SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO EXPRESO O PRESUNTO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia / ACTO FICTO.- No exigibilidad de su notificación Es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. (…) La Sala considera, contrario a lo expresado por el tribunal, que el acto administrativo enjuiciable es aquel ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición del 17 de julio de 2014, elevada por la demandante respecto del pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que la Secretaría de Educación de Bogotá no dio una respuesta de fondo siendo la competente para hacerlo en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo tanto, no es dable la exigencia de la constancia de notificación de los actos acusados en el presente asunto.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 (C.P.A.C.A.) - ARTÍCULO 161 - NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01019-01(2155-21) Actor: AGUEDA MARGARITA ROJAS QUINTERO Demandado: (MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ) Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Rechazo demanda AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida el 2 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se rechazó la demanda. 1.
Antecedentes 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Agueda Margarita Rojas Quintero, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes Oficios: i) s-2014-114154 del 31 de julio de 2014, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; y ii) 2014cer000055548 del 25 de octubre de 2014, emitido por la Fiduprevisora.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y la Secretaría de Educación de Bogotá, a través de la Fiduprevisora, deben reconocer la sanción moratoria desde el 1.° de junio de 2013 hasta el 26 de mayo de 2014, por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas mediante Resolución 1986 del 20 de marzo de 2014; ii) ordenar el ajuste de valor de conformidad con el índice de precios al consumidor; y iii) condenar en costas. 2.
El auto apelado El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante providencia del 2 de septiembre de 2019,[1] rechazó la demanda, de acuerdo con las siguientes razones: i) Mediante auto del 14 de diciembre de 2017, se dispuso inadmitir la demanda de la referencia concediéndole a la parte accionante el término de 10 días contados desde el día siguiente al de la notificación, para que la corrigieran en el sentido de a. «[a]portar constancia de notificación de los actos administrativos acusados, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 166 del cpaca»; y b. [a]creditar el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del cpaca». ii) Dentro del lapso concedido, se presentó un escrito de subsanación en el que la demandante desistió de pedir la nulidad de los Oficios s-2014-114154 del 31 de julio de 2014 y 2014cer000055548 del 25 de octubre de 2014; en su lugar, solicitó declarar la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo que surgió de la petición formulada ante la Secretaría de Educación de Bogotá respecto la indemnización por el pago tardío de las cesantías. iii) No existe silencio negativo ni acto ficto, debido a que el Oficio s- 2014-114154 del 31 de julio de 2014, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá resolvió la situación particular y concreta de la demandante al negar tácitamente el derecho reclamado y, por lo tanto, ese acto es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contenciosa. iv) Igualmente, el Oficio 2014cer000055548 del 25 de octubre de 2014, expedido por la Fiduprevisora también resolvió la situación particular y concreta de la demandante, pues negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, además, «comoquiera que las cesantías no constituyen una prestación periódica el asunto de la referencia está sometido al término de caducidad». v) En consecuencia, «como la demandante no subsanó los defectos advertidos en el auto inadmisorio del 14 de diciembre de 2017, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se debe rechazar la demanda». 3.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación[2] y lo sustentó así: i) La entidad demandada en reiteradas oportunidades remite este tipo de solicitudes a la Fiduprevisora, por cuanto considera que no es la competente para resolver de fondo; sin embargo, no existe norma que delegue las funciones en la Fiduciaria, por el contrario, el artículo 80 de la Ley 111 de 1994, lo hace en las Secretarías de Educación. ii) El oficio que expidió la Fiduprevisora no corresponde a un acto administrativo, debido a que no crea, modifica o extingue un derecho, por ende, este no es susceptible de control judicial. iii) No es la Fiduprevisora quien está llamada a responder por las pretensiones de la demanda, en tanto es el Fomag quien realiza el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, entidad que al no contar con personería jurídica propia requiere que se demande a la Nación (Ministerio de Educación Nacional). iv) En el presente asunto se está ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por el acto ficto producto del silencio administrativo negativo que surgió de la petición formulada ante la Secretaría de Educación de Bogotá respecto de la indemnización por el pago tardío de las cesantías, el cual definió la situación de fondo.
Lo contrario ocurre respecto del expedido por la Fiduprevisora que manifestó «esta comunicación no es válida ni considerada como un acto administrativo, teniendo en cuenta que por la naturaleza jurídica de la entidad no tiene competencia legal alguna para emitir actos administrativos». v) En conclusión, opera el silencio administrativo negativo, frente a la solicitud de indemnización moratoria radicada el 17 de julio de 2014; por ello, y de conformidad con el literal d) numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la demanda puede presentarse en cualquier tiempo, por lo que en el presente asunto no se configura la caducidad. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico Consiste en determinar si resultaba procedente rechazar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora Agueda Margarita Rojas Quintero, con el fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 2 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) Los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución al caso concreto. 2.
Los actos administrativos pasibles de ser enjuiciados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Consejo de Estado ha precisado que el acto administrativo es toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos.[3] En consonancia con esta definición, se han identificado las siguientes características del acto administrativo:[4] i) Constituye una declaración unilateral de voluntad. ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. iii) Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante».[5] iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».[6] Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación».[7] Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. Sin perjuicio de lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha precisado que, excepcionalmente, los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial, en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.
Lo anterior por cuanto en el caso de presentarse cualquiera de los eventos atrás enumerados, se altera, adiciona, modifica o suprime la voluntad real de la administración de justicia y se genera una nueva situación jurídica para el administrado, susceptible de control de legalidad. [8] [Negritas por fuera del original] En este orden de ideas, los actos administrativos de ejecución solo serán enjuiciables cuando creen, modifiquen o extingan una situación jurídica particular, aspectos que lo convierten en un acto administrativo susceptible de control ante esta jurisdicción.[9] 3.
El caso concreto. Análisis de la Sala Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación lo siguientes hechos: i) Mediante Resolución 1986 del 20 de marzo de 2014,[10] la Secretaría de Educación de Bogotá le reconoció a la señora Agueda Margarita Rojas Quintero, la suma de $ 110.165.903 «por concepto de liquidación definitiva de cesantías, que le corresponde por el tiempo de servicios como docente nacionalizado».
Decisión notificada personalmente el 26 de ese mes y año.[11] ii) El 17 de julio de 2014,[12] mediante petición e-2014-117102, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. iii) El 31 de julio de 2014,[13] a través del Oficio s-2014-114154, la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que «la competencia de la Secretaría de Educación de Bogotá va hasta el reconocimiento de la prestación a través de acto administrativo, el cual una vez notificado y ejecutoriado se remite con la orden de pago a la entidad pagadora, en el caso concreto la sociedad fiduciaria […] su solicitud de intereses por mora no es una prestación social prevista en el Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Decreto 1045 de 1978 y demás normas concordantes […] Por ende, no es dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento. […] En virtud de lo anterior, su petición se remite a la Fiduprevisora s.a., por competencia».
La Fiduciaria, mediante el Oficio 2014cer000055548 del 25 de octubre de 2014, informó que realizó el pago dentro del término legal.[14] iv) El 10 de febrero de 2015,[15] la señora Agueda Margarita Rojas Quintero, mediante apoderado, solicitó la nulidad de los oficios precitados, con el fin de obtener el pago de la sanción moratoria. Sin embargo, el 14 de diciembre de 2017,[16] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, inadmitió la demanda porque no se aportaron las constancias de notificación de los actos administrativos acusados y tampoco se acreditó el cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1.° del artículo 161 del cpaca (conciliación extrajudicial); decisión que fue notificada por estado el 7 de noviembre de 2018.[17] v) El 22 de noviembre de 2018,[18] la demandante presentó un escrito de subsanación en el que indicó que «el 21 de noviembre de 2018, presenté solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación para Asuntos Administrativos de Bogotá (allego acuse de radicación en original) sin embargo, no se ha fijado fecha de audiencia de la misma» por lo que «solicito al honorable magistrado de manera respetuosa, me conceda el término para allegar acta y/o constancia de conciliación».
Adicionalmente, pidió «excluir del control de legalidad la solicitud de nulidad de los oficios. N.° s-2014-114154 del 31 de julio de 2014, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteio (sic), por ser un oficio de trámite el cual se limitó a exponer el marco normativo que considera aplicable y a informar sobre el traslado de la petición a la Fiduprevisora» y el «N.° 2014cer000055548 del 25 de octubre de 2014 emitido por la Fiduprevisora S.A., por ende me abstengo de requerir la vinculación de la entidad en mención» Finalmente, realizó una corrección del acápite de declaraciones y condenas de la demanda, en el que indicó que la solicitud de nulidad iba dirigida contra el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición elevada el 17 de julio de 2014, ante la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser esta última la competente para conocer de la solicitud del derecho reclamado. vi) Posteriormente, el 7 de febrero de 2019,[19] el apoderado del actor aportó el acta de conciliación que declaró fallido el trámite extrajudicial. vii) El 2 de septiembre de 2019,[20] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, rechazó la demanda presentada por la señora Agueda Margarita Rojas Quintero, «por cuanto no se corrigieron los defectos señalados en el auto inadmisorio de la demanda».
Luego de estudiar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto recurrido, por las siguientes razones: i) En lo que se refiere al acto administrativo enjuiciable, observa la Sala que la demandante, previo a la admisión de la demanda, presentó un escrito de reforma en el que precisó que lo que pretende es la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la falta de respuesta de fondo por parte de la Secretaría de Educación de Bogotá, como representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la solicitud elevada el 17 de julio de 2014. ii) En efecto, de la revisión del Oficio S-2014-114154 del 31 de julio de 2014, se advierte que la Secretaría de Educación de Bogotá, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no realizó un pronunciamiento de fondo a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por la señora Rojas Quintero, pues lo cierto es que consideró que no tenía competencia para pronunciarse sobre lo pedido, razón por la cual concluyó que «no [era] dable expedir acto administrativo alguno de reconocimiento» y, por lo tanto, remitió la petición por competencia a la Fiduprevisora s.a. Lo anterior permite concluir que respecto de la pretensión la entidad no ha dado respuesta, por lo que se configuró un silencio administrativo negativo. iii) Valga recordar que esta corporación ha señalado que la pretensión relativa al reconocimiento de la sanción por el pago tardío de las cesantías, corresponde definirla al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.[21] iv) En un asunto de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, esta corporación señaló lo siguiente:[22] 22.
Sobre el particular, señala la Sala que la configuración del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se produce, no solo ante la negativa por parte del ente administrativo a dar respuesta frente a una petición, sino que también lo es cuando la administración a pesar de dar respuesta no resuelve de fondo la solicitud. […] 24.
De la lectura de la demanda, encuentra la Sala que la solicitud frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, fue radicada ante la secretaría de educación de Cundinamarca - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien, por considerarse carente de competencia, remitió la petición a la Fiduprevisora S.A. 25.
En este punto, la Sala indica que de conformidad con lo estudiado en el acápite «De la competencia del fomag» en esta providencia, la normatividad es clara en indicar que es el fondo el responsable del reconocimiento de las cesantías y de la sanción moratoria que se genere por el pago inoportuno de las mismas, por lo cual, no existe razón alguna para que la petición haya sido remitida a la Fiduprevisora s.a., de manera que, se evidencia una injustificada omisión por parte de la entidad en dar respuesta de fondo al solicitante. 26.
Con ello, el fomag está en la obligación de pronunciarse o resolver de fondo frente a todas aquellas peticiones en torno al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la eventual sanción moratoria que se llegare a causar por el pago inoportuno de las cesantías[23]. [Resalta la Sala]. v) Por lo anterior, la Sala considera, contrario a lo expresado por el tribunal, que el acto administrativo enjuiciable es aquel ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo con ocasión de la petición del 17 de julio de 2014, elevada por la demandante respecto del pago de la sanción moratoria, teniendo en cuenta que la Secretaría de Educación de Bogotá no dio una respuesta de fondo siendo la competente para hacerlo en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por lo tanto, no es dable la exigencia de la constancia de notificación de los actos acusados en el presente asunto. vi) Por otro lado, la Sala observa que respecto del segundo defecto advertido por el a quo en el auto del 14 de diciembre de 2017, no hubo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, pues pese a que rechaza la demanda porque «la demandante no subsanó los defectos advertidos en el auto inadmisorio», lo cierto es que sus argumentos solo hacen referencia al debate de los actos enjuiciables, dejando de lado el análisis correspondiente relacionado con el requisito previo de la conciliación extrajudicial. vii) Así las cosas, en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el derecho de contradicción y defensa de los sujetos procesales y el principio de la doble instancia, la Sala revocará el auto del 2 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se rechazó la demanda y, en su lugar, se ordenará remitir el expediente al Tribunal para que este se pronuncie respecto del cumplimiento del requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del cpaca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve: Primero. Revocar el auto del 2 de septiembre de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se rechazó la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Se ordena devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para lo pertinente.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente mgafs constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folio 39 y 40. [2] Folio 43 a 45. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 26 de agosto de 2004, expediente 2000-0057-01, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 10 de abril de 2008, expediente 25000 23 24 000 2002 00583 01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. [5] Ibidem. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia 16288 del 12 de junio de 2008, M.P. Ligia López Díaz. [7] Artículo 43 del cpaca. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 6 de agosto de 2015, expediente 41001-23-33-000-2012-00137-01 (4594-13), M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez (E). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 8 de marzo de 2018, expediente 05001- 23-33-000-2014-01713-01 (2831-2015), M.P. Dr. William Hernández Gómez. [10] Folio 3 a 5. [11] Folio 6. [12] Folio 8. [13] Folio 9 y 10. [14] Folio 12. [15] Folio 14 a 24. [16] Folio 27. [17] Folio 27, reverso. [18] Folio 30 a 33. [19] Folio 36 y 37. [20] Folio 39 y 40. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 6 de diciembre de 2018, expediente 25000234200020150114701 (4383-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Al respecto ver también sentencia del 8 de junio de 2017, expediente 73001 23 33 000 2014 00199 01(0863-15), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [22] Ibidem. [23] Cita del texto original, «Ver sentencia del 8 de junio de 2017, radicado proceso No 73001-23-33-000-2014-00199-01(0863-15), accionante: Nubia Perdomo De Ramírez, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez».