la Sala se ha permitido revisar cada uno de los documentos que conforman el proceso y los testimonios practicados, y de la valoración que ha efectuado, conforme a los principios de la sana crítica, encuentra probado que el actor ocupó el cargo de médico general de la planta de personal de la E.S.E. demandada y percibió los salarios y las prestaciones correspondientes al mismo. 42.

También, que no existe prueba alguna que demuestre que el accionante hubiese sido designado, por medio de acto de la E.S.E. demandada, como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, que él dice haber desempeñado, empleo que, además, no se encuentra creado en la planta de personal de esta entidad. 43. Pues bien, como se dijo anteriormente, el artículo 122 de la Constitución Política consagró que todo empleo debe tener funciones determinadas en la ley o en un reglamento y previsto en la respectiva planta de personal, así como que el salario debe estar establecido en el presupuesto de ente respectivo.

Igualmente, contempla que el ciudadano, para ejercer el cargo, debe jurar que cumplirá y hará cumplir la Constitución y con ello se compromete a desarrollar las obligaciones que como servidor público le corresponden. 44. Entonces, en resumen, la remuneración dependerá del cargo en el cual se encuentre nombrado y posesionado el servidor y la función pública estará regida a través de una relación legal y reglamentaria.

Dicho esto, al pretenderse una nivelación salarial por el desarrollo de una actividad o función diferente a la cual está vinculado el servidor público, es requisito indispensable que se demuestre tal situación o supuesto fáctico. De acuerdo con lo anterior, tanto la creación de los empleos en el sector público, las funciones y su remuneración son actividades regladas por las normas legales. 45.

En este orden de ideas, la Sala ha revisado, verificado y valorado las pruebas que obran en el proceso, con la finalidad de establecer si el empleo como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes se encuentra previsto en la planta de personal de la E.S.E. accionada, si el mismo tiene las funciones determinadas y si se encuentra contemplado el correspondiente salario en el presupuesto de la entidad para dicho cargo, encontrándose que no existe documento alguno que así lo demuestre. 46.

Así mismo, tampoco se demuestra que el actor haya jurado que cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que incumben en el empleo de médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, como tampoco que haya sido designado, con el acto de nombramiento, el acta de posesión y la constancia o la certificación, y que estuvo en el ejercicio de dicho cargo durante el período por el cual está reclamando la diferencia de los salarios y las prestaciones sociales como médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes. 47.

Si bien es cierto los testimonios que se practicaron informan que el accionante laboró en la E.S.E. accionada desempeñando funciones propias de un médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, también lo es que esta prueba no es suficiente, pertinente ni conducente para demostrar la vinculación de una persona con una entidad en tal condición, toda vez que la prueba de tal hecho no es otra que la documental, la que de manera idónea conduciría a la demostración del nombramiento y el desempeño del cargo del cual se está pretendiendo el reconocimiento de la diferencia de los salarios y las prestaciones.

Ello, en consideración a que el propósito de la nivelación no es otro que materializar el derecho a la igualdad en el marco de circunstancias equivalentes, lo que no ocurre en este caso. 48. En este orden de ideas, es claro que el demandante tenía como obligación cumplir las funciones de médico general, cargo en el que se encontraba nombrado, y no las de médico especialista en radiología y diagnóstico por imágenes, pues, para el efecto solo se adquiere competencia a través del acto de nombramiento y el acta de posesión, ya que el ejercicio de la función pública y el desempeño de todo cargo público es una actividad reglada por la Constitución, la ley o los reglamentos, por tanto, se requiere la existencia del cargo o empleo público dentro de la planta de personal de la entidad del Estado, el acto administrativo mediante el cual se nombra a la persona para desempeñar determinado cargo, el acta de posesión, la legalidad en la asignación de las funciones y su cumplimiento, de todo lo cual se deriva la asignación del salario y las correspondientes prestaciones sociales.

Igualmente, la asignación de los salarios de los empleados públicos no solo se determina por su denominación y código, sino que también se tiene en cuenta los requisitos de conocimiento, experiencia y responsabilidad. 49. Lo analizado y considerado a lo largo de esta providencia es suficiente para concluir que la sentencia de primera instancia se debe revocar, en cuanto accedió a las pretensiones de reconocimiento, liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales que corresponden al cargo de especialista de planta, o, en su defecto, el que la entidad fijó para los vinculados mediante contrato de prestación de servicios par la época de los hechos, teniendo en cuenta que con la prueba allegada al proceso, el demandante no logró demostrar que hubiese sido designado para desarrollar las funciones atinentes al cargo de especialista en radiología por diagnóstico de imágenes.

Costas procesales 50. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 51.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 52.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[15] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 53.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 8 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión y, en su lugar, se dispone: NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 6 de mayo de 2021, según informe secretarial visible a folio 573. [2] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 13 de febrero de 2014.

Expediente: 05001-23-31-000-2006-02895-01. [3] Visible a folio 210. [4] Visible a folios 211. [5] Visible a folio 201. [6] Visibles a folios 59 a 84 y 400 a 423. [7] Visible a folios 424 a 427. [8] Según el contrato de estudios y contraprestación de servicios 02-003 del 5 de diciembre de 2005, visible a folios 54 a 56. [9] Visible a folios 54 a 56. [10] Visible a folio 152. [11] Visible a folio 153. [12] Visible a folios 154 a 165. [13] Visible a folios 166 a 169. [14] Visible a folios 430 a 433. [15] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.