11001-03-26-000-2016-00015-00 — Consejo de Estado

11001-03-26-000-2016-00015-00Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN AAuto2021-10-22

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Álvaro Mejía Mejía Y Otros·Demandado: Nación - Dnp Y Otros

De qué trata

Síntesis: [P]revio a la discusión del proyecto, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, con base en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, toda vez que funge como demandante en uno de los procesos acumulados. Efectivamente, para la Sala, dado que la circunstancia expresada por el magistrado implica la existencia de un interés directo en el resultado de uno de los procesos acumulados, se encuentra configurada la causal por él invocada, aplicable por remisión del inciso primero del artículo 130 del CPACA, razón por la cual se declarará fundada y se deja constancia de que el mencionado magistrado se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio de esta providencia.ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FACULTADES DEL GOBIERNO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE GOBIERNOEsta Corporación es competente para conocer de la demanda interpuesta contra los artículos 2.2.1.2.1.3.2 (inciso 6), 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1), 2.2.1.2.1.2.9 (inciso 2) y 2.2.1.2.1.2.10 (expresión “por licitación pública”) del Decreto 1082 de 2015, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, que el Gobierno Nacional expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política, y los artículos 137 y 149 del CPACA, corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que contra tales normas se interpongan.ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FACULTADES DEL GOBIERNO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE GOBIERNO / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / GESTIÓN PÚBLICAPese a que las demandadas invocan la violación de algunas normas de la Constitución Política, se advierte que el Decreto 1082 de 2015 fue proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria y materialmente se trató de una norma expedida en desarrollo de una función propiamente administrativa, lo cual hace improcedente el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, este último en relación con el cual la competencia corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. En ese sentido, no sobra señalar que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha indicado que las normas reglamentarias del EGCAP revelan el desarrollo de una función de naturaleza exclusivamente administrativa, tendiente a organizar la gestión de la administración pública en un asunto de la mayor importancia para el logro de los objetivos estatales: la contratación estatal.ACCIÓN DE NULIDAD / PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA NORMA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / DEROGACIÓN DE LA LEY / DEROGACIÓN DE LA NORMA / EFECTOS DURANTE LA VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERALCabe advertir, desde ahora, que algunas de las disposiciones enjuiciadas perdieron vigencia al ser modificadas por normas posteriores a la presentación de las demandadas, lo que ocurre específicamente con los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificados, respectivamente, por los artículos 1 del Decreto 310 de 2021 y 2 del Decreto 399 de 2021, lo que no impide un pronunciamiento judicial sobre la validez de dichas disposiciones, puesto que, de conformidad con lo señalado repetidamente por esta Corporación, el control de legalidad no está condicionado a la vigencia de la norma sino a garantizar la legalidad objetiva dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que una norma derogada, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas. Finalmente, es preciso indicar que, tratándose de la demanda contra los artículos 67 del Decreto 1510 de 2013 y 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, el análisis del cargo de la respectiva demanda corresponde a la misma disposición del primer decreto, compilada por el segundo decreto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control de legalidad en lo contencioso administrativo, ver sentencia de 23 de julio de 2015, Exp. 36805, C.P. Hernán Andrade Rincón.ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / ACTIVIDAD DE LA RAMA EJECUTIVA / SECTORES DE LA RAMA EJECUTIVA / SUJETOS DE LA RAMA EJECUTIVA / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONALLa Sala aborda unitariamente el análisis de los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7, y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 en este acápite por cuanto versan sobre un mismo cuestionamiento presente en tres (3) de las demandas correspondientes a los expedientes acumulados 11001-03-26-000-2015-00182-00 (56.144), 11001-03-26-000-2016-00159-00 (58.191) y 11001-03-26-000-2017-00012-00 (58.642), en concreto, si el hecho de que tales disposiciones establezcan la obligatoriedad, para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, de adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los AMP vigentes, excluyendo los otros dos (2) procedimientos para la adquisición de dichos bienes y servicios (subasta inversa y bolsa de productos), vulnera las normas invocadas en las referidas demandas.ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / ENTIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL[T]ratándose de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, por parte de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional que estén sometidas al EGCAP, la Sala advierte que la primacía de los AMP sobre la subasta inversa y la bolsa de productos no tiene origen en los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, sino en las normas legales que estas desarrollaron.ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSAEn efecto, aunque, según el inciso 2 de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, las entidades deben, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso -indistintamente- de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de AMP o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos, el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció expresamente que le corresponde al reglamento establecer las condiciones bajo las cuales el uso de AMP se haría obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al EGCAP, previsión que, a raíz de la modificación de la Ley 1955 de 2019, en la actualidad cobija a todas las entidades sometidas a dicho estatuto.ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / VENTA DIRECTA POR CATÁLOGO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICALa anterior permite evidenciar que, no obstante que la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización fue vinculada en la Ley 1150 de 2007 a tres (3) procedimientos autónomos, fue el propio legislador el que previó que uno de ellos, en concreto los instrumentos de compra por catálogo derivados de AMP, resulta obligatorio, inicialmente solo para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el reglamento.ACUERDOS MARCO DE PRECIO / OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDO MARCO DE PRECIO / EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / FINALIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY MARCO / LÍMITES DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA / NECESIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / NORMATIVIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVACabe indicar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una restricción legal en relación con los criterios que deben ser considerados para la determinación de las condiciones bajo las cuales los AMP son obligatorios, por lo que las posibilidades en su reglamentación, en principio, resultan ser amplias, sin que ello signifique que puedan ser arbitrarias, puesto que el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede limitar ni impedir la realización de los fines perseguidos con ella, máxime si, según ya se recordó, dicha potestad comporta el ejercicio de una función administrativa. En ese contexto, mal podría la reglamentación de las condiciones bajo las que los AMP resultan ser obligatorios, despojar de cualquier efecto útil a los procedimientos legales de subasta inversa y bolsa de productos, puesto que ello comportaría vulnerar el principio de eficacia en el ejercicio de la función administrativa, el que se vería seriamente comprometido si, por ejemplo, en desarrollo del inciso 4 del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la existencia de esos acuerdos desplazara absolutamente la posibilidad de acudir a dichos procedimientos cuando se trate de adquirir determinado(s) bien(es) o servicio(s) de características técnicas uniformes y de común utilización.ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BOLSA DE PRODUCTOS / PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / SUBASTA INVERSA[L]a Sala advierte que el análisis de legalidad de los apartados cuestionados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 no puede realizarse de forma aislada sin armonizarlos con las demás disposiciones del mismo decreto que conciernen a la forma en que se interrelacionan los tres (3) procedimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En ese sentido, se observa que en la reglamentación de las condiciones a que se refiere el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la versión inicial del artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015 disponía, esencialmente, que en la planeación de una adquisición en la bolsa de productos de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, la entidad estatal debía estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar dicho procedimiento frente a la subasta inversa, al AMP existente y vigente o a la promoción de un nuevo AMP para dicho(s) bien(es) o servicio(s).IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BOLSA DE PRODUCTOS / SUBASTA INVERSAObsérvese que fue únicamente en relación con el procedimiento de bolsa de productos que la reglamentación previó la posibilidad de que las entidades estatales, obligadas por los AMP existentes y vigentes, pudieran estudiar, comparar e identificar los ventajas de aquel en los términos que se han indicado, posibilidad que no resulta predicable en el caso del procedimiento de la subasta inversa, lo que en todo caso no merece para la Sala ningún reparo frente a la legalidad de los apartes acusados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015. En efecto, mientras que en el caso de la bolsa de productos la negociación bursátil podría perfectamente ofrecer ventajas frente a los AMP, no solo en términos de transparencia, agilidad, eficiencia y confiabilidad, sino también por el carácter profesional de los comisionistas que participan en ese tipo de mercados en representación de los compradores y vendedores, no sucede lo mismo con la subasta inversa en la que, si bien se promueve una competencia entre los oferentes interesados por un precio favorable para la entidad estatal respectiva, la posibilidad de estructurar una subasta óptima en términos de mercado desborda la capacidad operativa y de gestión de aquella.IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDO MARCO DE PRECIO / PRINCIPIO DE CELERIDAD / PRINCIPIO DE EFICIENCIA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SUMINISTRO DE BIENES Y SERVICIOS / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVAEn este punto no puede olvidarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado cómo el esquema de los AMP, además de imprimir celeridad y eficiencia a la contratación estatal, reduce los costos transaccionales al evitar la realización de procesos de selección individuales para el suministro y adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, todo lo cual propende por el mejoramiento del ejercicio de la función administrativa. De allí que en el caso de la subasta inversa, que entraña un procedimiento individual, la entidad estatal respectiva no podría capturar las mismas ventajas que ofrece un AMP. Aún en gracia de discusión, si la entidad estatal directora del procedimiento pudiera acreditar ventajas en el uso de una subasta inversa frente a un AMP vigente, para la adquisición de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, promover esa posibilidad implicaría poner en entredicho el mecanismo de los Acuerdos Marco de Precios puesto que, además de que socavaría su obligatoriedad, podría generar desincentivos no solo para los funcionarios a cargo de la contratación en las entidades estatales adquirentes sino también para los proveedores potenciales, quienes al percibir el riesgo de una menor demanda no verían en ese mecanismo una opción rentable a sus intereses.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el mecanismo de contratación estatal ver sentencia de 9 de abril de 2021, Exp. 57875, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y sentencia de 16 de agosto de 2017, Exp. 56166, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR SUBASTA INVERSA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / SUBASTA INVERSA / COMPRA POR CATÁLOGO / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / BOLSAS DE PRODUCTOS[R]esulta importante empezar por indicar que el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no estableció un único procedimiento respecto de las nueve (9) causales de la selección abreviada, aun cuando en el parágrafo 2 sí fijó reglas generales aplicables a los procedimientos de todas ellas sin distinciones, así como también, previó, a la par con el parágrafo 5, reglas particulares respecto de los procedimientos que atañen a las causales contenidas en las letras a) y b) del numeral 2 del referido artículo 2. En particular, en el caso de la letra a), esto es, "La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", la Ley 1150 de 2007 enunció tres (3) procedimientos cuya reglamentación defirió al Gobierno Nacional, a saber: (i) subasta inversa, (ii) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios, y (iii) procedimientos de adquisición en bolsas de productos.PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR SUBASTA INVERSA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / SUBASTA INVERSA / COMPRA POR CATÁLOGO / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / BOLSAS DE PRODUCTOS / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATALLa Sala advierte que cuando la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a los “(…) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios”, permite identificar dos (2) etapas asociadas a un mismo esquema: una correspondiente al procedimiento de compra por catálogo (que atañe a la etapa denominada o conocida como secundaria) y otra al AMP con base en el cual se realiza dicha compra (que concierne a la etapa denominada o conocida como primaria). Aunque las dos (2) etapas directamente asociadas se desprenden del contenido de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ello no implica que la modalidad de la selección abreviada resulta aplicable por igual respecto de ambas, puesto que, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, los procedimientos que caracterizan a dicha modalidad deben ser simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, lo que ocurre precisamente con la compra por catálogo, en la que la referida ley dispuso expresamente que la adquisición de los bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización se abrevia en órdenes de compra directa con el o los proveedores que suscribi(ó)(eron) el respectivo AMP.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceso de selección de contratista ver auto de 4 de septiembre de 2015, Exp. 54549, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / MODALIDAD DE SELECCIÓN - No se determinó una específica en casos de selección de proveedor / PROVEEDOR / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD PARCIAL DE LA NORMA / NULIDAD PARCIAL / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO[N]o se encuentra en la Ley 1150 de 2007 una norma que establezca de forma específica qué modalidad de selección debe aplicarse en el caso de la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribe el respectivo AMP. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el inciso 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece la licitación pública como regla obligatoria para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, excede su competencia, puesto que en ningún momento la Ley 1150 de 2007 impuso expresamente la licitación pública respecto de dicho acuerdo. Distinto sería que, como consecuencia del análisis casuístico del AMP y de las normas que consagran las modalidades de selección y sus causales, CCE concluyera que resulta procedente la licitación pública, pero, se reitera, esa conclusión no puede estar predefinida por el reglamento, dado que la Ley 1150 de 2007 no erigió como regla obligatoria la licitación respecto de los AMP. En virtud de lo expuesto, la Sala declarará en la parte resolutiva de esta sentencia la nulidad de la expresión acusada del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015.

ACCIÓN DE NULIDAD / IMPEDIMENTO / ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DE LA ACEPTACIÓN DEL IMPEDIMENTO / CAUSALES DE IMPEDIMENTO / PROCEDIMIENTO DEL IMPEDIMENTO / PROCEDENCIA DEL IMPEDIMENTO / NORMATIVIDAD DEL IMPEDIMENTO / JUSTIFICACIÓN DEL IMPEDIMENTO / FINALIDAD DEL IMPEDIMENTO / IMPEDIMENTO POR INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO [P]revio a la discusión del proyecto, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, con base en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, toda vez que funge como demandante en uno de los procesos acumulados.

Efectivamente, para la Sala, dado que la circunstancia expresada por el magistrado implica la existencia de un interés directo en el resultado de uno de los procesos acumulados, se encuentra configurada la causal por él invocada, aplicable por remisión del inciso primero del artículo 130 del CPACA, razón por la cual se declarará fundada y se deja constancia de que el mencionado magistrado se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio de esta providencia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 141 NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCUO 130 ACCIÓN DE NULIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FACULTADES DEL GOBIERNO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE GOBIERNO Esta Corporación es competente para conocer de la demanda interpuesta contra los artículos 2.2.1.2.1.3.2 (inciso 6), 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1), 2.2.1.2.1.2.9 (inciso 2) y 2.2.1.2.1.2.10 (expresión “por licitación pública”) del Decreto 1082 de 2015, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, que el Gobierno Nacional expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política, y los artículos 137 y 149 del CPACA, corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que contra tales normas se interpongan. FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2 INCISO 6 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 INCISO 1 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 INCISO 9 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.

INCISO 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 237 NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 149 ACCIÓN DE NULIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FACULTADES DEL GOBIERNO / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / CONSTITUCIÓN POLÍTICA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO DE GOBIERNO / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / GESTIÓN PÚBLICA Pese a que las demandadas invocan la violación de algunas normas de la Constitución Política, se advierte que el Decreto 1082 de 2015 fue proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria y materialmente se trató de una norma expedida en desarrollo de una función propiamente administrativa, lo cual hace improcedente el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, este último en relación con el cual la competencia corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. En ese sentido, no sobra señalar que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha indicado que las normas reglamentarias del EGCAP revelan el desarrollo de una función de naturaleza exclusivamente administrativa, tendiente a organizar la gestión de la administración pública en un asunto de la mayor importancia para el logro de los objetivos estatales: la contratación estatal.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 ACCIÓN DE NULIDAD / PÉRDIDA DE VIGENCIA DE LA NORMA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / DEROGACIÓN DE LA LEY / DEROGACIÓN DE LA NORMA / EFECTOS DURANTE LA VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL Cabe advertir, desde ahora, que algunas de las disposiciones enjuiciadas perdieron vigencia al ser modificadas por normas posteriores a la presentación de las demandadas, lo que ocurre específicamente con los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificados, respectivamente, por los artículos 1 del Decreto 310 de 2021 y 2 del Decreto 399 de 2021, lo que no impide un pronunciamiento judicial sobre la validez de dichas disposiciones, puesto que, de conformidad con lo señalado repetidamente por esta Corporación, el control de legalidad no está condicionado a la vigencia de la norma sino a garantizar la legalidad objetiva dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que una norma derogada, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas.

Finalmente, es preciso indicar que, tratándose de la demanda contra los artículos 67 del Decreto 1510 de 2013 y 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, el análisis del cargo de la respectiva demanda corresponde a la misma disposición del primer decreto, compilada por el segundo decreto. FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.3.2 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 310 de 2021 / DECRETO 399 DE 2021 / DECRETO 1510 DE 2013 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control de legalidad en lo contencioso administrativo, ver sentencia de 23 de julio de 2015, Exp. 36805, C.P. Hernán Andrade Rincón. ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / ACTIVIDAD DE LA RAMA EJECUTIVA / SECTORES DE LA RAMA EJECUTIVA / SUJETOS DE LA RAMA EJECUTIVA / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL La Sala aborda unitariamente el análisis de los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7, y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 en este acápite por cuanto versan sobre un mismo cuestionamiento presente en tres (3) de las demandas correspondientes a los expedientes acumulados 11001-03- 26-000-2015-00182-00 (56.144), 11001-03-26-000-2016-00159-00 (58.191) y 11001-03-26-000-2017-00012-00 (58.642), en concreto, si el hecho de que tales disposiciones establezcan la obligatoriedad, para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, de adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los AMP vigentes, excluyendo los otros dos (2) procedimientos para la adquisición de dichos bienes y servicios (subasta inversa y bolsa de productos), vulnera las normas invocadas en las referidas demandas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / ENTIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL [T]ratándose de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, por parte de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional que estén sometidas al EGCAP, la Sala advierte que la primacía de los AMP sobre la subasta inversa y la bolsa de productos no tiene origen en los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, sino en las normas legales que estas desarrollaron.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / En efecto, aunque, según el inciso 2 de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, las entidades deben, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso -indistintamente- de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de AMP o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos, el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció expresamente que le corresponde al reglamento establecer las condiciones bajo las cuales el uso de AMP se haría obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al EGCAP, previsión que, a raíz de la modificación de la Ley 1955 de 2019, en la actualidad cobija a todas las entidades sometidas a dicho estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 INCISO 2 LITERAL A / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 5 INCISO 4 / LEY 1955 DE 2019 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / GUÍA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / VENTA DIRECTA POR CATÁLOGO / FACULTAD LEGISLATIVA DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA La anterior permite evidenciar que, no obstante que la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización fue vinculada en la Ley 1150 de 2007 a tres (3) procedimientos autónomos, fue el propio legislador el que previó que uno de ellos, en concreto los instrumentos de compra por catálogo derivados de AMP, resulta obligatorio, inicialmente solo para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el reglamento.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 ACUERDOS MARCO DE PRECIO / OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDO MARCO DE PRECIO / EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / FINALIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA POTESTAD REGLAMENTARIA / LÍMITES A LA REGLAMENTACIÓN DE LA LEY MARCO / LÍMITES DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA / NECESIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / NORMATIVIDAD DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / DEBER DE OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Cabe indicar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una restricción legal en relación con los criterios que deben ser considerados para la determinación de las condiciones bajo las cuales los AMP son obligatorios, por lo que las posibilidades en su reglamentación, en principio, resultan ser amplias, sin que ello signifique que puedan ser arbitrarias, puesto que el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede limitar ni impedir la realización de los fines perseguidos con ella, máxime si, según ya se recordó, dicha potestad comporta el ejercicio de una función administrativa.

En ese contexto, mal podría la reglamentación de las condiciones bajo las que los AMP resultan ser obligatorios, despojar de cualquier efecto útil a los procedimientos legales de subasta inversa y bolsa de productos, puesto que ello comportaría vulnerar el principio de eficacia en el ejercicio de la función administrativa, el que se vería seriamente comprometido si, por ejemplo, en desarrollo del inciso 4 del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la existencia de esos acuerdos desplazara absolutamente la posibilidad de acudir a dichos procedimientos cuando se trate de adquirir determinado(s) bien(es) o servicio(s) de características técnicas uniformes y de común utilización. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 5 INCISO 4 ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BOLSA DE PRODUCTOS / PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN PRECONTRACTUAL / SUBASTA INVERSA [L]a Sala advierte que el análisis de legalidad de los apartados cuestionados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 no puede realizarse de forma aislada sin armonizarlos con las demás disposiciones del mismo decreto que conciernen a la forma en que se interrelacionan los tres (3) procedimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En ese sentido, se observa que en la reglamentación de las condiciones a que se refiere el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la versión inicial del artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015 disponía, esencialmente, que en la planeación de una adquisición en la bolsa de productos de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, la entidad estatal debía estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar dicho procedimiento frente a la subasta inversa, al AMP existente y vigente o a la promoción de un nuevo AMP para dicho(s) bien(es) o servicio(s).

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO PARÁGRAFO 5 INCISO 4 IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BOLSA DE PRODUCTOS / SUBASTA INVERSA Obsérvese que fue únicamente en relación con el procedimiento de bolsa de productos que la reglamentación previó la posibilidad de que las entidades estatales, obligadas por los AMP existentes y vigentes, pudieran estudiar, comparar e identificar los ventajas de aquel en los términos que se han indicado, posibilidad que no resulta predicable en el caso del procedimiento de la subasta inversa, lo que en todo caso no merece para la Sala ningún reparo frente a la legalidad de los apartes acusados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015.

En efecto, mientras que en el caso de la bolsa de productos la negociación bursátil podría perfectamente ofrecer ventajas frente a los AMP, no solo en términos de transparencia, agilidad, eficiencia y confiabilidad, sino también por el carácter profesional de los comisionistas que participan en ese tipo de mercados en representación de los compradores y vendedores, no sucede lo mismo con la subasta inversa en la que, si bien se promueve una competencia entre los oferentes interesados por un precio favorable para la entidad estatal respectiva, la posibilidad de estructurar una subasta óptima en términos de mercado desborda la capacidad operativa y de gestión de aquella.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.7 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.9 IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ACUERDOS MARCO DE PRECIO / OBLIGATORIEDAD DE LOS ACUERDO MARCO DE PRECIO / PRINCIPIO DE CELERIDAD / PRINCIPIO DE EFICIENCIA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SUMINISTRO DE BIENES Y SERVICIOS / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PROCEDIMIENTO DE SUBASTA INVERSA / BOLSA DE PRODUCTOS / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA En este punto no puede olvidarse que la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado cómo el esquema de los AMP, además de imprimir celeridad y eficiencia a la contratación estatal, reduce los costos transaccionales al evitar la realización de procesos de selección individuales para el suministro y adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, todo lo cual propende por el mejoramiento del ejercicio de la función administrativa.

De allí que en el caso de la subasta inversa, que entraña un procedimiento individual, la entidad estatal respectiva no podría capturar las mismas ventajas que ofrece un AMP. Aún en gracia de discusión, si la entidad estatal directora del procedimiento pudiera acreditar ventajas en el uso de una subasta inversa frente a un AMP vigente, para la adquisición de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, promover esa posibilidad implicaría poner en entredicho el mecanismo de los Acuerdos Marco de Precios puesto que, además de que socavaría su obligatoriedad, podría generar desincentivos no solo para los funcionarios a cargo de la contratación en las entidades estatales adquirentes sino también para los proveedores potenciales, quienes al percibir el riesgo de una menor demanda no verían en ese mecanismo una opción rentable a sus intereses.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el mecanismo de contratación estatal ver sentencia de 9 de abril de 2021, Exp. 57875, C.P. José Roberto Sáchica Méndez y sentencia de 16 de agosto de 2017, Exp. 56166, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR SUBASTA INVERSA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / SUBASTA INVERSA / COMPRA POR CATÁLOGO / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / BOLSAS DE PRODUCTOS [R]esulta importante empezar por indicar que el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no estableció un único procedimiento respecto de las nueve (9) causales de la selección abreviada, aun cuando en el parágrafo 2 sí fijó reglas generales aplicables a los procedimientos de todas ellas sin distinciones, así como también, previó, a la par con el parágrafo 5, reglas particulares respecto de los procedimientos que atañen a las causales contenidas en las letras a) y b) del numeral 2 del referido artículo 2.

En particular, en el caso de la letra a), esto es, "La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", la Ley 1150 de 2007 enunció tres (3) procedimientos cuya reglamentación defirió al Gobierno Nacional, a saber: (i) subasta inversa, (ii) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios, y (iii) procedimientos de adquisición en bolsas de productos.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 PARÁGRAFO 2 PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA POR SUBASTA INVERSA / LICITACIÓN PÚBLICA / ADQUISICIÓN DE BIENES Y SERVICIOS DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS UNIFORMES / SUBASTA INVERSA / COMPRA POR CATÁLOGO / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / BOLSAS DE PRODUCTOS / EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL La Sala advierte que cuando la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a los “(…) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios”, permite identificar dos (2) etapas asociadas a un mismo esquema: una correspondiente al procedimiento de compra por catálogo (que atañe a la etapa denominada o conocida como secundaria) y otra al AMP con base en el cual se realiza dicha compra (que concierne a la etapa denominada o conocida como primaria).

Aunque las dos (2) etapas directamente asociadas se desprenden del contenido de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, ello no implica que la modalidad de la selección abreviada resulta aplicable por igual respecto de ambas, puesto que, de acuerdo con lo dispuesto por el legislador, los procedimientos que caracterizan a dicha modalidad deben ser simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual, lo que ocurre precisamente con la compra por catálogo, en la que la referida ley dispuso expresamente que la adquisición de los bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización se abrevia en órdenes de compra directa con el o los proveedores que suscribi(ó)(eron) el respectivo AMP.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el proceso de selección de contratista ver auto de 4 de septiembre de 2015, Exp. 54549, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. PROCESO DE SELECCIÓN DE CONTRATISTA / MODALIDAD DE SELECCIÓN - No se determinó una específica en casos de selección de proveedor / PROVEEDOR / ACUERDOS MARCO DE PRECIOS / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD PARCIAL DE LA NORMA / NULIDAD PARCIAL / NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO [N]o se encuentra en la Ley 1150 de 2007 una norma que establezca de forma específica qué modalidad de selección debe aplicarse en el caso de la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribe el respectivo AMP.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el inciso 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, cuando establece la licitación pública como regla obligatoria para la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribirá el AMP, excede su competencia, puesto que en ningún momento la Ley 1150 de 2007 impuso expresamente la licitación pública respecto de dicho acuerdo.

Distinto sería que, como consecuencia del análisis casuístico del AMP y de las normas que consagran las modalidades de selección y sus causales, CCE concluyera que resulta procedente la licitación pública, pero, se reitera, esa conclusión no puede estar predefinida por el reglamento, dado que la Ley 1150 de 2007 no erigió como regla obligatoria la licitación respecto de los AMP.

En virtud de lo expuesto, la Sala declarará en la parte resolutiva de esta sentencia la nulidad de la expresión acusada del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 / DECRETO 1082 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.1.2.1.2.10 INCISO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00015-00(56165) Actor: ÁLVARO MEJÍA MEJÍA Y OTROS Demandado: NACIÓN - DNP Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE Temas: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Decreto 1082 de 2015, artículos 2.2.1.2.1.2.7, 2.2.1.2.1.2.9, 2.2.1.2.1.2.10 Y 2.2.1.2.1.3.2 - Decreto 1510 de 2013, artículo 67 -Los criterios para la obligatoriedad de los AMP frente a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, sometidas al EGCAP - La modalidad de selección del proveedor para la suscripción de un Acuerdo Marco de Precio.

La Sala procede a resolver las demandas de nulidad simple presentadas por: i) el señor Álvaro Mejía Mejía, en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015; ii) el señor John Fredy Silva Tenorio, en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015; iii) los señores Pablo Andrés Aponte González y Jeyson Ignacio Angarita Valencia, en contra de la Presidencia de la República, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015; iv) el señor José Roberto Sáchica Méndez, en contra del Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 y el inciso 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015; y v) el señor Jaime Eduardo Chaves Villada, en contra del Departamento Nacional de Planeación, en la que se solicitó la nulidad del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015[1].

ANTECEDENTES 1. Expediente número 56.165 1.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 1.1.1. El 14 de enero de 2016[2], el señor Álvaro Mejía Mejía interpuso demanda de nulidad simple en contra de la Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación (en adelante también DNP), con el fin de que se declare nula la expresión “por licitación pública” del artículo 2.2.1.2.1.2.10 (inciso 1º) del Decreto 1082 de 2015 que, tratándose del proceso de contratación para los Acuerdos Marco de Precios (en adelante también AMP), estableció el deber de realizar dicha modalidad de selección. Señaló que la expresión acusada, al subordinar a la licitación pública y no a la selección abreviada la realización de la operación o etapa primaria de los AMP, viola los artículos 150 (inciso final) y 209 de la Constitución Política de 1991, 2 (inciso 2º del numeral 1º) de la Ley 1150 de 2007 y 25 de la Ley 80 de 1993.

Con base en el mismo fundamento, pero en escrito separado[3], solicitó la suspensión provisional del apartado demandado. 1.1.2. En auto de 1 de marzo de 2016[4], la demanda fue admitida por encontrarse reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada debidamente. 1.2. Intervenciones frente a la solicitud de suspensión provisional 1.2.1.

El 22 de abril de 2016[5], la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente (en adelante también CCE) solicitó que se la reconociera como coadyuvante de la parte demandada y que no se suspendiera la norma acusada, al considerar que del cotejo entre el artículo 2.2.1.2.1.2.10 y el artículo 2 (numeral 2º, literal a) de la Ley 1150 de 2007 no se observa que el reglamento hubiera contrariado la ley, en tanto el legislador no fijó una modalidad específica para la operación primaria de los AMP -como sí lo hizo con la operación secundaria, regida por la subasta inversa-, de ahí que se podía establecer por decreto la licitación pública para tal efecto. 1.2.2.

El 22 de abril de 2016[6], el DNP se opuso a la solicitud de suspensión provisional arguyendo la inexistencia de vulneración de una norma superior y que la medida cautelar no se encontraba debidamente sustentada. 1.3. Contestaciones a la demanda 1.3.1. El 27 de mayo de 2016[7], el DNP presentó contestación en la que se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que la legalidad del aparte demandado comprometía no solo la Ley 1150 de 2007, sino también todo el sistema de compras y contratación pública, aseveración con base en la cual concluyó que no hubo un exceso de la potestad reglamentaria, dado que la norma impugnada se limitó a delimitar la actuación de CCE, como entidad contratante, frente a los AMP. 1.3.2.

El 8 de julio de 2016[8], CCE, como coadyuvante de la parte demandada, presentó contestación en la que se opuso a las pretensiones del actor e indicó que, para analizar los cargos de la demanda se debe considerar que los AMP se componen de una operación primaria, en la que dicha agencia suscribe el acuerdo respectivo con un proveedor, y de una operación secundaria, en la que la entidad estatal contratante se adhiere a ese negocio jurídico, a través de una orden de compra para la adquisición de bienes con características técnicas uniformes.

Destacó que el legislador no previó un proceso de selección en particular para la primera etapa u operación, como sí lo hizo con la secundaria, puesto que respecto de esta dispuso la selección abreviada. 1.3.3. El 21 de julio de 2016[9], el señor Álvaro Mejía Mejía, frente a las excepciones de la contestación, manifestó que la Ley 1150 de 2007 previó el proceso de selección abreviada tanto para la operación primaria, como para la secundaria de tal figura, de ahí que la inclusión de la licitación pública como procedimiento de esa tipología contractual a través del Decreto 1082 de 2015 resulta ser ilegal, porque el único que puede determinar los procesos de selección objetiva es el Congreso de la República. 1.4.

Suspensión provisional de la norma demandada y aceptación de Colombia Compra Eficiente como coadyuvante En auto del 18 de abril de 2017[10], se suspendió de manera provisional la expresión “por licitación pública” del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, con base en que la Ley 1150 de 2007 no estableció, de manera específica, la modalidad de selección aplicable en la operación primaria de los AMP, por lo que dicha expresión excedió la competencia reglamentaria al imponer la licitación pública. 1.4.1.

El 28 de agosto de 2017[11], se resolvió tener a CCE como coadyuvante de la parte demandada. 2. Expediente número 58.350 2.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 2.1.1. El 4 de noviembre de 2016[12], el señor John Fredy Silva Tenorio interpuso demanda de nulidad simple en contra de la Presidencia de la República y del DNP, en la que impugnó el artículo 2.2.1.2.1.3.2 (numeral 6º) del Decreto 1082 de 2015, que reprodujo el contenido del artículo 67 (numeral 6º) del Decreto 1510 de 2013, que estableció que, en los concursos de méritos, la entidad estatal debía declarar desierto el proceso de selección cuando no llegara a un acuerdo con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad.

Sostuvo que la norma en cuestión incurrió en exceso de la facultad reglamentaria al establecer una causal de declaratoria de desierta no contemplada en la ley, lo que vulneró los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, 25 (numeral 18º) de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007. Señaló que, de acuerdo con los términos del artículo 25 (numeral 18º) de la Ley 80 de 1993, no tiene por qué afectar la selección objetiva el hecho de que, en el concurso de méritos, la entidad estatal no llegue a un acuerdo con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad y que insistir en erigir este evento como constitutivo de declaratoria de desierta implicaría que la evaluación de las ofertas de esa modalidad de selección no termine dependiendo de aspectos técnicos sino del precio como único criterio, contraviniendo lo previsto en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Con base en los mismos argumentos solicitó la suspensión de la norma impugnada. 2.2.2. En auto de 16 de febrero de 2017[13], la demanda fue admitida, por encontrarse reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada debidamente. 2.2. Intervenciones frente a la solicitud de suspensión provisional 2.2.1. El 17 de marzo de 2017[14], CCE solicitó que se la reconociera como coadyuvante de la parte demandada y que la medida cautelar fuera denegada, al considerar que la disposición acusada no evidencia ninguna contradicción frente a las normas invocadas como vulneradas, puesto que, tratándose del concurso de méritos, los eventos en los que no se logra un acuerdo económico con los dos primeros elegibles, ya no es posible garantizar la selección objetiva y continuar la negociación con los demás participantes implicaría que el énfasis en la selección pasara de los aspectos técnicos al precio. 2.2.2.

El 3 de abril de 2017[15], el DNP se opuso a la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada, por considerar que esta tiene por finalidad garantizar que se elija la oferta más favorable en los concursos de méritos, sobre la base de aspectos técnicos y de la experiencia específica del oferente y su equipo de trabajo. Asimismo, adujo que la disposición acusada se limitó a precisar uno de los eventos en que no es posible realizar una selección objetiva en esa modalidad de selección, sin establecer una causal de declaratoria de desierta, por lo que no contrarió las normas legales invocadas como vulneradas 2.2.3.

En auto de 1 de junio de 2017[16], se vinculó al proceso en calidad de coadyuvante a CCE. 2.3. Contestaciones a la demanda 2.3.1. El 4 de mayo de 2017[17], CCE contestó la demanda y manifestó que el artículo 2.2.1.2.1.3.2 (numeral 6) del Decreto 1082 de 2015 se dictó en ejercicio de la potestad reglamentaria de la Rama Ejecutiva, contenida en el artículo 2 (parágrafo 6) de la Ley 1150 de 2007, en la medida en que el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispuso que la declaratoria de desierta procedería cuando se impida una escogencia objetiva, pero no señaló los eventos en los que tal circunstancia acaecía en cada contrato.

Adujo que la norma demandada no creó una causal de declaratoria de desierta, sino que precisó uno de los casos en que no es posible garantizar la selección objetiva, puesto que después de que no se llega a un acuerdo con los dos primeros del orden de elegibilidad no resulta razonable seleccionar a los proponentes que ocupan los siguientes puestos, de lo contrario ello implicaría adjudicar el contrato al oferente que reporta menores costos y no al que obtuvo la mejor evaluación técnica. 2.3.2.

El 16 de mayo de 2017[18], el DNP contestó la demanda e indicó que el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 no vulneró ninguna norma superior del ordenamiento jurídico si se considera que, tratándose de los concursos de méritos, la selección objetiva depende exclusivamente de factores técnicos y de la experiencia de los proponentes, por lo que, de no llegar a un acuerdo con quienes están en el primer y segundo orden de elegibilidad, no es viable escoger a los siguientes, en tanto se dejarían de tener en cuenta los aspectos técnicos para privilegiar el precio de la propuesta, lo que es contrario al artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Por lo anterior, agregó, la norma demandada se limitó a precisar uno de los casos en que no es posible lograr la selección objetiva en el concurso de méritos, teniendo en cuenta que los artículos 25 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007 no establecieron los eventos en que se afecta la selección objetiva en esa tipología contractual. 3.

Expediente número 58.191 3.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 3.1.1. El 19 de octubre de 2016[19], los señores Pablo Andrés Aponte González y Jeyson Ignacio Angarita Valencia presentaron demanda de nulidad simple en contra de la Presidencia de la República, con el propósito de que se declarara la nulidad del artículo 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1) del Decreto 1082 de 2015, en el que se estableció que las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del nivel nacional sometidas a la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen o adicionen están obligadas a adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización a través de AMP vigentes.

Sostuvieron que el Gobierno Nacional se extralimitó en su facultad reglamentaria, puesto que si bien la Ley 1150 de 2007 dispuso que los AMP serían obligatorios siempre que reúnan las condiciones fijadas por el reglamento, en la norma impugnada se procedió a hacer obligatoria la figura en cualquier circunstancia en que las referidas entidades procedieran a adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, lo que transgredió la reserva de ley sobre los asuntos en cuestión. 3.1.2.

En escrito separado[20], los demandantes solicitaron la suspensión provisional del artículo acusado, por considerar que de su cotejo con el artículo 2 (inciso 2 del numeral 2 e inciso 4 del parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007 se evidenció el exceso de la facultad reglamentaria en cuanto a la obligatoriedad de los AMP para las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva sometidas a la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, puesto que mientras que el legislador dispuso que el Gobierno establecería las condiciones para la procedencia de aquellos, la norma demandada dispuso la obligatoriedad de manera general y para todos los casos frente a dichas entidades. 3.1.3.

El 24 de julio de 2017[21], la demanda fue admitida por encontrarse reunidos los requisitos de ley y se ordenó la vinculación de CCE, decisión que fue debidamente notificada. 3.2. Intervenciones frente a la solicitud de suspensión provisional 3.2.1. El 23 de agosto de 2017[22], el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante también DAPRE) pidió que la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada fuera denegada, por considerar que el artículo 2.2.1.2.1.2.7 se limitó a desarrollar lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en tanto la ley previó la obligatoriedad de los AMP frente a las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva, según las condiciones que estableciera el Gobierno Nacional, y el acápite demandado reiteró esa previsión. 3.2.2.

El 24 de agosto de 2017[23], el DNP se opuso a la solicitud de suspensión provisional, por estimar que la norma demandada se limitó a desarrollar los preceptos contenidos en la Ley 1150 de 2007. 3.2.3. El 25 de agosto de 2017[24], CCE pidió que se denegara la solicitud de medida cautelar, puesto que, en su criterio, el ejercicio de la facultad reglamentaria se realizó en los términos previstos en la Constitución Política, al haber precisado la norma acusada las condiciones en que sería obligatoria la suscripción de AMP vigentes por entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y porque la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa así lo han reiterado. 3.3.

Contestaciones a la demanda 3.3.1. El 1 de septiembre de 2007[25], CCE contestó la demanda y manifestó que el ejercicio de la potestad reglamentaria, en virtud de la cual se expidió el artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, se hizo en los términos del artículo 189 de la Constitución Política de 1991 y del artículo 2 (parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007, en particular porque este le otorgó al Gobierno Nacional la competencia para establecer por vía de reglamento los casos en que los AMP serían obligatorios para las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (en adelante también EGCAP), lo cual fue precisado en el artículo acusado, en el sentido de que solo los entes del nivel nacional subordinados a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 debían adherirse a los AMP vigentes a la hora de adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización. En ese sentido, para CCE el artículo acusado se limitó a desarrollar lo dispuesto por el legislador, sin excluir a los demás mecanismos de la selección abreviada para adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes, es decir, la bolsa de productos y la subasta inversa, los que también pueden ser utilizados por las entidades del orden nacional si no existen AMP sobre los bienes y servicios a adquirir.

Finalmente, arguyó que la jurisprudencia constitucional y contencioso- administrativa han sostenido reiteradamente que los AMP son obligatorios para las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, en los términos que se dispongan en el reglamento y que la utilización de esos esquemas, en la forma en que fueron previstos, “genera mayor valor por dinero […] y ahorros para las entidades estatales”, máxime si tienen sustento en experiencias exitosas extranjeras. 3.3.2.

El 15 de septiembre de 2007[26], el DNP contestó la demanda y manifestó que el artículo acusado no incurrió en un exceso de la facultad reglamentaria, ya que la Ley 1150 de 2007 fue la que previó que las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional estaban sometidas a adherirse a los AMP existentes cuando fueran a adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, mandato que el decreto reglamentario materializó. También resaltó que la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado la obligatoriedad de los esquemas en cuestión en el evento desarrollado por el artículo acusado. 3.3.3.

El 1 de noviembre de 2017[27], el DAPRE contestó la demanda e indicó que el artículo 2 (parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007 dispuso que el Gobierno Nacional debía precisar los casos en los que el uso de los AMP será obligatorio para entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y que el artículo acusado desarrolló ese aspecto. Asimismo, formuló la excepción de indebida representación de la Nación. Como argumentos de lo anterior, adujo que cuando se demanda un decreto del Gobierno Nacional, la defensa judicial de su legalidad le compete a quien expidió la decisión, ya sea un ministerio o un departamento administrativo, y no al Presidente de la República, por lo que en este caso la defensa de la legalidad del Decreto 1082 de 2015 le competía al DNP. 3.4.

Negativa a la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada En auto de 15 de diciembre de 2017[28], se negó la solicitud de suspensión provisional del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del Decreto 1082 de 2015, por considerar que, de su cotejo con el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se evidenció que fue la ley la que estableció la obligación de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional para la suscripción de acuerdos marco de precios ya vigentes al momento de adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, y que el Gobierno se limitó a desarrollar ese mandato, sin que, en principio, se observara un exceso en el ejercicio de la facultad reglamentaria. 4.

Expediente número 58.642 4.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 4.1.1. El 26 de enero de 2017[29], el señor José Roberto Sáchica Méndez, presentó demanda de nulidad simple en contra del DNP, en la que impugnó los artículos 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1) y 2.2.1.2.1.2.9 (inciso 2) del Decreto 1082 de 2015, normas en las que se dispuso la obligatoriedad de las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional sometidas a las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 de adquirir bienes y servicios de características 2.2.1.2.1.3.2es a través de los AMP vigentes.

Sostuvo que no obstante que el legislador estableció en el artículo 2, (inciso 4 del parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007 que el Gobierno Nacional reglamentará las condiciones en las que los AMP serán obligatorios para las entidades del orden nacional de la Rama Ejecutiva sometidas al EGCAP, las disposiciones acusadas, en lugar de definir esas condiciones, hicieron el mecanismo obligatorio de manera general, lo que desconoció el contenido y las obligaciones derivadas de los principios de planeación y selección objetiva y el alcance de la facultad reglamentaria.

Para el demandante, las disposiciones impugnadas impiden que las entidades estatales puedan estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar la bolsa de productos, la subasta inversa o el AMP, dentro de la selección abreviada, con el fin de que se garanticen los objetivos y principios del sistema de compras públicas y la libertad de competencia, circunstancia que implica una vulneración de los artículos: i) 4, 6, 29, 83, 121, 122, 123, 150, 189 numeral 11 y 333 de la Constitución Política de 1991; ii) 3 y 137 (inciso 2) del CPACA; iii) 1, 3 (inciso 1), 13, 23, 24, 25 (numeral 3) y 28 de la Ley 80 de 1993; iv) 2 de la Ley 1150 de 2007; v) 1 y 19 de la Ley 155 de 1959; y vi) 46, 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992. 4.1.2.

El demandante, mediante escrito separado[30], solicitó la suspensión provisional de los apartes demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, por considerar que, el hecho de que dispusieran la obligatoriedad general de las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva de suscribir AMP vigentes a la hora de adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, contrarió el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en el que únicamente se le otorgó al Gobierno Nacional la competencia para establecer las condiciones para dicha adquisición. 4.1.3.

En auto de 15 de febrero de 2017[31], la demanda fue admitida por encontrarse reunidos los requisitos de ley, decisión que fue debidamente notificada. 4.2. Intervenciones frente a la solicitud de suspensión provisional 4.2.1. El 24 de febrero de 2017[32], CCE solicitó que se le reconociera la condición de coadyuvante de la parte demandada y que se negara la suspensión provisional de las normas demandadas, puesto que, en su criterio, los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 constituyeron un desarrollo del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 acorde con la facultad reglamentaria, sin que exista una contradicción manifiesta entre esas disposiciones.

Indicó que los artículos impugnados determinaron los eventos en los que las entidades estatales deben acudir a cada una de las modalidades de selección previstas para la adquisición de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y que el hecho de que respecto de las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva consagraran la obligatoriedad de suscribir AMP vigentes cuando adquieran bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización obedeció a un mandato del legislador en la Ley 1150 de 2007, en la que se otorgó al Gobierno Nacional la competencia para definir las condiciones de esa figura.

Finalmente, destacó que la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional están obligadas a adquirir bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes mediante AMP vigentes. 4.2.2. El 16 de marzo de 2017[33], el DNP se opuso a la solicitud de suspensión provisional de la parte demandante, por considerar que no hubo un exceso de la facultad reglamentaria con la expedición de la norma impugnada, ya que no se acreditó una oposición entre la disposición acusada y la Ley 1150 de 2007. 4.3.

Contestaciones a la demanda 4.3.1. El 17 de abril de 2017[34], CCE contestó la demanda y reiteró los argumentos expuestos en su intervención como coadyuvante. En particular, consideró que, de la confrontación entre los artículos impugnados y el artículo 2 (parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007, no se evidenció un exceso de la facultad reglamentaria, puesto que el legislador ya había aludido a la obligatoriedad para las entidades estatales nacionales de la Rama Ejecutiva de suscribir AMP existentes al momento de adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización y que el reglamento se limitó a establecer las condiciones para hacer efectivo ese mandato.

También destacó los beneficios de centralizar la compra pública, en tanto se reducen los costos para adquirir bienes y servicios, e indicó que la obligatoriedad de los AMP para entidades estatales de la Rama Ejecutiva en el orden nacional no es discriminatoria y soporta un test leve de constitucionalidad, que garantiza el cumplimiento de las libertades económicas y la competencia entre los proveedores de los productos a adquirir por el Estado. 4.3.2.

El 2 de mayo de 2017[35], el DNP contestó la demanda e indicó que los acápites de las normas acusadas se limitaron a desarrollar el artículo 2 (parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007, que dispuso que cuando las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional sometidas al EGCAP tuvieran que adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización estaban obligadas a suscribir los AMP que existan.

Agregó que la demanda no fue formulada en debida forma, puesto que no se individualizaron las causales de nulidad que se habrían presentado con la expedición de la normativa impugnada. 4.4. Negativa a la solicitud de suspensión provisional de la norma demandada 4.4.1. En auto de 30 de mayo de 2017[36], se negó la suspensión provisional de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 (inciso primero) y 2.2.1.2.1.2.9 (inciso 2) del Decreto 1082 de 2015, por considerar que, prima facie, se limitaron a desarrollar lo normado en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, en el que se otorgó al Gobierno Nacional la facultad de definir las condiciones bajo las cuales el uso de AMP será obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional sometidas al EGCAP.

Adicionalmente, se reconoció a CCE como coadyuvante de la parte demandada. 4.4.2. El 16 de junio de 2017[37], el señor José Roberto Sáchica Méndez descorrió las excepciones de la entidad accionada e indicó que no cuestionó una falta absoluta de competencia del Gobierno Nacional para vaciar de contenido el mandato de la Ley 1150 de 2007, sino un exceso de la facultad reglamentaria, en los términos expuestos en la demanda, y que para el efecto invocó la violación directa de la ley, razón por la cual la demanda sí fue debidamente sustentada. 5.

Expediente número 56.144 5.1. La demanda y la solicitud de suspensión provisional 5.1.1. El 3 de diciembre de 2015[38], el señor Jaime Eduardo Chaves Villada presentó demanda de nulidad simple en contra del DNP, en la que impugnó el artículo 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1) del Decreto 1082 de 2015, que prescribió que las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional sometidas a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus reformas están obligadas a adquirir bienes y servicios con características técnicas uniformes a través de los AMP vigentes.

Indicó que la norma acusada vulneró los artículos 189 (numeral 11) de la Constitución Política y 2 (inciso 2) de la Ley 1150 de 2007, puesto que, en su criterio, se excedió la potestad reglamentaria, lo que justificó en que mientras el legislador dispuso la obligatoriedad de los AMP existentes frente a las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva sometidas a las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, de acuerdo con las condiciones que estableciera el Gobierno Nacional mediante reglamento, la norma demandada limitó injustificadamente a dichas entidades los medios para contratar, puesto que las obligó a contratar mediante el AMP en todos los casos. 5.1.2.

En escrito separado[39], el señor Jaime Eduardo Chaves Villada solicitó la suspensión provisional del artículo 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1) del Decreto 1082 de 2015, por considerar que, de su cotejo con el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, se evidencia que el Gobierno Nacional desbordó su facultad reglamentaria, al limitar a cierto tipo de entidades a contratar bajo una sola modalidad de contratación. 5.1.3.

En auto de 26 de mayo de 2016[40], se admitió la demanda por encontrarse reunidos los requisitos de ley, decisión que fue notificada debidamente. 5.2. Intervenciones frente a la solicitud de suspensión provisional 5.2.1. El 30 de junio de 2016[41], el DAPRE solicitó que no se accediera a la solicitud de suspensión provisional, puesto que el Gobierno Nacional se limitó a desarrollar el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y que al no evidenciarse la vulneración de las normas invocadas, debía desestimarse dicha medida cautelar.

Igualmente, alegó la indebida representación, por considerar que se debía establecer el ministerio o departamento administrativo que profirió la norma y que era ese el llamado a responder. 5.2.2. El 5 de julio de 2016[42], el DNP solicitó que se desestimara la solicitud de suspensión provisional, al considerar que no existe exceso en la reglamentación de la norma acusada, sino que se trata de la estipulación específica de una competencia en cabeza de CCE, lo que desvirtúa cualquier oposición entre el artículo impugnado y las normas superiores invocadas. 5.3.

Contestaciones a la demanda 5.3.1. El 11 de agosto de 2016[43], CCE, en calidad de coadyuvante de la parte demandada, contestó la demanda e indicó que no se incurrió en un exceso de la potestad reglamentaria, puesto que el aparte demandado es un desarrollo reglamentario de lo ya establecido por la ley. Sobre ese punto señaló que el artículo 2 (inciso 4 del parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007 dispuso que el Gobierno Nacional determinaría por reglamento las condiciones en que los AMP serían obligatorios para las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva sometidas al EGCAP, condiciones que fueron desarrolladas por la norma acusada al precisar que para la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización aquellas debían adherirse a los AMP existentes. 5.3.2.

El 18 de agosto de 2016[44], el DAPRE contestó la demanda e indicó que, tratándose de un asunto de relevancia y especial interés del Ejecutivo, consideró que fue el artículo 2 (parágrafo 5) de la Ley 1150 de 2007 el que determinó la obligatoriedad para las entidades de la Rama Ejecutiva de acudir a este nuevo mecanismo, sujeto al reglamento, y que la norma acusada estableció las condiciones para el efecto.

También excepcionó la indebida representación, por considerar que la Presidencia de la República no estaba llamada a responder, sino que debía establecerse quién fue el ministro o director de departamento administrativo que expidió el Decreto 1082 de 2015 5.3.3. El 19 de agosto de 2016[45], el DNP contestó la demanda y advirtió que la obligatoriedad de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a través de AMP por las entidades nacionales de la Rama Ejecutiva proviene de lo establecido en la ley, y que el reglamento se limitó a delimitar lo ya establecido. 5.3.4.

El 25 de octubre de 2016[46], el señor Jaime Eduardo Chaves Villada solicitó el desistimiento de la demanda con fundamento en los artículos 314 y 316 del CGP, petición que fue denegada mediante proveído del 30 de marzo de 2017[47]. 6. Acumulación de procesos en el expediente 56.165 En auto de 12 de febrero de 2018[48] se ordenó la acumulación de los procesos 11001-03-26-000-2017-00012-00 (58.642), 11001-03-26-000-2016-00173- 00 (58.350), 11001-03-26-000-2015-00182-00 (56.144) y 11001-03-26-000-2016- 00159-00 (58.191) al proceso 11001-03-26-000-2016-00015-00 (56.165) y se excluyó de esa decisión el proceso 11001-03-26-000-2016-00107-00 (57.498).

Lo anterior, al encontrar que tales procesos guardaban conexidad, derivada principalmente del hecho de que se refieren al Decreto 1082 de 2015. 7. Trámite posterior a la acumulación 7.1. Suspensión provisional parcial Mediante auto de 25 de julio de 2018[49] fue suspendido provisionalmente el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 y se negó la suspensión del artículo 2.2.1.2.1.2.7 ibidem[50].

Frente a la primera determinación, se adujo que el artículo 2.2.1.2.1.3.2, en el que se dispuso que en los concursos de méritos abiertos con precalificación se declarará desierto el proceso si la entidad estatal y el oferente calificado en el segundo lugar no llegan a un acuerdo, excedió el contenido de los artículos 25, numeral 18, de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007, pues el legislador previó esa decisión cuando se presentaran motivos que impidieran la selección objetiva sin restringirlos.

Por otra parte, en relación con la negativa a suspender el artículo 2.2.1.2.1.2.7., se indicó que un cotejo entre lo dispuesto en el inciso 4 del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y esa norma evidenció que la segunda disposición desarrolló lo dispuesto en la primera, en cuanto a las entidades obligadas a utilizar acuerdos marco de precios. 7.2.

Solicitud de coadyuvancia de la Bolsa Mercantil de Colombia S.A. e intervención de CCE 7.2.1. El 11 de octubre de 2018[51], la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., por medio de apoderado, coadyuvó la demanda del señor Álvaro Mejía Mejía y alegó que el DNP se excedió en sus facultades reglamentarias al expedir los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9, en los que se dispuso la obligatoriedad de los AMP existentes para la adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización frente a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional sujetas al Estatuto General de la Contratación Pública, ya que el artículo 2 de la Ley 1150 dispuso varias modalidades para adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes, sin restringirlas a los AMP.

Asimismo, indicó que el artículo 2.2.1.2.1.2.12, mediante el cual se dispuso que cuando no exista un AMP, las entidades estatales deben evaluar las ventajas de utilizar tal mecanismo, así como la bolsa de productos o la subasta inversa, también vulneró la Ley 1150 de 2007, dado que con tal mandato se desincentivó la utilización de esquemas distintos de los AMP.

De ese modo, estimó que todas las restricciones en comento constituyen una afectación a la libre competencia por restringir lo dispuesto por el legislador sobre la materia. 7.2.2. En auto de 11 de diciembre de 2018[52] se tuvo como coadyuvante de la parte demandante a la Bolsa Mercantil de Colombia S.A.; sin embargo, se rechazaron por extemporáneos los cargos de nulidad formulados frente a los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 y 2.2.1.2.1.2.12, decisión que fue confirmada del 2 de octubre de 2019[53] al resolverse el recurso de reposición interpuesto por aquella[54]. 7.2.3.

El 31 de mayo de 2019[55], CCE intervino con el propósito de defender la legalidad del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015 e indicó que no contrariaba la Ley 1150 de 2007 y que no se acogió el precio como factor de escogencia del contratista en los concursos de méritos allí regulados. 8. Decisión de excepciones previas y etapa de alegatos de conclusión 8.1.

En auto de 19 de agosto de 2020[56], por una parte, se declaró probada la excepción de indebida representación de la Nación y se desvinculó al DAPRE, por estimarse que la representación de la parte demandada ya se encontraba en cabeza del DNP; y, por otro lado, se negó la excepción de inepta demanda formulada por la parte demandada, al considerarse que los demandantes cumplieron con el presupuesto enunciado en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011.

En la misma decisión se prescindió de la audiencia inicial, por tratarse de un asunto de puro derecho que no requería la práctica de pruebas, y se dispuso que se correría traslado a las partes para alegar de conclusión una vez quedara en firme esa decisión. 8.2. En firme la anterior actuación, en auto de 20 de noviembre de 2020[57], se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en su lugar, corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 8.3.

El señor Álvaro Mejía Mejía, la Bolsa Mercantil de Colombia S.A., el DNP, CCE, y los señores Pablo Andrés Aponte González y Jeyson Ignacio Angarita Valencia presentaron alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expresados en las demandas y en sus contestaciones respectivas. El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que no se anularan las normas demandadas con fundamento en los mismos argumentos expresados por el DNP y CCE.

II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa El 4 de octubre de 2021, previo a la discusión del proyecto, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer de este asunto, con base en lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 141 del CGP[58], toda vez que funge como demandante en uno de los procesos acumulados. Efectivamente, para la Sala, dado que la circunstancia expresada por el magistrado implica la existencia de un interés directo en el resultado de uno de los procesos acumulados, se encuentra configurada la causal por él invocada, aplicable por remisión del inciso primero del artículo 130 del CPACA[59], razón por la cual se declarará fundada y se deja constancia de que el mencionado magistrado se aparta del conocimiento del proceso y no participa ni interviene en el estudio de esta providencia. 2.

Competencia Esta Corporación es competente para conocer de la demanda interpuesta contra los artículos 2.2.1.2.1.3.2 (inciso 6), 2.2.1.2.1.2.7 (inciso 1), 2.2.1.2.1.2.9 (inciso 2) y 2.2.1.2.1.2.10 (expresión “por licitación pública”) del Decreto 1082 de 2015, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, que el Gobierno Nacional expidió en ejercicio de la potestad reglamentaria del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

Por tal motivo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política, y los artículos 137 y 149 del CPACA, corresponde al Consejo de Estado conocer, en única instancia, de las demandas de nulidad que contra tales normas se interpongan. Pese a que las demandadas invocan la violación de algunas normas de la Constitución Política, se advierte que el Decreto 1082 de 2015 fue proferido en ejercicio de la potestad reglamentaria y materialmente se trató de una norma expedida en desarrollo de una función propiamente administrativa[60], lo cual hace improcedente el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, este último en relación con el cual la competencia corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. En ese sentido, no sobra señalar que el Consejo de Estado en varias oportunidades ha indicado que las normas reglamentarias del EGCAP revelan el desarrollo de una función de naturaleza exclusivamente administrativa, tendiente a organizar la gestión de la administración pública en un asunto de la mayor importancia para el logro de los objetivos estatales: la contratación estatal.

Cabe advertir, desde ahora, que algunas de las disposiciones enjuiciadas perdieron vigencia al ser modificadas por normas posteriores a la presentación de las demandadas, lo que ocurre específicamente con los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.3.2. del Decreto 1082 de 2015, modificados, respectivamente, por los artículos 1 del Decreto 310 de 2021 y 2 del Decreto 399 de 2021, lo que no impide un pronunciamiento judicial sobre la validez de dichas disposiciones, puesto que, de conformidad con lo señalado repetidamente por esta Corporación, el control de legalidad no está condicionado a la vigencia de la norma sino a garantizar la legalidad objetiva dentro del ordenamiento jurídico colombiano, en la medida en que una norma derogada, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas[61].

Cargos frente al inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.7[63] y al inciso 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015[64] La Sala aborda unitariamente el análisis de los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7, y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 en este acápite por cuanto versan sobre un mismo cuestionamiento presente en tres (3) de las demandas correspondientes a los expedientes acumulados 11001-03- 26-000-2015-00182-00 (56.144), 11001-03-26-000-2016-00159-00 (58.191) y 11001-03-26-000-2017-00012-00 (58.642), en concreto, si el hecho de que tales disposiciones establezcan la obligatoriedad, para las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, de adquirir bienes y servicios de características técnicas uniformes a través de los AMP vigentes, excluyendo los otros dos (2) procedimientos para la adquisición de dichos bienes y servicios (subasta inversa y bolsa de productos), vulnera las normas invocadas en las referidas demandas.

En primer lugar, tratándose de la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, por parte de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional que estén sometidas al EGCAP, la Sala advierte que la primacía de los AMP sobre la subasta inversa y la bolsa de productos no tiene origen en los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015, sino en las normas legales que estas desarrollaron.

En efecto, aunque, según el inciso 2 de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización, las entidades deben, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso -indistintamente- de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de AMP o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos, el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 estableció expresamente que le corresponde al reglamento establecer las condiciones bajo las cuales el uso de AMP se haría obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al EGCAP, previsión que, a raíz de la modificación de la Ley 1955 de 2019, en la actualidad cobija a todas las entidades sometidas a dicho estatuto.

La anterior permite evidenciar que, no obstante que la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización fue vinculada en la Ley 1150 de 2007 a tres (3) procedimientos autónomos, fue el propio legislador el que previó que uno de ellos, en concreto los instrumentos de compra por catálogo derivados de AMP, resulta obligatorio, inicialmente solo para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, siempre y cuando se cumplan las condiciones establecidas en el reglamento.

Ahora bien, en cada una de las 3 demandas contra los apartados cuestionados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 se controvierte el hecho de que, en opinión de los actores, el desarrollo de las condiciones que supeditaron la obligatoriedad legal de los AMP implicó que las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional sometidas al EGCAP, cuando exista un AMP vigente, no puedan en ningún caso optar por los procedimientos de subasta inversa o de bolsas de productos para la adquisición de los bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En otras palabras, para los demandantes el mecanismo de los AMP se hizo obligatorio de manera general, lo que supone que únicamente en ausencia de un AMP vigente, los procedimientos de subasta inversa o de bolsas de productos podrían seguir siendo utilizados por las entidades estatales antedichas.

Cabe indicar que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una restricción legal en relación con los criterios que deben ser considerados para la determinación de las condiciones bajo las cuales los AMP son obligatorios, por lo que las posibilidades en su reglamentación, en principio, resultan ser amplias, sin que ello signifique que puedan ser arbitrarias, puesto que el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede limitar ni impedir la realización de los fines perseguidos con ella, máxime si, según ya se recordó, dicha potestad comporta el ejercicio de una función administrativa.

En segundo lugar, en el presente caso, la Sala advierte que el análisis de legalidad de los apartados cuestionados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015 no puede realizarse de forma aislada sin armonizarlos con las demás disposiciones del mismo decreto que conciernen a la forma en que se interrelacionan los tres (3) procedimientos establecidos en el numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 para la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común utilización. En ese sentido, se observa que en la reglamentación de las condiciones a que se refiere el inciso 4 del parágrafo 5º del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la versión inicial del artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015[65] disponía, esencialmente, que en la planeación de una adquisición en la bolsa de productos de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, la entidad estatal debía estudiar, comparar e identificar las ventajas de utilizar dicho procedimiento frente a la subasta inversa, al AMP existente y vigente o a la promoción de un nuevo AMP para dicho(s) bien(es) o servicio(s).

Esta previsión reglamentaria permite desestimar el núcleo del argumento de los demandantes, para quienes la existencia y vigencia de un AMP respecto de determinado(s) bien(es) o servicio(s) de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, comporta, para las entidades estatales obligadas por esos acuerdos, no poder acudir a los demás procedimientos instituidos para la adquisición de dicho tipo de bienes o servicios.

Es evidente que el artículo 2.2.1.2.1.2.12 del Decreto 1082 de 2015 descarta la hipótesis en la que se fundamentan los demandantes para atacar los apartes controvertidos de las normas en cuestión y, por el contrario, habilita a las entidades estatales obligadas a utilizar los AMP existentes y vigentes para acudir también a la bolsa de productos cuando su utilización ofrezca ventajas frente a esos acuerdos o a la promoción de uno nuevo o a la subasta inversa.

Obsérvese que fue únicamente en relación con el procedimiento de bolsa de productos que la reglamentación previó la posibilidad de que las entidades estatales, obligadas por los AMP existentes y vigentes, pudieran estudiar, comparar e identificar los ventajas de aquel en los términos que se han indicado, posibilidad que no resulta predicable en el caso del procedimiento de la subasta inversa, lo que en todo caso no merece para la Sala ningún reparo frente a la legalidad de los apartes acusados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7 y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015.

En este punto no puede olvidarse que la jurisprudencia de esta Corporación[66] ha destacado cómo el esquema de los AMP, además de imprimir celeridad y eficiencia a la contratación estatal, reduce los costos transaccionales al evitar la realización de procesos de selección individuales para el suministro y adquisición de bienes y servicios con características técnicas uniformes y de común utilización, todo lo cual propende por el mejoramiento del ejercicio de la función administrativa.

En virtud de lo expuesto, se desestiman los cargos contra los apartados demandados de los artículos 2.2.1.2.1.2.7, y 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015. 3.2. Cargo frente a la expresión “por licitación pública” del inciso 1 del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015[67] El cuestionamiento de la parte actora frente a la expresión acusada del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015 estriba, esencialmente, en que, de acuerdo con la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, el procedimiento de contratación para los AMP está enlistado entre las causales del mecanismo de la selección abreviada y no del mecanismo de selección de licitación pública.

En este punto, resulta importante empezar por indicar que el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no estableció un único procedimiento respecto de las nueve (9) causales de la selección abreviada, aun cuando en el parágrafo 2[68] sí fijó reglas generales aplicables a los procedimientos de todas ellas sin distinciones, así como también, previó, a la par con el parágrafo 5[69], reglas particulares respecto de los procedimientos que atañen a las causales contenidas en las letras a) y b) del numeral 2 del referido artículo 2.

La Sala advierte que cuando la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a los “(…) instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios”, permite identificar dos (2) etapas asociadas a un mismo esquema: una correspondiente al procedimiento de compra por catálogo (que atañe a la etapa denominada o conocida como secundaria) y otra al AMP con base en el cual se realiza dicha compra (que concierne a la etapa denominada o conocida como primaria).

Por el contrario, dicha simplificación no resulta predicable de los AMP, cuya estructuración se encuentra caracterizada por circunstancias de particular complejidad, punto en el que la Subsección C de la Sección Tercera ya ha reconocido que: "12.17.- Siendo una consecuencia de los Acuerdos Marco de Precios concentrar la demanda de las entidades públicas en ciertos proveedores, dado el empoderamiento del Estado como un potencial gran comprador, es claro que a Colombia Compra Eficiente, en la estructuración y planeación de los Acuerdos Marco le corresponde el deber de garantizar en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas la mayor participación de potenciales oferentes, adoptando, por ejemplo, criterios de calificación no susceptibles de manipulación por ciertos grupos de participantes, creando condiciones reales para que grandes, medianos y pequeños proveedores tengan cabida, evitando dar lugar a prácticas contrarias a la libre competencia en el ámbito de la economía de mercado, como es la creación, de hecho, de monopolios u oligopolios.

Con otras palabras, es predicable en este escenario la vigencia y aplicación directa de los mandatos jurídicos que emanan del artículo 333 y los que dan sentido a la llamada Constitución Económica. "12.18.- De hecho, y para concluir este apartado, los riesgos de restringir la libre competencia y atentar contra las finalidades de la contratación estatal han sido puestos de presente por la CNUDMI en sus informes respecto de la operatividad de los Acuerdos Marco en la Ley Modelo de Contratación Pública.

Todo ello lleva a reiterar, entonces, la necesaria planeación y ponderación por parte de Colombia Compra Eficiente al momento de la elaboración de los estudios previos del mercado, la estructuración del los pliegos de condiciones, las exigencias planteadas a quienes desean tomar parte en los Acuerdos Marco y los criterios de calificación. Sobre el particular la CNUDMI se refirió en los siguientes términos al asunto aquí tratado: '6.

Los Estados promulgantes deben ser conscientes de las preocupaciones que suscita el procedimiento del acuerdo marco, algunas de los cuales son inherentes a ese método y otras se derivan de su utilización inapropiada. En primer lugar, la eficiencia administrativa que entraña la utilización de ese método puede poner en peligro otros objetivos de la contratación, como la rentabilidad económica, si las entidades adjudicadoras recurren al acuerdo marco cuando no constituye el procedimiento más apropiado para una contratación determinada, simplemente por obtener esa eficiencia administrativa.

El resultado puede ser, simplemente, que no se satisfagan las verdaderas necesidades de la entidad adjudicadora o, al menos, no con la calidad apropiada o con el precio adecuado. En segundo lugar, se conocen casos en que la utilización en la práctica de los acuerdos marco ha supuesto la reducción de la competencia y la transparencia y ha llevado a la colusión y la adjudicación de contratos basada en la relación ente las entidades adjudicadoras y los proveedores o contratistas, y no en los procedimientos competitivos que se establecen en la Ley Modelo, con lo que se reduce la rentabilidad económica de la transacción. En tercer lugar, y especialmente cuando se trata de operaciones a largo plazo, la escala de los acuerdos marco puede reducir la participación y la competencia a nivel global a medida que los proveedores que no son partes en el acuerdo marco van abandonando el mercado.

Los proveedores o contratistas que son partes en el acuerdo marco conocen la identidad de los demás, por lo que velar por la competencia una vez concertado el acuerdo puede ser difícil en la práctica. Como los proveedores o contratistas que no son partes en el acuerdo no pueden participar en la adjudicación de los contratos, lo que tiene lugar en realidad es una restricción de la competencia en la segunda etapa del procedimiento del acuerdo marco.

Las consecuencias perjudiciales de la restricción de la competencia se verán acentuadas cuando el efecto del acuerdo marco sea la creación de un mercado monopolístico u oligopolístico. Es necesario evaluar esas cuestiones antes de adoptar una decisión acerca de la utilización del procedimiento del acuerdo marco, puesto que es poco probable que abordarlas una vez el acuerdo esté en funcionamiento tenga eficacia alguna'"[70] (negrilla fuera del texto).

De otra parte, no sobra advertir que, de la redacción del contenido de la letra a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, la Sala evidencia que la mención a los AMP la hizo el legislador únicamente para subordinar los procedimientos de compra por catálogo, lo que no resulta suficiente para concluir, como lo hace la parte actora, que dichos acuerdos forzosamente tienen atribuida la modalidad de selección abreviada, máxime si, hasta antes de la modificación de la Ley 1955 de 2019, la realización “simplificada” de la segunda etapa se predicaba frente a todas las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, sometidas al EGCAP, mientras que la realización de la primera etapa concierne a la(s) entidad(es) señaladas por el Gobierno Nacional, es decir, CCE en la actualidad.

También se observa, en relación con el procedimiento de compra por catálogo, que a este resultan aplicables las reglas generales y particulares contenidas en los parágrafos 2 y 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007. En este punto no sobra recordar que respecto de la causal denominada " adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización", las reglas generales y particulares del parágrafo 2 se predican de cualquiera de sus tres (3) procedimientos (subasta inversa, compra por catálogo o bolsa de productos), mientras que las reglas del parágrafo 5 resultan aplicables únicamente al procedimiento de compra por catálogo.

En contraste, en relación con la modalidad de selección con base en la cual se selecciona al proveedor o proveedores de bienes y servicios de condiciones técnicas uniformes y de común utilización, con quien(es) CCE suscribe el AMP correspondiente, los parágrafos 2 y 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 no establecen ninguna regla general ni particular.

A lo sumo, el inciso segundo del parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 se refiere a "La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios ", sin indicar bajo qué modalidad de selección les debe ser adjudicado el AMP a uno o varios proveedores. Lo hasta aquí expuesto permite evidenciar que no se encuentra en la Ley 1150 de 2007 una norma que establezca de forma específica qué modalidad de selección debe aplicarse en el caso de la selección del proveedor o proveedores con quien(es) se suscribe el respectivo AMP.

En virtud de lo expuesto, la Sala declarará en la parte resolutiva de esta sentencia la nulidad de la expresión acusada del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015. 3.3. Cargo frente al numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015[71] Teniendo en cuenta que esta misma Sala, mediante sentencia de 16 de julio de 2021, resolvió declarar la nulidad de, entre otros, los numerales 4º, 5º y 6º del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, en el expediente 11001-03-26-000-2018-00061-00 (61463)[72], providencia en la que se analizó el mismo cargo que ahora plantea el demandante, no se abordará su estudio en el presente caso. 4.

Costas Dado que en este asunto se ventila un interés público, consistente en el control abstracto y objetivo de la legalidad del acto administrativo debatido, no procede la condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado José Roberto Sáchica Méndez y, como consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la expresión “por licitación pública” contenida en el inciso primero del artículo 2.2.1.2.1.2.10 del Decreto 1082 de 2015, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NEGAR la nulidad de los incisos 1º del artículo 2.2.1.2.1.2.7 y 2º del artículo 2.2.1.2.1.2.9 del Decreto 1082 de 2015.

CUARTO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ IMPEDIDO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] El proceso ingresó al despacho para fallo el 1 de febrero de 2021, como obra en el índice 180 de SAMAI. [2] Folios 705 a 730 del cuaderno 1 y 1 a 25 del cuaderno 6. [3] Folios 730 a 735 del cuaderno 1 y 26 a 31 del cuaderno 6. [4] Folios 277 a 280 del cuaderno 1. [5] Folios 283 a 287 del cuaderno 6. [6] Folios 295 a 296 del cuaderno 6. [7] Folios 283 a 287 del cuaderno 1. [8] Folios 288 a 296 del cuaderno 1. [9] Folios 305 a 325 del cuaderno 1. [10] Folios 300 a 309 del cuaderno 6. [11] Folio 344 del cuaderno 1. [12] Folios 3 a 20 del cuaderno 2. [13] Folios 23 a 26 del cuaderno 2. [14] Folios 21 a 26 del cuaderno 7. [15] Folios 35 a 37 del cuaderno 7. [16] Folios 41 a 42 del cuaderno 7. [17] Folios 39 a 42 del cuaderno 2. [18] Folios 43 a 45 del cuaderno 2. [19] Folios 1 a 12 del cuaderno 3. [20] Folios 13 a 18 del cuaderno 3. [21] Folios 25 a 28 del cuaderno 3. [22] Folios 24 a 34 del cuaderno 8. [23] Folios 40 a 41 del cuaderno 8. [24] Folios 44 a 54 del cuaderno 8. [25] Folios 37 a 42 del cuaderno 3. [26] Folios 45 a 49 del cuaderno 3. [27] Folios 55 a 73 del cuaderno 3. [28] Folios 75 a 83 del cuaderno 3. [29] Folios 1 a 52 del cuaderno 4. [30] Folios 1 a 4 del cuaderno 9. [31] Folios 155 a 158 del cuaderno 4. [32] Folios 159 a 167 del cuaderno 4. [33] Folios 19 a 21 del cuaderno 9. [34] Folios 191 a 202 del cuaderno 4. [35] Folios 203 a 205 del cuaderno 4. [36] Folios 27 a 35 del cuaderno 9. [37] Folios 207 a 209 del cuaderno 4. [38] Folios 2 a 15 del cuaderno 5. [39] Folios 1 a 5 del cuaderno 10. [40] Folios 18 a 19 del cuaderno 5. [41] Folios 15 a 21 del cuaderno 10. [42] Folios 27 a 30 del cuaderno 10. [43] Folios 25 a 34 del cuaderno 5. [44] Folios 42 a 80 del cuaderno 5. [45] Folios 51 a 55 del cuaderno 5. [46] Folios 58 a 59 del cuaderno 5. [47] Folios 251 a 252 del cuaderno 5. [48] Folios 35 a 357 del cuaderno 1, 354 a 359 del cuaderno 2, 114 a 117 del cuaderno 3 y 235 a 238 del cuaderno 4. [49] Folios 366 a 373 del cuaderno 1 y 310 a 317 del cuaderno 6. [50] Cuya suspensión provisional se solicitó en los procesos 58.350 y 56.144 respectivamente. [51] Folios 381 a 386 del cuaderno 1. [52] Folios 406 a 410 del cuaderno 1. [53] Folios 532 a 535 del cuaderno 1. [54] Folios 412 a 415 del cuaderno 1. [55] Folios 458 a 462 del cuaderno 1. [56] Índice 147 de SAMAI. [57] Índice 172 de SAMAI. [58] “CGP.

Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: “1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. “(…)”. [59] “CPACA. Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil [hoy artículo 141 del CGP] y, además, en los siguientes eventos: (…)”. [60] CE.

SPCA. Fallos de 30-Jul-13 [Exp. 11001-03-24-000-2005-00170- 01(AI)]. MP. Marco Antonio Velilla; y de 23-Jul-96 [Exp. S-612 (3367)]. MP. Juan Alberto Polo Figueroa. De acuerdo con estas providencias, uno de los criterios vigentes en la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en orden a considerar si el control de legalidad de un acto administrativo de carácter general respecto de las normas de la Constitución Política corresponde a una controversia propia de la nulidad por inconstitucionalidad o de simple nulidad, consiste en si ese acto obedece a una función propiamente administrativa, dado que solo en caso negativo se trataría de una nulidad por inconstitucionalidad y su conocimiento correspondería a dicha Sala. [61] Sección Tercera.

Sala Plena. Fallo de 23 de julio de 2015 [Exp. 11001- 03-26-000-2009-00043-00(36805)]. MP. Hernán Andrade Rincón. En esta providencia se cita el fallo hito en la materia: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Fallo de 14 de enero de 1991 [Exp. S-157]. MP. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. [62] “Decreto 1082/15. Artículo 3.1.1. Derogatoria Integral.

Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el art. 3 de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones de naturaleza reglamentaria relativas al Sector Administrativo de Planeación Nacional que versan sobre las mismas materias, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos: “1.

No quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos relativos a la creación y conformación de comisiones intersectoriales, comisiones interinstitucionales, consejos, comités, sistemas administrativos y demás asuntos relacionados con la estructura, configuración y conformación de las entidades y organismos del sector administrativo.

“2. Tampoco quedan cobijados por la derogatoria anterior los decretos que desarrollan leyes marco. “3. Igualmente, quedan excluidas de esta derogatoria las normas de naturaleza reglamentaria de este sector administrativo que, a la fecha de expedición del presente decreto, se encuentren suspendidas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las cuales serán compiladas en este decreto, en caso de recuperar su eficacia jurídica.

“4) Exceptúense de la derogatoria integral prevista en el presente artículo, los decretos 600 de 1996, 3176 de 2002, 4479 de 2009, 51 de 2012, así como los artículos 1 a 11 y 19 del Decreto 1399 de 2013 y los artículos 1 a 12 y 18 del Decreto 722 de 2015. “Los actos administrativos expedidos con fundamento en las disposiciones compiladas en el presente decreto mantendrán su vigencia y ejecutoriedad bajo el entendido de que sus fundamentos jurídicos permanecen en el presente decreto compilatorio” (subrayado fuera del texto). [63] “Decreto 1082/15.

Artículo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.

“Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la Rama Legislativa y Judicial no están obligados a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo” (lo subrayado corresponde al apartado de la disposición cuya ilegalidad se demanda). [64] “Decreto 1082/15.

Artículo 2.2.1.2.1.2.9. Utilización del Acuerdo Marco de Precios. Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios, y la Entidad Estatal en la etapa de planeación del Proceso de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vigente con el cual la Entidad Estatal pueda satisfacer la necesidad identificada.

“Si el Catálogo para Acuerdos Marco de Precios contiene el bien o servicio requerido, la Entidad Estatal de que trata el inciso 1° del artículo 2.2.1.2.1.2.7 del presente decreto está obligada a suscribir el Acuerdo Marco de Precios, en la forma que Colombia Compra Eficiente disponga, y luego puede colocar la orden de compra correspondiente en los términos establecidos en el Acuerdo Marco de Precios.

Las Entidades Estatales no deben exigir las garantías de que trata la Sección 3 del presente capítulo, que comprende los artículos 2.2.1.2.3.1.1 al 2.2.1.2.3.5.1 del presente decreto, en las órdenes de compra derivadas de los Acuerdos Marco de Precios, a menos que el Acuerdo Marco de Precios respectivo disponga lo contrario” (lo subrayado corresponde al apartado de la disposición cuya ilegalidad se demanda). [65] En la actualidad este artículo se encuentra modificado por el artículo 2 del Decreto 310 de 2021. [66] Sección Tercera.

Subsección A. Fallo de 9 de abril de 2021 [Exp. 11001- 03-26-000-2016-00142-00(57875)]. MP. José Roberto Sáchica Méndez; y Subsección C. Fallo de 16 de agosto de 2017 [Exp. 11001-03-26-000-2016- 00016-00(56166)]. MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [67] “Decreto 1082/15. Artículo 2.2.1.2.1.2.10. Proceso de contratación para un Acuerdo Marco de Precios.

Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco de Precios. “El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la forma de: a) evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de los compradores; b) proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c) actuar frente a los reclamos de calidad y oportunidad de la prestación” (lo subrayado corresponde al apartado de la disposición cuya ilegalidad se demanda). [68] "Artículo 2.

De las Modalidades de Selección. ( ) "2. Selección Abreviada. ( ) "Parágrafo 2. El procedimiento aplicable para la ejecución de cada una de las causales a que se refiere el numeral 2 del presente artículo, deberá observar los principios de transparencia, economía, responsabilidad y las siguientes reglas: 1. Se dará publicidad a todos los procedimientos y actos. 2.

Para la selección a la que se refiere el literal b) del numeral 2 del presente artículo, será principio general la convocatoria pública y se podrán utilizar mecanismos de sorteo en audiencia pública, para definir el número de participantes en el proceso de selección correspondiente cuando el número de manifestaciones de interés sea superior a diez (10).

Será responsabilidad del representante legal de la entidad estatal, adoptar las medidas necesarias con el propósito de garantizar la pulcritud del respectivo sorteo. 3. Sin excepción, las ofertas presentadas dentro de cada uno de los procesos de selección, deberán ser evaluadas de manera objetiva, aplicando en forma exclusiva las reglas contenidas en los pliegos de condiciones o sus equivalentes.

Para la selección a la que se refiere el literal a) del numeral 2 del presente artículo, no serán aplicables los artículos 2 y 3 de la Ley 816 de 2003". [69] "Artículo 2. De las Modalidades de Selección. ( ) "2. Selección Abreviada. ( ) "Parágrafo 5. Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2o del literal a) del numeral 2o del presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y garantía establecidas en el acuerdo.

"La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos. "En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo proveedor se formará un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.

"El Gobierno Nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las cuales el uso de acuerdos marco de precios se hará obligatorio para las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional, sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

"En el caso de los Organismos Autónomos y de las Ramas Legislativa y Judicial, así como las Entidades Territoriales, las mismas podrán diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios, sin perjuicio de que puedan adherirse a los acuerdos marco a que se refiere el inciso anterior". [70] Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Auto de 4 de septiembre de 2015 [Exp. 11001-03-26-000-2015-00103-00 (54549).

MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [71] “Decreto 1082/15. Artículo 2.2.1.2.1.3.2. Procedimiento del concurso de méritos. Además de las reglas generales previstas en la ley y en el presente título, las siguientes reglas son aplicables al concurso de méritos abierto o con precalificación: “1. La Entidad Estatal en los pliegos de condiciones debe indicar la forma como calificará, entre otros, los siguientes criterios: a) la experiencia del interesado y del equipo de trabajo, y b) la formación académica y las publicaciones técnicas y científicas del equipo de trabajo.

“2. La Entidad Estatal debe publicar durante tres (3) días hábiles el informe de evaluación, el cual debe contener la calificación técnica y el orden de elegibilidad. “3. La Entidad Estatal debe revisar la oferta económica y verificar que está en el rango del v¦z { {{ y z { ‰ ¤ ¥ Ê Ë Ø Ù { { {{âãò |@Ayz{²³ìíalor estimado consignado en los documentos y estudios previos y del presupuesto asignado para el contrato.

“4. La Entidad Estatal debe revisar con el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad la coherencia y consistencia entre: i) la necesidad identificada por la Entidad Estatal y el alcance de la oferta; ii) la consultoría ofrecida y el precio ofrecido, y iii) el precio ofrecido y la disponibilidad presupuestal del respectivo Proceso de Contratación. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo sobre el alcance y el valor del contrato, dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.

“5. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el primer lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo dejarán constancia de ello y la Entidad Estatal revisará con el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad los aspectos a los que se refiere el numeral anterior. Si la Entidad Estatal y el oferente llegan a un acuerdo dejarán constancia del mismo y firmarán el contrato.

“6. Si la Entidad Estatal y el oferente calificado en el segundo lugar de elegibilidad no llegan a un acuerdo, la Entidad Estatal debe declarar desierto el Proceso de Contratación” (lo subrayado corresponde al apartado de la disposición cuya ilegalidad se demanda). [72] En esta providencia se indicó: “(…) el numeral 6° acusado, al establecer una causal específica de declaratoria de desierta para el concurso de méritos, estableció una distinción que el legislador no hizo; de hecho, trajo al reglamento una posición que fue abandonada con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 que, como se acaba de señalar, descartó como hilo de la construcción normativa la elaboración de causales puntuales de declaratoria de desierta y, en su lugar, señaló que la Administración quedaba atada a un único criterio, el de la selección objetiva, sin eventos particulares asociados; de esta forma, se previno que se abrieran compuertas de interpretación a propósito de la definición de causales que, a la postre, podían conducir a cercenar la finalidad de la adjudicación. “(…) “86.

Este contexto revela que la norma acusada desbordó los límites fijados en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, lo cual sería criterio de razón suficiente para declarar la nulidad del mencionado precepto, de cara a la contravención del reglamento frente a la norma que le sirve de base. “No obstante, la Sala no puede dejar de advertir que la norma reprochada, además, es enteramente contraria a las finalidades inherentes al procedimiento de selección de contratistas pues, el escueto límite fijado para la escogencia del mejor proponente en el concurso de méritos, en función exclusiva del orden de elegibilidad, que agota la posibilidad de realizar la función pública precontractual en el segundo lugar de escogencia, nada dice en relación con los principios de transparencia, economía y selección objetiva, y sí, por el contrario, se antoja caprichosa y desprovista de contenido legal.

“87. A propósito de lo anterior, y siendo como es que la Administración debe establecer reglas objetivas, justas, claras y completas al confeccionar las reglas de participación y escogencia, serán tales requisitos los que definen la procedencia o no de la selección objetiva del concursante. De modo que, si conforme a tales requerimientos, la lista y el orden de elegibilidad queda conformada por más de dos proponentes que cumplen con tales condicionamientos, se impone la adjudicación en dicho orden, y no la declaratoria de desierta pues, esta última consecuencia, haría incongruente la hipótesis legal en que se autoriza excepcionalmente tal declaratoria (núm. 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993), con el efecto que desata el numeral 6 del artículo 2.2.1.2.1.3.2 del Decreto 1082 de 2015, al clausurar como desierto un proceso de selección, aun cuando sus partícipes cumplen los requisitos que la misma Administración dispuso, según los rangos máximos y mínimos definidos en los pliegos”.