DESISTIMIENTO RECURSO DE APELCIÓN - Procedencia [L]as partes podrán desistir de los recursos interpuestos y en aquellos eventos cuando la solicitud se realice por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante la secretaría del superior cuando el expediente ya se hubiese remitido para surtir la impugnación (…). En atención a lo anterior y aplicada la referencia normativa al asunto bajo estudio, es procedente aceptar el desistimiento del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 16 de enero de 2020 en razón a que las partes pueden desistir de los recursos interpuestos, sin que se exijan requisitos adicionales para ello.
Ahora bien, el inciso 2.° del artículo 316 señala que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia de discusión. Por lo tanto, como consecuencia de la aceptación de la solicitud instaurada por la parte recurrente, quedará en firme la sentencia del 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección A que negó las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 174 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 178 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 268 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 316 DESISTIMIENTO DE RECURSOS – Incondicionalidad / CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo [C]onforme con lo previsto en el artículo 314 del CGP, el desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes.
No obstante, la parte solicitante formula el desistimiento del recurso de manera condicionada, esto es, bajo el entendido de que no se imponga condena en costas. Al respecto, es preciso indicar que las costas del proceso están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprenden las expensas del proceso y agencias en derecho.
En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del CGP deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de los resultados del proceso.
Por lo tanto, al surgir la imposición de la condena en costas después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, en el presente asunto no se observa, al punto que las motivaciones del desistimiento se funda en el criterio mayoritaria de la sección segunda que considera que sólo los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 del 1989 tienen derecho a que se liquiden sus cesantías bajo el régimen de Retroactividad, postura que es la acogida en la sentencia apelada.
Además, no se acreditan los gastos en que se haya incurrido en el ejercicio del presente trámite, de manera que al no predicarse tal proceder de la parte activa, no se impondrá condena en costas. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02726-01(3135-20) Actor: DIGNO ALFONSO PALACIOS MURILLO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Asunto: Docente solicita liquidación de las cesantías bajo el sistema retroactivo. Demandante desiste de recurso de apelación contra sentencia de primera instancia. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A que negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Digno Alfonso Palacios Murillo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presenta demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2] para que se acceda a la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de fecha 25 de mayo de 2015 y que por ficción legal se entiende denegada las pretensiones del solicitante, esto es, la reliquidación de las cesantías con aplicación el régimen de retroactividad conforme lo establece la Ley 6 de 1945. 3.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada a pagar las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad conforme a lo previsto por la Ley 6 de 1945[3]; el valor de las diferencias que resultaren de la reliquidación de la prestación social; la indexación de las sumas adeudadas; los intereses moratorios; y el cumplimiento del fallo.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[4]: 4. El demandante manifiesta que se vinculó con el Distrito Capital de Bogotá por nombramiento en propiedad efectuado a través de decreto 202 del 1 de febrero de 1993, tomando posesión el 5 del mismo mes y año. 5. Señala que el 25 de mayo de 2015 solicitó ante la secretaría de educación distrital – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías con aplicación del régimen de retroactividad[5].
Que mediante Oficio No S-2015-857828 del 19 de mayo de 2015 la entidad le solicitó remitiera « […] copia del radicado o de la resolución para darle trámite de manera inmediata a su petición…», sin que haya obtenido respuesta de fondo a lo peticionado. Concepto de violación. 6. El demandante después de trascribir los artículos 17[6] de la Ley 6 de 1945, artículo 1[7] de la Ley 65 de 1946, el 6[8] del Decreto 1160 de 1947, el 5[9] de la Ley 91 de 1989 y el 1[10] del Decreto 1919 de 2002, señala que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 se liquidan retroactivamente.
Contestación de la demanda. 7. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[11] contestó la demanda oponiéndose a las súplicas del actor. Formuló para ello la excepción de inexistencia de la obligación, pues alega que la Ley 91 de 1989 es el procedimiento aplicable al caso de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por lo que no resulta aplicable el régimen establecido en la Ley 244 de 1995. 8.
De igual manera, sostiene que la Ley 91 de 1989 referente al reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, estableció un régimen de transición de derechos adquiridos por aquello que se encontraban vinculados con anterioridad a su entrada en vigencia -1 de enero de 1990- destacando que los docentes nacionalizados y territoriales tenían a dicha fecha derecho a la liquidación de cesantías de manera retroactiva.
En consideración a que la liquidación de sus cesantías se realizó conforme a la normatividad vigente, esto es, la Ley 91 de 1989, no hay lugar a realizar el reconocimiento de las cesantías de manera retroactiva, como quiera que el docente se vinculó al servicio con posterioridad a la entrada en vigencia de la mencionad ley. Sentencia apelada 9.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección A mediante sentencia de fecha 16 de enero de 2020[12] negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas. Como argumentos de la decisión sostuvo que el régimen de cesantías aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se encuentra contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
De conformidad con la norma enunciada, se establece que para los docentes vinculados con antelación al 31 de diciembre de 1989 el reconocimiento de las cesantías conserva el sistema retroactivo no así para el personal vinculado a partir del 1 de enero de 1990. Como el señor Digno Alfonso Palacios Murillo se vinculó como docente territorial el 8 de febrero de 1993, es claro que le es aplicable lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que establece un régimen anualizado de cesantías.
Recurso de apelación. 10. La parte demandante aduce que las cesantías de los docentes territoriales cuya vinculación se haya producido antes del 30 de diciembre de 1996 debe liquidarse con el régimen retroactivo. Adicionalmente, afirma que la retroactividad de las cesantías es un verdadero derecho económico que no puede ser desconocido por el empleador o por la autoridad estatal, sin vulnerar derechos fundamentales pues constituye el ahorro hecho por el trabajador durante el lapso laborado y se incrementa con el transcurso del tiempo.
Trámite procesal en segunda instancia 11. Mediante auto de 11 de diciembre de 2019, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, al considerar que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011[13]. Posteriormente, a través de auto del 4 de mayo de 2021 se corrió traslado para alegar de conclusión[14]. 12.
La parte demandante presentó desistimiento del recurso de apelación en fecha 4 de agosto de 2021, tal como se observa a índice 14 del aplicativo Samai. Sostiene que ello obedece a la postura mayoritaria de la sección segunda que consideran que sólo los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 del 1989 tienen derecho a que se liquiden sus cesantías bajo el régimen de retroactividad.
En virtud del principio de celeridad procesal, sería innecesario desgastar la administración de justicia en el estudio del recurso de apelación por parte del ad quem. Por tal motivo, ruego no se condene en costas. III. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 13. Sería del caso entrar a resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, sino fuera porque, la parte accionante presentó en fecha 4 de agosto de 2021 escrito de desistimiento del recurso.
Por consiguiente, se deberá resolver sobre el particular. Problema jurídico. 14. La Sala analizará si es procedente el desistimiento del recurso de apelación propuesta por la parte actora y si se le debe o no condenar en costas. De la figura procesal del desistimiento. 15. La Ley 1437 de 2011[15] no consagró procedimiento alguno para resolver el desistimiento de ciertos actos procesales, sólo en su artículo 174[16] se refiere al retiro de la demanda, mientras que el artículo 178[17] trae lo relacionado con el desistimiento tácito y, por último, el artículo 268[18] regula el desistimiento tratándose del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 16.
En consecuencia, ante la ausencia de regulación en el CPACA acerca de la figura del desistimiento de algunos actos procesales como los recursos en los procesos ordinarios que se ventilan ante esta jurisdicción y en atención a la remisión normativa prevista en el artículo 306[19] del CPACA en los aspectos no regulados en este, se aplica el Código de Procedimiento Civil, entiéndase Código General del Proceso.
En efecto, el artículo 316 del CGP al referirse al desistimiento de ciertos actos procesales, indica lo siguiente: «Artículo 316. Desistimiento de ciertos actos procesales. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas.
Negrilla fuera de texto. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario.
El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas. No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1. Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3.
Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. 4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado.
Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas». 17. La norma transcrita refiere que las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y en aquellos eventos cuando la solicitud se realice por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante la secretaría del superior cuando el expediente ya se hubiese remitido para surtir la impugnación. Igualmente, prescribe que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace. 18.
En atención a lo anterior y aplicada la referencia normativa al asunto bajo estudio, es procedente aceptar el desistimiento del recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 16 de enero de 2020 en razón a que las partes pueden desistir de los recursos interpuestos, sin que se exijan requisitos adicionales para ello. 19.
Ahora bien, el inciso 2.° del artículo 316 señala que el desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia de discusión. Por lo tanto, como consecuencia de la aceptación de la solicitud instaurada por la parte recurrente, quedará en firme la sentencia del 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección A que negó las pretensiones de la demanda. 20.
Ahora, conforme con lo previsto en el artículo 314 del CGP, el desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes. No obstante, la parte solicitante formula el desistimiento del recurso de manera condicionada, esto es, bajo el entendido de que no se imponga condena en costas. 21. Al respecto, es preciso indicar que las costas del proceso están relacionadas con todos los gastos necesarios o útiles sufragados durante una actuación y comprenden las expensas del proceso y agencias en derecho[20].
En términos generales, esta Sala ha sido del criterio que el artículo 188 del CGP deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, pues no basta con el simple hecho de los resultados del proceso[21]. 22.
Por lo tanto, al surgir la imposición de la condena en costas después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, en el presente asunto no se observa, al punto que las motivaciones del desistimiento se funda en el criterio mayoritaria de la sección segunda que considera que sólo los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 del 1989 tienen derecho a que se liquiden sus cesantías bajo el régimen de Retroactividad, postura que es la acogida en la sentencia apelada.
Además, no se acreditan los gastos en que se haya incurrido en el ejercicio del presente trámite, de manera que al no predicarse tal proceder de la parte activa, no se impondrá condena en costas. 23. En conclusión, se accederá al desistimiento pretendido. No obstante, se precisa que ante la procedencia del desistimiento del recurso de alzada debe entenderse que la sentencia del 16 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda subsección A que negó las pretensiones de la demanda quedará en firme.
En mérito de lo expuesto, se
RESUELVE
PRIMERO: Aceptar el desistimiento del recurso de apelación instaurado por la parte actora por conducto de su apoderada judicial, en consecuencia, dejar en firme la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 16 de enero de 2020 que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Reconocer personería a Lina Paola Reyes Hernández, identificada con la cédula de ciudadanía 1.118.528.863 y T.P. 278.713 del C.S. de la J., como apoderada sustituta de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.
CUARTO: Reconocer personería a Nelly Díaz Bonilla, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.923.737 y T.P. 278.010 del C.S. de la J., como apoderada del señor Digno Alfonso Palacios Murillo. Por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjese las anotaciones en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma Electrónica Firma Electrónica ----------------------- [1] Según informe de la secretaría de la sección segunda de 2 de agosto de 2021 que obra a folio 270. [2] En adelante FOMAG. [3] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» [4] Folios 18 vto y 19. [5] No precisa en la demanda si se trata de las definitivas o parciales. [6]
ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 […]. [7]
ARTICULO 1. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. [8] ARTÍCULO 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. [9]
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. [10]
ARTÍCULO 1. - A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. [11] Folios 39 al 50. [12] Folios 247 al 255. [13] Folio 267. [14] Folio 269. [15] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [16]
ARTÍCULO 174. RETIRO DE LA DEMANDA. El demandante podrá retirar la demanda siempre que no se hubiere notificado a ninguno de los demandados ni al Ministerio Público. Si hubiere medidas cautelares practicadas, procederá el retiro, pero será necesario auto que lo autorice. En este se ordenará el levantamiento de aquellas y se condenará al demandante al pago de perjuicios, salvo acuerdo de las partes.
El trámite del incidente para la regulación de tales perjuicios se sujetará a lo previsto en el artículo 193 de este código, y no impedirá el retiro de la demanda. [17]
ARTÍCULO 178. DESISTIMIENTO TÁCITO. Transcurrido un plazo de treinta (30) días sin que se hubiese realizado el acto necesario para continuar el trámite de la demanda, del incidente o de cualquier otra actuación que se promueva a instancia de parte, el Juez ordenará a la parte interesada mediante auto que lo cumpla dentro de los quince (15) días siguientes.
Vencido este último término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud, según el caso, y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.
El auto que ordena cumplir la carga o realizar el acto y el que tiene por desistida la demanda o la actuación, se notificará por estado. Decretado el desistimiento tácito, la demanda podrá presentarse por segunda vez, siempre que no haya operado la caducidad. [18]
ARTÍCULO 268. DESISTIMIENTO. El recurrente podrá desistir del recurso mientras no se haya dictado resolución judicial que ponga fin al mismo. Si el desistimiento solo proviene de alguno de los recurrentes, el recurso continuará respecto de las personas no comprendidas en el desistimiento. El desistimiento debe ser incondicional, salvo acuerdo de las partes, y solo perjudica a los solicitantes y a sus causahabientes.
A la solicitud le serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 316 del Código General del Proceso, en lo pertinente, incluida la condena en costas. Cuando el recurrente sea una entidad, órgano u organismo estatal, el desistimiento deberá estar suscrito por el apoderado judicial con autorización previa y escrita de su representante, debidamente acreditado, según lo previsto en el artículo 159 de este código. [19] Aspectos no regulados.
En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [20] Artículo 361 del CGP. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 20 de septiembre de 2018, Radicación número 11001-03-25-000-2014-00970-00(2975- 14), M.P. César Palomino Cortés.