RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO  / HORAS EXTRAS - Factor de liquidación pensional / PRIMAS DE VACACIONES Y NAVIDAD -No son factores de liquidación pensional A juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión únicamente de las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, puesto que de conformidad con las normas que gobiernan su liquidación, deben incorporarse los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como les del caso del citado emolumento.

No ocurre lo mismo respecto de las primas de vacaciones y navidad, pues, como se ha dicho, no están contempladas para los fines de la norma. En este caso, ya que se trata de un emolumento sobre el cual debieron realizarse aportes (horas extra), y en caso de no haberse realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante se podían incluir las horas extras, factor devengado en el año anterior a la causación del derecho pensional, y no las primas de navidad y vacaciones, pues, se reitera, únicamente se pueden incorporarse los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, condición de la que carecen estas al no estar señaladas en el citado artículo.(…) En consecuencia, al establecerse que al accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta, además de los emolumentos ya reconocidos, las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 abril de 2019, rad 68001-23-33-000-2015-00569-010935-17SUJ-014-CE-S2- 19, rad.: C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2013 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 COSTAS PROCESALES – Requiere evidencia de su causación La jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de imponerlas a esta.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:44001-23-40-000-2017-00262-01(2261-20) Actor: MAXLENIN DE JESÚS PUCHE GÁMEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)[1] Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Asunto: Reconocimiento pensión de jubilación docente oficial - ingreso base de liquidación - precedente de sección segunda del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 12 de septiembre de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Maxlenin de Jesús Puche Gámez demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones 341 del 18 de diciembre de 2006, por medio del cual el secretario de educación del Departamento del Magdalena, en nombre y representación del FOMAG, le reconoció la pensión de jubilación, y 499 del 16 de noviembre de 2009, suscrita por dicho funcionario, que reliquidó tal prestación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada a que reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, así como que se condene en costas y a las demás consecuenciales. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda. 4.

El demandante nació el 8 de diciembre de 1951[3] y ha prestado sus servicios como docente nacionalizado por más de 37 años de la siguiente manera[4]: |Entidad |Cargo e |Desde |Hasta |Entidad | | |institución | | |aportes | | |educativa | | | | |Secretaría de |Docente Colegio |23-01-197|01-10-201|FOMAG | |Educación del |Departamental de|9 |6 | | |Departamento de |Bachillerato | | | | |La Guajira |Nuestra Señora | | | | | |del Pilar | | | | | |(Dibulla) | | | | 5.

Por medio de la Resolución 341 del 18 de diciembre de 2006[5], el secretario de educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG, por sus servicios como docente con vinculación nacionalizada y cumplir con los requisitos de ley, le reconoció una pensión de jubilación correspondiente a un 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicio anterior al estatus pensional, en consideración a la asignación básica, arrojando una cuantía de $1.117.283, a partir del 6 de mayo de 2006. 6.

A través de la Resolución 499 del 16 de noviembre de 2016[6], expedida por el secretario de educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG, se reliquidó su pensión de jubilación por la inclusión de nuevos factores salariales, elevándose la cuantía de la misma a $1.492.315, efectiva desde el 6 de mayo de 2006.

Normas vulneradas y concepto de violación 7. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 25, 29, 40, 48, 53, 58, 85, 89, 90, 209 y 238 de la Constitución Política, 17 y 29 de la Ley 6ª de 1945, 3 de la Ley 65 de 1946, 1 (parágrafo 2 de la Ley 24 de 1947, 4 de la Ley 4 de 1966, 5 del Decreto 1743 de 1966, 45 del Decreto 1045 de 1978, 3 del Decreto 2277 de 1979, 2 del Decreto 01 de 1984, 1 de la Ley 33 de 1985, 3 y 4 de la Ley 489 de 1989, 2 (numeral 5) y 15 (numeral 1, inciso 1), 7 del Decreto 2563 de 1990, 2 (literal a) y 12 de la Ley 4ª de 1992, 1 del Decreto 1440 de 1992, 115 y 180 de la Ley 115 de 1994 y 81 de la Ley 812 de 2003. 8.

Al respecto, considera que los actos acusados son nulos por infracción de las normas en las que debían fundarse y falsa motivación, pues se desconoció que de conformidad con dispuesto en los artículos 4 de la Ley 4ª de 1966, 5 del Decreto Reglamentario 1743 de 1966 y 45 del Decreto 1045 de 1978, normas que considera que le son aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación, esta prestación debía liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios y con la inclusión de la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 9.

Lo anterior, con apoyo en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09) del Consejo de Estado, en la que se concluyó que «(…) la ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…).». 10.

En consecuencia, al haber devengado otros factores diferentes a los tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida, estima que tiene derecho a la reliquidación de la misma con la inclusión de todos los percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. Contestaciones de la demanda 11.

FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones al estimar que la pensión de jubilación del actor se reconoció en debida forma siguiendo los lineamientos de las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003, y los Decretos 1158 de 1994, 2341 y 3752 de 2003, normas según las cuales en la liquidación de la prestación solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión, en consecuencia, no se podía reconocer con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales el docente no cotizó, como lo son las primas de navidad y vacaciones. 12.

Recuerda que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo cuando se certifique la realización de aportes por dichos conceptos. 13.

La Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira también se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, solicita que no sea condenada a las súplicas de la misma, como quiera que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 962 de 2005, en el Decreto 2831 de 2005 y demás normas propias del régimen especial docente, es al FOMAG a quien le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y no a dicha secretaria.

Por ello, considera que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto a la entidad. La sentencia apelada 14. El a quo niega las pretensiones de la demanda al considerar que, luego de analizar la normativa y jurisprudencia del asunto, así como la situación fáctica expuesta, al serle aplicables al accionante los preceptos de las Leyes 33 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la misma son aquéllos que se encuentren allí enlistados y sobre los cuales se haya hecho aportes al sistema de seguridad social. 15.

En consecuencia, al no encontrase enlistados los factores salariales echados de menos por el actor en dichas leyes, sobre los cuales no se evidencian aportes y de los cuales se pretende su inclusión para la reliquidación de la pensión de jubilación, esto es, las primas de navidad y vacaciones, no le asiste el derecho a lo pretendido, de allí que no existan razones jurídicas para declarar la nulidad parcial de los actos acusados. 16.

Lo anterior, con apoyo en la en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019[7] de la sección segunda del Consejo de Estado, según la cual en la liquidación de las pensiones sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 17.

En cuanto a las costas, establece su improcedencia dado que no se cumplen los criterios para su imposición según los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012, respectivamente. Recurso de apelación 18. El demandante recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual hace referencia a sentencias del Consejo de Estado referidas a la reliquidación de las pensiones de los docentes en el sentido de incluir todos los factores devengados en el último año de servicio.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. El actor y la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira presentan alegatos de cierre en los que reiteran los argumentos de la demanda, su contestación y del recurso de apelación, respectivamente. 20. El FOMAG solicita que se confirme la decisión del a quo de negar las pretensiones al considerar que como en el presente caso no se acreditó que se hubiesen efectuado aportes respecto de los factores solicitados por el demandante y, en consecuencia, su inclusión por orden jurisprudencial no puede ser tenida en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. Por lo tanto, habida cuenta que el acto administrativo tuvo en cuenta solo factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, goza de plena validez dentro del ordenamiento jurídico. 21.

El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia apelada, toda vez que el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, en aplicación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S-2019 del 25 de abril de 2019, que determinó que para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se tendrán en cuenta en la liquidación serán aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y no se debe incluir ninguno diferente a los señalados en el citado artículo, dentro de los que no se encuentran los reclamados por el actor, estos son, las primas de navidad y vacaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 22. De acuerdo con el cargo formulado en la alzada, le corresponde a la Sala determinar: ¿Cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985? 23. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación de la sección segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial y el análisis del caso concreto.

Precedente vinculante de la Sala de sección segunda 24. La sección segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 25.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de esta última norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.». 26.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la sección segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010[10], según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 27.

Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(…).». 28. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.». 29.

De acuerdo con la regla precedente, la Sala establece que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Caso concreto 30. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el ingreso base de liquidación (IBL) de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 31. Para resolver, teniendo en cuenta los hechos anunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG, mediante la Resolución 341 del 18 de diciembre de 2006[11], reconoció a favor del accionante una pensión de jubilación en cuantía de $1.117.283 a partir del 6 de mayo de 2006, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica devengada en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 32.

Asimismo, que a través de la Resolución 499 del 16 de noviembre de 2016[12], expedida por el secretario de educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG, se reliquidó la pensión de jubilación del actor por la inclusión de nuevos factores salariales (primas de antigüedad y de bonificación), elevándose la cuantía de la misma a $1.492.315, efectiva desde el 6 de mayo de 2006. 33.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 23 de enero de 1979[13]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la Secretaría de Educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG. 34.

En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y las primas de antigüedad y bonificación, los que fueron devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 6 de mayo de 2005 al 5 del mismo mes de 2007, desestimando que en dicho periodo también devengó horas extras y las primas de navidad y vacaciones, conforme al formato único para la expedición de certificado de salarios del 6 de febrero de 2016[14]. 35.

La anterior circunstancia, a juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión únicamente de las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, puesto que de conformidad con las normas que gobiernan su liquidación, deben incorporarse los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como les del caso del citado emolumento.

No ocurre lo mismo respecto de las primas de vacaciones y navidad, pues, como se ha dicho, no están contempladas para los fines de la norma. 36. En este caso, ya que se trata de un emolumento sobre el cual debieron realizarse aportes (horas extra), y en caso de no haberse realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere. 37.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante se podían incluir las horas extras, factor devengado en el año anterior a la causación del derecho pensional, y no las primas de navidad y vacaciones, pues, se reitera, únicamente se pueden incorporarse los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, condición de la que carecen estas al no estar señaladas en el citado artículo. 38.

Es de señalar, que en la mencionada sentencia de unificación esta Corporación advirtió que «(…) se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.». 39.

En consecuencia, al establecerse que al accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta, además de los emolumentos ya reconocidos, las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. 40.

Las mesadas causadas, deberán actualizarse con fundamento el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y deberán indexarse conforme a la siguiente formula: R = Rh X Índice final Índice inicial 41. En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecución de la presente sentencia certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), por el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. 42.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes. Costas procesales 43. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 44.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 45.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[15] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 46.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de imponerlas a esta.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 341 del 18 de diciembre de 2006, por medio del cual el secretario de educación del Departamento de La Guajira, en nombre y representación del FOMAG, le reconoció al actor la pensión de jubilación, y 499 del 16 de noviembre de 2009, suscrita por dicho funcionario, que reliquidó tal prestación.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al FOMAG a que reliquide la pensión de jubilación del demandante teniendo en cuenta, además de los factores ya incluidos, únicamente las horas extras percibidas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

CUARTO: Los valores causados se deben actualizar de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y se aplicará la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) hará los reajustes de ley sobre el monto de lo reconocido y dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda, regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] En lo que sigue FOMAG. [2] El expediente ingresó al Despacho el 19 de agosto de 2021, según informe secretarial visible a folio 342. [3] Según cédula de ciudadanía visible a folio 25. [4] Conforme a los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 2 de junio de 2016 (Fls. 32 y 33), 4 de julio de 2017 (Fls. 131 y 132) y 10 de noviembre de 2016 (Fls. 134 y 135) y a los certificados de tiempo de servicios del 5 de mayo de 2003 (Fl. 138), 26 de febrero de 2003 (Fl. 139) y 9 de abril de 2003 (Fl. 140). [5] Visible a folios 93 y 94. [6] Visible a folios 26 y 27. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [8] Consejo de Estado, sección segunda, sentencia del 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza.

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).». [10] Exp. 0112-2009, Consejero Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. [11] Visible a folios 93 y 94. [12] Visible a folios 26 y 27. [13] Conforme a los formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral del 2 de junio de 2016 (Fls. 32 y 33), 4 de julio de 2017 (Fls. 131 y 132) y 10 de noviembre de 2016 (Fls. 134 y 135) y a los certificados de tiempo de servicios del 5 de mayo de 2003 (Fl. 138), 26 de febrero de 2003 (Fl. 139) y 9 de abril de 2003 (Fl. 140). [14] Visible a folios 28 a 31. [15] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.