47001-33-33-002-2016-00616-01 — Consejo de Estado

RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Se requieren 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN- Aplicación / La declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse las sentencias (14 de febrero de 2007 y 12 de abril del 2012, respectivamente), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en los artículos declarados nulos.

A la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. Así, entonces, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro.(…) el actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como subintendente de la institución policial.

Por lo anterior, la Sala concluye que se acreditaron los presupuestos para acceder a la prestación y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2007, C.P. Alberto Arango Mantilla, rad 11001- 03-25-000- 2004-00109-01(1240-04).

En relación con la nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, ver; C de E, Sección Segunda, Sentencia de 11 de octubre de 2012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 11001-03-25-000- 2007-00041-00 (08328-07) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULOS 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULOS 53 / DECRETO 1212 DE 1990 / LEY 923 DEL 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., 30 de septiembre de 2021.

Radicación número: 47001-33-33-002-2016-00616-01(5156-19) Actor: HENRY ALBERTO RESTREPO Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR) Asunto: Régimen aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de un subintendente de la Policía Nacional vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 del 2004 FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, como apelante única, contra la sentencia del 15 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Henry Alberto Restrepo demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio 17130/GAG - SDP del 16 de septiembre de 2015, por medio del cual el director general de CASUR le negó reconocimiento y pago de la asignación de retiro. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, según el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir de la fecha de separación o retiro del cargo que venía desempeñando, junto con las correspondientes indemnizaciones por el no pago de las acreencias laborales (sanción moratoria) y la indexación a que hubiere lugar.

Asimismo, la cancelación de los perjuicios ocasionados por la no prestación del servicio de salud y dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en la Ley 1437 del 2011. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda. 4. El actor que ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 25 de febrero de 1998 y fue retirado del servicio activo por destitución a través de la Resolución 3902 del 9 de octubre de 2013, proferida por el director general de la Policía Nacional, ocupando en ese entonces el grado de subintendente. 5.

Por medio de petición del 31 de julio de 2015, solicitó a CASUR reconocimiento y pago de la asignación de retiro por sus 15 años, 8 meses y 25 días de labores en la Policía Nacional, la cual fue negada a través del acto administrativo acusado, bajo el argumento que no cumple con los requisitos establecidos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 del 2004 y 1858 del 2012, esto es, 25 años de servicios cuando el retiro del servicio activo se produce por destitución. Normas vulneradas y concepto de violación 6.

El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 121, 150 (numerales 10 y 19 literal e), 218, 230 y 241 de la Constitución Política; la Ley 923 de 2004; y los Decretos 01 de 1984, 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012. 7. Al respecto, considera que el acto acusado fue expedido de manera irregular, con infracción de las normas en que debía fundarse y desconociendo el debido proceso, toda vez que el personal de la Fuerza Pública que se encontraba activo al momento de entrar en vigencia el Decreto 4433 del 2004 (30 de diciembre del 2004) tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, que requería 15 años de servicios en la institución. 8.

Así las cosas, estima que le es aplicable lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, al acreditar su ingreso a la institución policial el 25 de febrero de 1998 y contar con 15 años, 8 meses y 25 días de labores. 9. Por su parte, indica que si bien el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 exigían para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional un mínimo de 20 años de servicios, también lo es que estas disposiciones fueron declaradas nulas a través de sentencias del Consejo de Estado[2], razón por la cual cobran vigencia los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que exigían 15 años de servicios. 10.

Finalmente, sostiene que en el presente asunto no es aplicable lo preceptuado en el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, pues este quebrantó lo establecido en el artículo 150 en su numeral 19, literal e) de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 923 del 2004, dentro de cuyo marco debió haber sido expedido el citado decreto, que dispuso que «(…) no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por la disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.».

Contestación de la demanda 11. CASUR se opone a la prosperidad de las pretensiones al estimar que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro conforme a lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1212 del 1990, por cuanto la norma que le es aplicable es el Decreto 1858 del 2012, el cual establece que se debe acreditar un tiempo de labores de 25 años cuando el retiro de la institución policial sea por destitución, los cuales no reúne al demostrar 15 años, 8 meses y 25 días. 12.

A su vez, señala que si bien es cierto que el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro ha sido materia de disputa jurídica ante el Consejo de Estado, también lo es que a la fecha permanece incólume la aplicación del Decreto 1858 del 2012, en virtud al levantamiento de la suspensión provisional de su artículo 2º. La sentencia apelada 13.

El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad del acto administrativo acusado y ordena a CASUR a que reconozca y pague al actor la asignación de retiro según lo dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, en cuanto al porcentaje y cuantía de la prestación. 14. Para conceder, se apoyo en la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 3 de septiembre de 2018 dentro del radicado 11001-03-25-000-2013-00543-00, con ponencia del Consejero de Estado César Palomino Cortés, según la cual en atención a lo establecido en la Ley 923 de 2004 a los miembros de la Policía Nacional que integran el nivel ejecutivo y que se encontraban en servicio activo para la fecha de expedición de la mencionada ley, esto es, el 30 de diciembre de 2004, no se les podía exigir un tiempo de servicios superior al dispuesto en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, norma que en su artículo 144 señala un tiempo superior a 15 años para tal fin, cuando el retiro encuentre su génesis en la voluntad de la entidad oficial. 15.

Lo anterior, teniendo en cuenta que dicho decreto se encontraba vigente para el la mencionada fecha, en la medida que los preceptos normativos que fueron expedidos con posterioridad y que reglamentaban lo relacionado con el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro fueron dejados sin efectos, a saber, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 1858 de 2012. 16.

Así, entonces, al establecer que el demandante ingresó por incorporación directa como alumno del nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 25 de febrero de 1998 permaneciendo en la institución hasta el 29 de noviembre de 2013, fecha en la que fue retirado por voluntad de la dirección general, acumulando un tiempo de labores de 15 años, 8 meses y 25 días, no se le podía exigir un tiempo superior al dispuesto en el Decreto 1212 de 1990, norma que se encontraba vigente para la expedición de la Ley 923 de 2004, esto es, el 30 de diciembre de 2004. 17.

A su vez, declara de oficio la excepción de «INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDANDO», respecto a la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria, determina la improcedencia de la pretensión tendiente al reconocimiento de indemnización por el daño a la salud, toda vez que no se encuentra probada la afectación a la misma, y de la condena en costas a la parte vencida, pues no se evidencia su causación y no hay temeridad en la actuación. Recurso de apelación 18.

La entidad accionada, como apelante única, recurre el fallo de primera instancia con el propósito que sea revocado y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, pues insiste que el accionante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro según el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, como lo estableció el a quo, toda vez que la norma que le resulta aplicable, en su condición de miembro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, es la dispuesta en el Decreto 1091 de 1995 (artículo 51), conforme al cual se debe demostrar un tiempo de labores de 25 años cuando el retiro de la institución policial sea por destitución, los cuales no reúne al acreditar 15 años, 8 meses y 25 días.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. El demandante presenta alegatos de cierre en los que reitera los argumentos de la demanda, mientras que la entidad accionada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 20.

De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar: ¿Cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de un subintendente de la Policía Nacional vinculado al servicio al entrar en vigencia la Ley 923 del 2004? 21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta el régimen de la asignación de retiro en las Fuerzas Militares y análisis del caso en concreto.

Régimen de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares 22. La asignación de retiro se constituye en un derecho de carácter prestacional que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los artículos 48[3] y 53[4] de la Constitución Política.

Es así como, una vez observados los presupuestos normativos exigidos en la ley, los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), tendrán derecho a su reconocimiento y pago, en tanto su situación fáctica laboral se subsuma dentro de tales supuestos legales. 23. Es por disposición de la misma Constitución Política que los miembros de la Fuerza Pública gozan o se benefician de un régimen prestacional especial, en consideración al ejercicio de las excepcionales funciones públicas[5] que desarrollan en cumplimiento de su actividad militar o policial[6].

De ahí, el establecimiento de una normativa legal diferente a la que se ha configurado respecto de los demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993[7] y en la Ley 797 de 2003. 24. El Decreto 1212 de 1990, «(p)or el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales en su artículo 144, estableció: «ARTÍCULO 144.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.». 25. Por su parte, el Decreto 1213 de 1990, «(p)or el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», en cuanto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los agentes en su artículo 104, señaló: «ARTÍCULO 104.

ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.

PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.

PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.». 26. Ahora bien, el nivel ejecutivo en la Policía Nacional fue creado mediante la Ley 180 de 1995, disposición en la cual se permitió el ingreso a este nuevo nivel del personal de oficiales, suboficiales y agentes al servicio de la Policía Nacional y por medio del Decreto 1091 de 1995 de junio 17 de 1995, se expidió su régimen de asignaciones y prestaciones en desarrollo de la Ley 4ª de 1992.

Concretamente tratándose de la asignación de retiro esta norma la reguló en el artículo 51, en el que se dispuso: «ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.». 27.

En este estado, es pertinente señalar que la anterior disposición fue declarada nula mediante la sentencia de esta Corporación del 14 de febrero del 2007, con ponencia del Consejero Alberto Arango Mantilla y número interno 1240–2004, al considerar que: «En tales casos, cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto.

Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º - parágrafo - de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.

Si bien no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, el ejercicio de un derecho adquirido[8] sólo es dable exigirlo en la medida en que el mismo se haya causado, esto es, que haya ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título. Pero, lo cierto es que en este particular caso el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto - se repite - era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.

Al desvirtuarse entonces, dentro de este proceso, la legalidad que amparaba la norma acusada - artículo 51 del Decreto 1091 de 1994 -, esta Sala procederá a retirarla del ordenamiento jurídico, por violar la Constitución Política y la Ley.». 28. Posteriormente, a través de la Ley 923 del 30 de diciembre del 2004[9] se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política. 29.

La mencionada ley marco o cuadro, estipuló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente: «Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.

El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.

(…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

(Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)». 30. A partir de lo anterior, se colige que la norma transcrita fijó los siguientes aspectos: – Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios. – Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. – Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 104 del Decreto 1213 del mismo año. 31.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro. 32.

Esta ley, fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 del 2004, el cual, en el artículo 25, señaló: «Artículo 25.Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. (…) Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.». 33.

Es pertinente señalar, que el parágrafo 2º del artículo transcrito fue declarado nulo por la sección segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012[10], con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal, tal como en su oportunidad, mediante sentencia del febrero 28 del 2013 número interno 1238-2007[11], esta misma sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 del 2004.

Así razonó la Sala: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: ‘3.1.

El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo. Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal’.

Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.

(…) Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad.» (Negrillas y subrayas fuera de texto original). 34.

En torno a los efectos que produce la declaración de nulidad y haciendo una comparación con los efectos que genera la inexequibilidad, esta Corporación señaló: «En este punto, es bueno recordar la distinción entre los efectos de la nulidad de los actos administrativos respecto de la declaración de inexequibilidad de una ley. Aquella produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la segunda, la cual como regla general tiene consecuencias a futuro o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron (…)[12].». 35.

Así pues, resulta claro que al quedar en firme las sentencias que declararon la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, desde el mismo momento en que fueren expedidos, razón por la que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse de conformidad a lo dispuesto en la Ley 923 de 2004. 36.

Sin embargo, también es importante tener en cuenta, con sustracción de las sentencias de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004, anteriormente referidos, que la ley cuadro en virtud de la cual fuere expedido el último acto general, previó de manera inequívoca que la normativa que debiera expedir el ejecutivo sobre el particular de la asignación de retiro, no podría contener requisitos para los miembros de la fuerza pública en servicio activo mayores en cuanto a tiempo de servicio, a los previstos en las normas anteriores, y además, debía disponer de un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a la consolidación del estatus pensional. 37.

Es evidente, que los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, establecieron para percibir una asignación de retiro un tiempo mayor al que se encontraba previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que era de 15 años. De este modo, se desconoció el marco general dispuesto por el legislador, cuando estableció los parámetros que debía observar el ejecutivo al momento de expedir la regulación pertinente para el goce de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública que se encontraban vinculados. 38.

Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo, fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior. 39.

La anterior interpretación, es la que resulta apropiada de acuerdo con la naturaleza de la materia en estudio, pues además de ser evidente que el gobierno no dispuso el régimen de transición en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 del 2004, que obedece a la necesidad de regular situaciones en consolidación pero que no se hallan perfeccionado, simplemente dispuso en dicha normativa el reconocimiento de la existencia jurídica de un derecho que se consolidó por reunir los requisitos en su vigencia, al margen que materialmente el beneficiario no lo hubiere recibido aún, lo cual no compensó la intención del legislador, pues de ser así, no se requeriría de un tránsito normativo, ya que sería suficiente la aplicación de la ley en el tiempo. 40.

Pues bien, concluye la Sala que para respetar la expectativa de quienes se encontraban próximos a alcanzar la asignación de retiro, el legislador a través de la Ley 923 del 2004 dispuso un marco general con destino a la Fuerza Pública, que estableció que quienes se encontraren en servicio activo al momento en que este cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior. 41.

La anterior postura ha sido acogida por la Consejera Ponente en sus sentencias, tal y como se puede observar en la providencia del 8 de septiembre del 2017[13], cuando señaló: «(…) En conclusión, tal como fuere decidido por el a quo, el actor por ser miembro activo del Ejército Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.º ordinal 3.1.º de dicha normativa y, en esa medida para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 (15 años por ser retirado en forma absoluta), imponiéndose razones para confirmar el fallo apelado sin consideración adicional.

(…).». 42. Por su parte, el Decreto reglamentario 1858 del 2012, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional», respecto de la asignación de retiro estableció: «Artículo 1º.Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º.Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.». 43.

De la norma transcrita, se observa que el artículo 1º establece la asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se incorporaron al nivel ejecutivo, es decir, el personal homologado. 44. Por su parte, el artículo 2º dispone la asignación de retiro para el personal que se incorporó de manera directa, es decir, quienes hayan ingresado por primera vez a la institución policial a la carrera profesional del nivel ejecutivo. 45.

Establecido lo anterior, la Sala procederá al estudio de los cargos formulados contra la sentencia de primera instancia, los cuales serán resueltos de conformidad con la normativa que regula el asunto y con apoyo en los lineamientos jurisprudenciales establecidos por esta Corporación. Caso concreto 46. Es importante recordar, que la discusión en el presente asunto se contrae a determinar si al actor le asiste o no el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1212 de 1990 que exige acreditar un tiempo mínimo de 15 años de servicio, a pesar de que el Decreto 1091 de 1995, norma que el ente demandado considera aplicable, establece este requisito en 25 años cuando el retiro de la institución policial sea por destitución. 47.

Para resolver, atendiendo lo antes expuesto, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios. 48. Conforme a la hoja de servicios 16234764 del 18 de agosto del 2013[14] y el extracto de hoja de vida del 19 de noviembre de ese año[15], se encuentra probado que el actor ingresó por incorporación directa como alumno del nivel ejecutivo la Policía Nacional el 25 de febrero de 1998 y se desempeñó hasta el 19 de noviembre de 2013, fecha en que fue retirado como subintendente de la institución policial por destitución a través de la Resolución 3902 del 9 de octubre de 2013[16], es decir que acreditó un tiempo de servicios de 15 años, 8 meses y 25 días. 49.

A través de petición del 31 de julio del 2015, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro[17], la cual fue negada a través del acto administrativo acusado, bajo el argumento que no cumple con los requisitos establecidos en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 del 2012, esto es, 25 años de servicios cuando el retiro del servicio activo se produce por destitución. 50.

Pues bien, de acuerdo con el derrotero normativo y jurisprudencial expuesto con anterioridad, se tiene que las condiciones para la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública deben verificarse bajo lo prescrito en la Ley 923 de 2004, que previó que la reglamentación no podía contener para quienes estuvieran en «servicio activo» requisitos mayores a los previstos en las disposiciones anteriores en cuanto al tiempo de servicio y, además, debía incluir un régimen de transición que respetara las expectativas legítimas de quienes se encontraran vinculados a la institución policial. 51.

En este sentido, al 30 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigor la Ley marco 923 de 2004, las disposiciones que regulaban lo relacionado con la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional era el Decreto 1212 de 1990, el cual en el curso de la situación administrativa de servicio activo se encontraba vigente y que en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 52.

Ahora, si bien la entidad demandada se fundamentó en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y en el parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que mediante sentencias proferidas el 14 de febrero de 2007 (N.I. 1240-2004) y el 12 de abril del 2012 (N.I. 1074-2007) por esta Corporación, estos artículos fueron declarados nulos, respectivamente. 53.

Así las cosas, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación[18], los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 54.

Por tanto, la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida que al proferirse las sentencias (14 de febrero de 2007 y 12 de abril del 2012, respectivamente), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en los artículos declarados nulos. 55.

La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y del parágrafo del artículo 25 del Decreto 4433 del 2004 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la ley reglamentada, es decir, la Ley 923 del 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación[19]. 56.

En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 57. Así, entonces, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro. 58.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 11 de octubre del 2011, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve y con radicado interno 0832–2007, dijo: «(…) Ahora bien, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en su calidad de ley marco dispone una limitación que a la vez constituye una prohibición consistente en que “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.[20] Esta disposición al cobijar a todos los miembros de la fuerza pública incluye a los integrantes de la Policía Nacional, y entre ellos a los del nivel ejecutivo (incluidos los de incorporación directa y los que estando al servicio de la Policía Nacional ingresaron al nivel ejecutivo).

(…) Al ser declarado nulo el parágrafo dos del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, norma cuyos destinatarios eran los miembros del nivel ejecutivo que habían ingresado antes de la vigencia del referido decreto, esto es el 30 de diciembre de 2004, (sin que se discrimine entre los homologados y los de incorporación directa), se tiene que para determinar la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo hay que en primer lugar descartar las normas que perdieron vigencia, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003 y 4433 de 2004, par. 2 del art. 25, como se explicó anteriormente, y en segundo lugar hay que remitirse a la normas vigentes que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, es decir, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que por disposición del parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995[21], constituían para ese momento los mínimos para quienes estando al servicio de la Policía Nacional decidieron ingresar al Nivel Ejecutivo.

(…).». (Resaltado fuera del texto original). 59. Así las cosas, conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es, subintendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios, el extracto de hoja de vida y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio superior a 15 años. 60.

En conclusión, el actor al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como subintendente de la institución policial. 61.

Es de anotar, que debido a que el nivel ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de suboficiales de la institución, en casos como el presente se debe dar aplicación directa al Decreto 1212 de 1990 en su artículo 144, para el reconocimiento de la asignación de retiro. 62. A la altura de lo enunciado, es pertinente señalar que al demandante no se le puede aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición establecido en la Ley 923 del 2004[22] (ley marco o cuadro), la cual garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, sin distinción alguna en cuanto al tipo de vinculación al nivel ejecutivo, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio[23]. 63.

Al respecto, dicha ley marco o cuadro estableció: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.

(Subraya fuera de texto original). (…)». 64. De acuerdo con lo anterior, el demandante tiene derecho a que se le conceda la asignación de retiro, postura aceptada por esta Corporación[24] al concluir que para respetar la expectativa de quienes se encontraban vinculados a la fuerza pública, el legislador en la Ley 923 de 2004 dispuso un marco general que estableció que quienes se hallaren en servicio activo al momento en que cobró vigencia, no se les podía exigir tiempo de servicio mayor al previsto en el régimen anterior. 65.

Por consiguiente, para el caso concreto la norma aplicable es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que requiere un tiempo de servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro de 15 años, el que fue completado por el actor al contar con 15 años, 8 meses y 25 días. Por lo anterior, la Sala concluye que se acreditaron los presupuestos para acceder a la prestación y, en consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 7 de octubre de 2020, según informe secretarial visible a folio 349. [2] Sentencias del 24 de febrero del 2007 con radicado 110010325000200400109 01 y del 12 de abril del 2012 con radicado interno 1074 – 2007, respectivamente. [3] «( ) Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.» [4] En el inciso segundo de esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la «( ) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.

( )» [5] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218). [6] «( ) es indiscutible que dicha prestación cumple un fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares.» (Sentencia C-432/04). [7] Artículo 279. [8] Los derechos se adquieren en tanto se reúnan los dos (2) elementos que exige el artículo 58 de la C.P., como son: el objetivo y el subjetivo. [9] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.». [10] »En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.

Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem.» [11] Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección A, sentencia del 26 de julio de 2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 1948-09. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 8 de septiembre del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 3473 – 2014, demandante: Wilson Javier Chaparro Ladino, demandada: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). [14] Visible vuelto del folio 158. [15] Visible a folio 7. [16] Visible a folio 23. [17] Visible a folios 4 a 6. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Exp. 4295-13. [20] Sobre la vigencia de esta ley se destaca que según el «ARTÍCULO 7o.

VIGENCIA. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.» De otro lado, la promulgación es decir, desde la publicación oficial de la ley se realizó en el Diario Oficial No. 45.777 de diciembre 30 de 2004. [21] «PARÁGRAFO. La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.» [22] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.» [23] En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de octubre del 2017, con radicado 180012333000201400085 01 (3034-2016) y ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Así mismo, en sentencia del 19 de abril del 2018, dentro del radicado 05001233300020130192201 (1288-2016 y ponencia del Conejero William Hernández Gómez. [24] Sentencias de 12 de noviembre de 2014, sección segunda, subsección A, con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno: (2283-12); 8 de septiembre del 2017 y 5 de octubre del mismo año, sección segunda, subsección B, con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicados internos: 1159-15 y 3803-16, respectivamente.