SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Procedencia / SANCION MORATORIA NO APLICA FRENTE A UNA DECISIÓN DISTINTA A LA QUE DIO LUGAR A LA LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS Para la Sala es dable concluir con fundamento en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que la penalidad por mora se causa frente al incumplimiento del empleador en la obligación de pagar dentro de los tiempos previstos por el legislador y las situaciones jurídicas definidas por el mencionado fallo, las cesantías definitivas, cuyo reconocimiento se origina en: i) la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación social; ii) el acto que las liquida y reconoce; y iii) en el evento que este sea recurrido, del acto que resuelve recurso.
En otras palabras, no se prevé la causación de la penalidad por mora frente a una decisión y/o actuación administrativa distinta a la que dio lugar a la liquidación de las cesantías definitivas y frente a la cual corren los términos para su cancelación oportuna. (…) ese a lo anterior, el demandante considera que por el hecho de no habérsele reconocido en la Resolución 001202 de 25 de mayo de 2016 la prestación social (cesantías) por la totalidad del tiempo laborado, cuyo ajuste fue realizado a través de la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017, se hizo acreedor de la sanción que regula la Ley 244 de 1995.
(…) Al respecto, atendiendo a lo expuesto en el acápite que antecede y contrario a lo estimado por el accionante, la Sala encuentra que en el caso bajo estudio no procede el reconocimiento de la sanción moratoria que se reclama, en la medida que la norma no prevé su causación frente a una decisión distinta a la que dio lugar a la liquidación de las cesantías definitivas, como ocurre en el presente asunto, si se tiene en cuenta que el demandante en vez de recurrir el acto que le liquidó la prestación social (cesantías), dio inicio a una nueva actuación administrativa para obtener en la liquidación de la misma la inclusión de los tiempos dejados tener en cuenta y con base en un acto administrativo que fue estimatorio de sus pretensiones pretende ahora alegar el incumplimiento de la administración en el pago oportuno de las cesantías.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C de E, sala de lo contencioso- administrativo, Sala Plena de lo contencioso administrativo de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, rad CE-SUJ-SII-012-2018, rad.: 73001-23-33-000-2014-00580-01, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 CONDENA EN COSTAS – Requiere acreditación de su causación Finalmente, encuentra la Sala que en el numeral segundo de la providencia enjuiciada se condenó en costas a la parte actora, sin que se observe alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien simplemente formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico, razón por la cual, en la parte resolutiva de esta providencia se revocará. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., 30 de septiembre de 2021 Radicación número: 27001-23-33-000-2018-00026-01(2453-2020) Actor: THELMO ROLANDO CETRE FIGUEROA.
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE CALDAS. Asunto: Sanción moratoria por indebida liquidación de cesantías. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó de fecha 17 de enero de 2020, que declaró probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Thelmo Rolando Cetre Figueroa presentó demanda[1] contra la Nación – Miniterio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el objeto de solicitar la nulidad de la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017, por la cual, la entidad demandada le negó tácitamente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas. 3.
En consecuencia de la anterior declaración y como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a título de sanción, al pago de un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías definitivas por el periodo de 4 de julio de 1974 al 31 de diciembre de 1989, en los términos de la Ley 244 de 1995 4.
Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos[2] que se observan de la demanda y de los documentos aportados por esta: 5. El demandante describe que laboró al servicio educativo estatal desde el 4 de julio de 1974 al 10 de febrero de 2016 y fue retirado del servicio mediante Decreto 0055 de 18 de enero de 2016. 6.
En virtud de lo anterior, indica sin precisar fecha alguna, que solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, petición que le fue atendida mediante la Resolución 001202 de 25 de mayo de 2016 que ordenó la liquidación del referido auxilio por el periodo laborado desde 1990 a 2016, sin tener en cuenta que prestó sus servicios como docente desde el 4 de junio de 1974. 7.
Con base en lo expuesto, precisa que solicitó al FOMAG que expidiera extracto de cesantías de los años 1974 a 1989, frente a lo cual, la oficina de talento humano de dicha entidad mediante documental de fecha 11 de abril de 2017 le informó que sus cesantías e intereses por los años 1972 a 1989 le fueron trasladadas del Fondo Nacional del Ahorro al FOMAG en cumplimiento de lo ordenando por la Ley 91 de 1989. 8.
Mediante petición elevada el 6 de julio de 2017, solicitó <<una revisión para que se ordenase un nuevo ajuste en el pago de sus cesantías definitivas>>, cuya reliquidación fue ordenada mediante la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017 – acto acusado- por la suma de $8.060.769 correspondiente al periodo comprendido entre los años 1974 a 1989. 9.
Manifiesta, que <<a pesar de que se hace el reconocimiento de las cesantías definitivas no incluidas en la resolución inicial, los demandados callaron y omitieron referirse a lo concerniente a la solicitud de pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas>> y que hasta el momento, la porción de cesantías reconocidas en dicho acto no han sido canceladas por lo que se hizo acreedor de la sanción que se reclama contada desde la fecha de la solicitud inicial del referido auxilio que se llevó a cabo el 25 de abril de 2016.
Concepto de la violación. 10. Manifiesta[3] que en el caso bajo estudio operó el reconocimiento tardío de una parte de las cesantías definitivas y por consiguiente, la administración incurrió en la sanción moratoria que prevé la Ley 244 de 1995[4], que establece los términos para la cancelación oportuna de la prestación social. Contestación de la demanda. 11.
El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG[5] se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar la mora no es imputable a la entidad que representa en la medida que la suma reconocida por concepto de cesantías definitivas es aquella producto del turno de atención correspondiente y de la asignación presupuestal destinada para tal efecto de acuerdo al principio de igualdad. 12.
En concordancia, sostiene que el trámite de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes debe entenderse bajo los términos que para tal efecto reguló el Decreto 2831 de 2005[6] <<y por tanto no están cobijadas por las demás normas respecto al tema.>> Finalmente, indica que los educadores oficiales no tienen derecho a la penalidad que reclaman, porque se rigen bajo una disposición especial que la no contempla.
Propone como excepciones: i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; ii) pago; iii) cobro de l o no debido; iv) compensación; y v) buena fe. Sentencia apelada.[7] 13. El Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que al actor no le asiste derecho a la sanción pretendida, en la medida que la disposición que la regula no consagra la obligación de pagar la referida penalidad por la cancelación fuera del plazo legal de una diferencia de cesantías o de la reliquidación de las mismas.
Recurso de apelación. 14. La parte demandante[8] considera que en el caso bajo estudio no estamos ante una reliquidación de cesantías o diferencia de cesantías, sino ante un pago inoportuno de la prestación social. Fundamenta lo anterior, en el hecho que la administración pese a conocer que laboró como docente desde el 4 de julio de 1974 al 9 de febrero de 2016, deliberadamente le reconoció el auxilio definitivo por el periodo de 1990 al año 2016, dejando por fuera el servicio prestado para las anualidades de 1974 a 1989. 15.
Alude, contrario a lo señalado por el a quo, que en el presente asunto no existe la aludida reliquidación de cesantías, en la medida que no se están incorporando nuevos factores que cambien la base salarial, sino que se trata de una omisión del fondo demandado en liquidar una parte importante de la prestación social, de lo que se colige, que incurrió en el supuesto de hecho que regula Ley 244 de 1995, máxime cuando es claro que se presentó un reconocimiento tardío frente a la solicitud de liquidación de la misma.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 16. La parte demandante[9] reiteró los argumentos del recurso de apelación. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG[10], insiste que no hay lugar al reconocimiento de la mora que se reclama y en caso tal que se debe tener en cuenta la participación del ente territorial.
El ministerio público no rindió concepto según consta a folio 166 del expediente. VII. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 17. Al agotarse el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala proceder a plantear los siguientes problemas jurídico: 18.
Determinar, ¿si cuando se reconoce, liquida y ordena el pago de una cesantía definitiva y no se tiene en cuenta para ello cierto periodo de tiempo laborado, es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 19. En segundo lugar, y en el caso de que la respuesta fuese positiva deberá analizarse si el hecho de que el acto que ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas se dejó incólume, es decir no se presentaron recursos contra él, ello impide el reclamó de la penalidad por mora derivado de la cancelación tardía de las cesantías definitivas. 20.
Para resolver los problemas jurídicos planteados, esto es, si por el hecho de no incluir en la liquidación definitiva de cesantías el tiempo laborado por la demandante desde 1974 a 1989, ello conlleva por si al reconocimiento de la penalidad por mora reclamada, la Sala considera oportuno remitirse a los aspectos de la sanción moratoria precisados por la Sección Segunda de esta Corporación a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018, los cuales se exponen a continuación: De la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. 21.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales[11] y legales[12] como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, estimó pertinente proferir Sentencia de Unificación Jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995[13] modificada por la Ley 1071 de 2006[14] a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. 22.
Como primer punto, dicha providencia unificó jurisprudencia para establecer que a los docentes oficiales por su carácter de servidor público les es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Una vez dilucidado lo anterior y atendiendo a que la problemática de la aplicación de la sanción moratoria ahora se configuraba frente a cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la sección segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo, para ponerle fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: <<3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[15] para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.(…)» 23. Como puede observarse, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia en torno a establecer que la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de las cesantías definitivas se causa cuando la administración no realice el pago oportuno del referido auxilio en los siguientes eventos: i) Cuando el acto administrativo se expide por fuera de los 15 días previstos por el legislador, en cuyo caso la sanción moratoria corre a partir de los 70 días hábiles siguientes la petición de reconocimiento de la prestación social; ii) Cuando el acto fue expedido en tiempo o se renunció a los términos de ejecutoria, en cuyo caso el pago de la prestación social debe hacerse dentro de los de los 45 días siguientes a su firmeza; iii) Cuando la decisión se profirió en tiempo, pero no fue notificada, la administración cuenta con 55 días para cancelar el emolumento; y iv) Cuando se interpone recurso en contra del acto de liquidación, en dicho evento los 45 días correrán desde el día siguiente a la notificación del acto que lo resuelve, o en ausencia de este, dentro de los 60 días siguientes, discriminados así, 15 para que la administración profiera respuesta y 45 para que realice el respectivo pago. 24.
Una vez vencidos estos términos, la penalidad por mora prevista en las Leyes 244 de 1995[16] y 1071 de 2006[17] se hará exigible. Lo expuesto se puede evidenciar en el siguiente cuadro: |HIPOTESIS |NOTIFICACION |CORRE EJECUTORIA|TÉRMINO PAGO|CORRE | | | | |CESANTÍA |MORATORIA | |ACTO ESCRITO |Aplica pero no|10 días, después|45 días |70 días | |EXTEMPORANEO |se tiene en |de cumplidos 15 |posteriores |posteriores | |(después de 15 |cuenta para el|para expedir el |a la |a la | |días) |computo del |acto |ejecutoria |petición | | |termino de | | | | | |pago | | | | |ACTO ESCRITO EN |Personal |10 días, |45 días |55 días | |TIEMPO | |posteriores a la|posteriores |posteriores | | | |notificación |a la |a la | | | | |ejecutoria |notificación| |ACTO ESCRITO EN |Electrónica |10 días, |45 días |55 días | |TIEMPO | |posteriores a |posteriores |posteriores | | | |certificación de|a la |a la | | | |acceso al acto |ejecutoria |notificación| |ACTO ESCRITO EN |Aviso |10 días, |45 días |55 días | |TIEMPO | |posteriores al |posteriores |posteriores | | | |siguiente de |a la |a la entrega| | | |entrega del |ejecutoria |del aviso | | | |aviso | | | |ACTO ESCRITO EN |Sin notificar |10 días, |45 días |67 días | |TIEMPO |o notificado |posteriores al |posteriores |posteriores | | |fuera de |intento de |a la |a la | | |término |notificación |ejecutoria |expedición | | | |personal [18] | |del acto | | |Renunció |Renunció |45 días |45 días | |ACTO ESCRITO | | |después de |desde la | | | | |la renuncia |renuncia | |ACTO ESCRITO |Interpuso |Adquirida, |45 días, a |46 días | | |recurso |después de |partir del |desde la | | | |notificado el |siguiente a |notificación| | | |acto que lo |la |del acto que| | | |resuelve |ejecutoria |resuelve | | | | | |recurso | |ACTO ESCRITO, |Interpuso |Adquirida, |45 días, a |61 días | |RECURSO SIN |recurso |después de 15 |partir del |desde la | |RESOLVER | |días de |siguiente a |interposició| | | |interpuesto el |la |n del | | | |recurso |ejecutoria |recurso | 25.
Ahora si bien, es cierto, que dicha providencia no tuvo por objeto analizar si es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el hecho de no incluirse en la liquidación de cesantías un factor, también lo es, que la jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación ha sido pacífica en establecer que la penalidad por mora solo tiene lugar en el evento en que la administración no reconozca en el tiempo correspondiente las cesantías definitivas, sin que ello implique analizar si el monto liquidado o reconocido se encuentra ajustado, pues no se trata de estudiar el derecho al reconocimiento del referido auxilio y los componentes que lo integran, sino a la penalidad por su pago inoportuno. 26.
En ese sentido, para la Sala es dable concluir con fundamento en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de fecha 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que la penalidad por mora se causa frente al incumplimiento del empleador en la obligación de pagar dentro de los tiempos previstos por el legislador y las situaciones jurídicas definidas por el mencionado fallo, las cesantías definitivas, cuyo reconocimiento se origina en: i) la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la prestación social; ii) el acto que las liquida y reconoce; y iii) en el evento que este sea recurrido, del acto que resuelve recurso.
En otras palabras, no se prevé la causación de la penalidad por mora frente a una decisión y/o actuación administrativa distinta a la que dio lugar a la liquidación de las cesantías definitivas y frente a la cual corren los términos para su cancelación oportuna. Caso concreto. 27. Expuesto lo anterior, procede esta Sala a analizar las pruebas allegadas al proceso oportunamente, para así establecer si a favor del accionante se causó la sanción moratoria que se reclama en el presente asunto. 28.
De las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, se encuentra acreditado que el administrador temporal del sector educativo del departamento del Chocó, mediante Resolución 001202 de 25 de mayo de 2016 (Fl. 7) autorizó a favor del señor Thelmo Rolando Cetre Figueroa el retiro de sus cesantías definitivas causadas en virtud del periodo laborado como docente del ente territorial por el periodo de 1990 a 2016, por la suma de $45.031.924.
Acto que le fue notificado al titular el 10 de junio de 2016, según consta a folio 9 del expediente y frente al cual no se observa se haya interpuesto recurso, de lo que se colige que se encuentra en firme. 29. Es cierto, en relación con los hechos de la demanda, que el señor Thelmo Rolando Cetre Figueroa el 6 de julio de 2017 (Fl. 10), elevó nuevamente petición ante el administrador temporal del sector educativo en el departamento del Chocó y el FOMAG, a fin de obtener <<la revisión de la liquidación de las cesantías (…)>> mediante el <<reconocimiento y pago>> del auxilio definitivo causado por el periodo de 4 de julio de 1974 al 31 de diciembre de 1989 y la sanción moratoria por la cancelación fuera del plazo legal de la prestación social, atendiendo a que <<todavía se le adeuda parte de las cesantías>>. 30.
Que la anterior petición fue resuelta por el administrador temporal del sector educativo en el departamento del Chocó mediante la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017 (Fl. 12), <<por la cual se reconoce y ordena el pago de un AJUSTE A CESANTÍA DEFINITIVA DE UN DOCENTE NACIONAL>>. La anterior documental fue aportada de manera incompleta, sin embargo de ella se desprende que es cierto, conforme lo alega la parte demandante que laboró como docente desde el 4 de julio de 1974 al 9 de febrero de 2016 e igualmente, se logra acreditar que el valor transferido al FNA más Intereses por el periodo de 1974 a 1989 corresponde a la suma de $8.070.769. 31.
La referida decisión fue notificada al titular del derecho el 20 de octubre de 2017, según consta a folio 13 del expediente. 32. Obra en el expediente, extracto de cesantías de 29 de marzo de 2017, suscrito por el FNA, en el que se hace constar que por el periodo de 1971 a 1989 le fueron consignadas las cesantías en dicho en fondo y que el 27 de enero de 1989 realizó un retiro parcial de cesantías por el valor de $331.384 y el 10 de noviembre de 1992 un retiro definitivo por la suma de $474.161 (Fl. 15) 33.
De las documentales aportadas, encuentra la Sala, contrario a lo afirmado por la parte apelante, que en el sub judice hubo una reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas mediante la Resolución 001202 de 25 de mayo de 2016, pues si bien es cierto, el ajuste no tuvo por objeto incluir nuevos factores salariales que cambiaran la base tenida en cuenta para tal efecto, en virtud de la nueva actuación administrativa iniciada por el accionante que culminó con la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017 se le reconocieron tiempos que no habían sido tenidos en cuenta inicialmente, lo que de manera inequívoca genera la liquidación de una suma superior y distinta a la que en principio tuvo derecho. 34.
Pese a lo anterior, el demandante considera que por el hecho de no habérsele reconocido en la Resolución 001202 de 25 de mayo de 2016 la prestación social (cesantías) por la totalidad del tiempo laborado, cuyo ajuste fue realizado a través de la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017, se hizo acreedor de la sanción que regula la Ley 244 de 1995. 35.
Al respecto, atendiendo a lo expuesto en el acápite que antecede y contrario a lo estimado por el accionante, la Sala encuentra que en el caso bajo estudio no procede el reconocimiento de la sanción moratoria que se reclama, en la medida que la norma no prevé su causación frente a una decisión distinta a la que dio lugar a la liquidación de las cesantías definitivas, como ocurre en el presente asunto, si se tiene en cuenta que el demandante en vez de recurrir el acto que le liquidó la prestación social (cesantías), dio inicio a una nueva actuación administrativa para obtener en la liquidación de la misma la inclusión de los tiempos dejados tener en cuenta y con base en un acto administrativo que fue estimatorio de sus pretensiones pretende ahora alegar el incumplimiento de la administración en el pago oportuno de las cesantías. 36.
En efecto, el legislador no previó la causación de la sanción moratoria frente al pago de un reajuste de las cesantías definitivas derivado en una actuación administrativa distinta y posterior a la que dio origen al acto que reconoce y liquida inicialmente la prestación social, pues el hecho que el demandante transcurrido un tiempo después de la firmeza del acto que decretó las cesantías definitivas, considere que el monto no es el correcto en la medida que no se incluyeron ciertos tiempos, no conduce a determinar que desde la fecha en que se radico la solicitud de reconocimiento del emolumento en cuestión hasta el pago del valor liquidado en el acto que ordena su reconocimiento inicial, el empleador no haya cumplido con los términos establecidos por la ley para ello. 37.
Se reitera, que la jurisprudencia de la sección segunda de esta Corporación ha sido pacífica en establecer que la penalidad por mora solo tiene lugar en el evento en que la administración no reconozca en el tiempo correspondiente las cesantías definitivas, sin que ello implique analizar si el monto liquidado o reconocido se encuentra ajustado, pues no se trata de estudiar el derecho al reconocimiento del referido auxilio y los componentes que lo integran, sino a la penalidad por su pago inoportuno. 38.
En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo las pretensiones del demandante fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, pues esta Corporación[19] en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue parcial, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas, pues una cosa es efectuar la liquidación y pago de dicho auxilio definitivo de acuerdo a las directrices tomadas por la entidad demandada en su momento y, otra es, que esta haya sido reconocida fuera del plazo legal, máxime cuando si el demandante no se encontraba de acuerdo con el valor reconocido en la Resolución 001202 de 25 de mayo de 2016, debió interponer los recursos de ley en contra de dicha decisión, en vez de iniciar nuevamente un actuación en vía administrativa para obtener la inclusión de los años dejados de liquidar mediante la Resolución 003088 de 3 de octubre de 2017. 39.
Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que declaró probada la inexistencia del derecho propuesta por el FOMAG y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 40. Finalmente, encuentra la Sala que en el numeral segundo de la providencia enjuiciada se condenó en costas a la parte actora, sin que se observe alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien simplemente formuló sus pretensiones de manera seria desde el punto de vista jurídico, razón por la cual, en la parte resolutiva de esta providencia se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR con modificación la sentencia proferida el 17 de enero de 2020 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda, en el entendido que se revoca el numeral segundo que condenó en costas a la parte vencida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011 [2] Folio 1 y 2 del expediente. [3] Folios 3 del expediente. [4] <<por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.>> [5] Folios 34 a 47. [6] <<por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.AA [7] Folios 90 a 96.
Sentencia de 17 de enero de 2020. [8] Folios 102 a 104. [9] Índice 18 de la plataforma SAMAI. [10] Índice 19 de la plataforma SAMAI. [11] Artículo 237 de la Constitución Política. [12] Artículo 34 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y 106 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. [13] «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» [14] «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» [15] Artículos 68 y 69 CPACA. [16] “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” [17] “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” [18] Se consideran los supuesto de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. [19] Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, Rad. 2014-00355-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.