SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTCIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Al examinarse la Ley 91 de 1989 disposición por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encontramos se obtiene que el artículo 4° de la prenotada ley preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». Por consiguiente y teniendo en cuenta que el pago de las cesantías le compete exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por tanto, el de la sanción moratoria ante la ausencia de su pago o su cancelación extemporánea, se impone la obligación de modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de indicar que es la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien deberá reconocer y pagar al señor Mauricio Calle Cometa la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el periodo comprendido del 21 de septiembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No 1645 del 13 de diciembre de 2011 y no el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., 14 de octubre de 2021 Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01147-02(2767-20) Actor: MAURICIO CALLE COMETA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA.

Asunto: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO Procede la Sala[1] a decidir el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental contra la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda, subsección B que ordenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- secretaría de educación de Cundinamarca reconocer y pagar al señor Mauricio Calle Cometa la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el periodo comprendido del 21 de septiembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No 1645 del 13 de diciembre de 2011.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Mauricio Calle Cometa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento[2], presenta demanda contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[3]- secretaría de educación departamental de Cundinamarca con el fin de obtener la nulidad del acto ficto surgido con ocasión del silencio de la administración frente a la petición de fecha 7 de mayo de 2013 radicada bajo el Numero 2013054523 y que fue remitida a la Fiduciaria la Previsora mediante Oficio sin número de fecha 20 de mayo de esa misma anualidad. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales causadas desde el 20 de septiembre de 2011 hasta el 21 de noviembre de 2012, tomando como base el salario final acreditado de conformidad con la Ley 91 de 1988 y la Ley 1071 de 2006. Así mismo, se ordena pagar las sumas adeudadas con el correspondiente reajuste de ley.

Fundamentos fácticos de las pretensiones. 4. El demandante manifiesta que presta sus servicios como docente oficial en el municipio de Subachoque. En fecha 15 de junio de 2011 instauró petición radicada bajo el No 2011-CES-018755 a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales de conformidad con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 5.

La secretaría de educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No 001645 del 13 de diciembre de 2011 reconoció y ordenó el pago de las cesantías al docente en cuantía de $3.200.000. La anterior resolución fue aclarada mediante la Resolución 001060 del 20 de junio de 2012 en el sentido de indicar que el valor sería pagado a favor de Englis Easy Way, acto administrativo que a su vez fue adicionado mediante Resolución No 002125 del 10 de septiembre de 2012 en el sentido de indicar que el NIT de Englis Easy Way es 9000521274. 6.

Alega que la demandada a partir de la presentación de la petición contaba con 15 días hábiles para resolver y expedir el acto administrativo que reconocía la prestación, 5 días para ejecutoria y 45 para proceder al pago, plazo que vencía el 20 de septiembre de 2011. Sin embargo, el pago solo se produjo el 21 de noviembre de 2012, razón por la cual, se generó una mora en el pago de las cesantías reclamadas. 7.

Con ocasión a la mora antes mencionada, instauró petición en fecha 7 de mayo de 2013 ante la secretaría de educación de Cundinamarca- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales. En respuesta la secretaría de educación de Cundinamarca expidió el Oficio de 20 de mayo de 2013 remitiendo por competencia la petición a la Fiduciaria la Previsora S.A. y esta última a su vez, mediante oficio 404 sin fecha indicó que el pago correspondiente a las cesantías parciales para estudio reconocidas mediante Resolución No 1645 del 13 de diciembre de 2011 y aclarada mediante Resolución 1060 del 20 de junio de 2012 se colocó a disposición del beneficiario a partir del 16 de noviembre de 2012 en el banco BBVA de Facatativá. Así mismo, señaló que los intereses por mora en el pago de prestaciones económicas deben ser liquidados y decretados por un juez de la república.

Normas violadas y concepto de violación. 8. Señaló que el acto administrativo enjuiciado fue expedido con infracción de los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, en cuanto señalan que la entidad competente cuenta con 65 días para realizar el pago de cesantías parciales o definitivas a partir de la radicación de la solicitud y que en caso de incumplir dicho término, se deberá reconocer un día de salario por cada día de mora hasta que se haga efectivo el pago, en atención a que en el presente caso, las entidades demandadas pagaron las cesantías parciales al accionante por fuera de los términos señalados.

Adicionalmente, indicó que el acto ficto acusado se configuró por la omisión del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en responder la petición de reconocimiento de la penalidad reclamada, pues es este órgano y no la Fiduprevisora S.A. la encargada del reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Contestación de la demanda. 9. El Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no presentó escrito de contestación a la demanda. Por su parte, el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental presentó contestación a la demanda en forma extemporánea tal como fue indicado en auto de fecha 8 de noviembre de 2019[4].

Sentencia apelada[5]. 10. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B mediante sentencia del 23 de enero de 2020[6] accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia, ordenó que la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Secretaría de Educación de Cundinamarca reconociera la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2011 y el 15 de noviembre de 2012, por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No 1645 de 13 de diciembre de 2011, aclarada mediante Resoluciones No 1060 y 2125 del 20 de junio y 10 de septiembre de 2012, respectivamente. 11.

En sustento de la referida decisión expuso que de acuerdo con la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales elevada por la parte actora en fecha 15 de junio de 2011, la administración contaba con 15 días para expedir el acto respectivo, tiempo que feneció el 8 de julio de 2011 pero la resolución de reconocimiento de la prestación social solo fue proferida en fecha 13 de diciembre de 2011.

Como quiera que el acto administrativo fue expedido por fuera de los 15 días con que contaba la accionada para ello, el término de ejecutoria – 5 días- fenecía el 15 de julio de 2011, por lo que la entidad a partir del 16 de julio de 2011 contaba con 45 días para cancelar las cesantías los cuales vencieron el 20 de septiembre de 2011.

Sin embargo, solo hasta el 16 de noviembre de 2012 se produjo la cancelación de las cesantías parciales. El recurso de apelación[7]. 12. El departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia respecto de la cual limita su inconformidad únicamente en lo que tiene que ver con la entidad que debe pagar la aludida penalidad.

Es así como aduce que la entidad llamada a responder por el pago de la sanción moratoria reclamada por el docente Mauricio Calle Cometa es la Nación- Ministerio de educación Nacional – Fondo Nacional de Prestación Sociales del Magisterio y no el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental, puesto que el artículo 9[8] de la Ley 91 de 1989 es claro en determinar que es el aludido fondo quien tiene la competencia y responsabilidad de pagar las prestaciones sociales del magisterio. 13.

Indica que la secretaría de educación departamental de Cundinamarca actúa es en nombre y representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestación Sociales del Magisterio en ejercicio de la facultad que le confiere el citado artículo 9 de la Ley 91 de 1989, por lo que actúa como delegada del Ministerio de Educación Nacional y no como entidad territorial, luego quien tiene la responsabilidad de responder es el Fondo Nacional de Prestación Sociales del Magisterio y no el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal y el Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. III. CONSIDERACIONES 14. Del análisis integral y detallado de la sentencia recurrida, el escrito de impugnación interpuesto por el departamento de Cundinamarca – secretaría de educación departamental en la oportunidad procesal correspondiente y sin que se evidencien irregularidades que se deban sanear en esta etapa, estima la Sala que para resolver el recurso de apelación objeto del presente asunto deberá desatar el siguiente planteamiento: Problema jurídico. – 15.

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Cundinamarca – secretaría de educación departamental, corresponde a la Sala determinar si la responsabilidad de pagar la condena impuesta por el aquo consistente en el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías parciales del demandante, recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no en el ente territorial.

Del caso concreto. 16. Aduce el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental que la entidad llamada a responder por el pago de la sanción moratoria reclamada por el docente Mauricio Calle Cometa es la Nación- Ministerio de educación Nacional – Fondo Nacional de Prestación Sociales del Magisterio, puesto que el artículo 9[9] de la Ley 91 de 1989 es claro en determinar que es el aludido fondo quien tiene la competencia y responsabilidad de pagar las prestaciones sociales del magisterio 17.

Al examinarse la Ley 91 de 1989 disposición por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio encontramos se obtiene que el artículo 4° de la prenotada ley preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». 18. Así mismo, conforme con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad competente para reconocer y pagar las prestaciones de sus docentes afiliados.

La norma reza de la siguiente manera: «[…]Artículo 5º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado […].» 19. A su turno, el Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990[10] expedido por el Presidente de la República, en sus artículos 5[11],6[12],7[13] y 8[14] reglamentaba el trámite para las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio.

Sin embargo, posteriormente, el artículo 56[15] de la Ley 962 de 2005[16] dispuso que las prestaciones sociales son reconocidas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administre, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada donde está vinculado el docente. 20.

De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. Entonces, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso- administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales y/o sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. 21.

Ahora, como quiera que el Fondo tiene la naturaleza de «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]»[17], su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional[18]. 22. Por consiguiente y teniendo en cuenta que el pago de las cesantías le compete exclusivamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por tanto, el de la sanción moratoria ante la ausencia de su pago o su cancelación extemporánea, se impone la obligación de modificar el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de indicar que es la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien deberá reconocer y pagar al señor Mauricio Calle Cometa la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el periodo comprendido del 21 de septiembre de 2011 al 15 de noviembre de 2012 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No 1645 del 13 de diciembre de 2011 y no el departamento de Cundinamarca- secretaría de educación departamental.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 22. s 384 al 390.rminar que es ee las prestciones sociales de los docnetes oficiales.ntre el veintiuno de PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 23 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- sección segunda, subsección B el cual queda de la siguiente manera: «SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá RECONCOER Y PAGAR al señor MAURICIO CALLE COMETA identificado con la cédula de ciudadanía No 11.444.147 de Facatativá, la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, consistente en un (1) día de salario por cada día de mora en el pago efectivo de las cesantías parciales para estudio que fueron reconocidas con la Resolución No 1645 dl 13 de diciembre de 2011 y aclaradas con las resoluciones No. 1060 y 2125 del 20 de junio y 10 de septiembre de 2012, para el periodo comprendido entre el veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) día siguiente al vencimiento de los 65 días y el quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012), día anterior al que se efectuó el pago, para un total de 421 días por concepto de sanción moratoria.

Para su liquidación, deberá tenerse en cuenta la asignación básica que devengada el servidor al momento de la causación de la mora».

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Firma electrónica ----------------------- [1] Expediente remitido al Despacho mediante informe de la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 12 de julio de 2021, visible a folio 413 del expediente. [2] Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. [3] En adelante FOMAG. [4] Ver folio 314 del expediente. [5] Folios 364 al 373 del expediente. [6]Visible a folio 364 al 373 del expediente. [7] Folios 384 al 390. [8]

ARTÍCULO  9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. [9]

ARTÍCULO  9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. [10] Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de que trata la Ley 91 de 1989. [11] Artículo 5º.- Recepción de Solicitudes.

Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional. [12] Artículo 6º.- Estudio de Solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. [13] Artículo 7º.- Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria. [14] Artículo 8º.- Reconocimiento.

Efectuada la liquidación, el delegado Permanente del Ministerio (sic) ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. [15] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. [16] Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. [17] Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional». [18] De igual modo, la subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,[19] y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,[20] consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)».