ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD PROCESAL – Por integración indebida del contradictorio / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA La Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo proferido el 22 de julio de 2021, declaró improcedente la petición de amparo, por considerar que la parte actora no probó que en la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca exista fraude y que los yerros que afirma se presentaron en el trámite de la acción deben ser revisados por la Corte Constitucional.
Adicionalmente, estimó que la Resolución nro. 0715 de 2021 es pasible de control judicial. La parte actora, como fundamento de la impugnación, sostiene que su inconformidad no está relacionada con la Resolución nro. 0715 de 2021, sino con el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En ese sentido, considera que la petición de amparo es procedente, en la medida que (i) no fue vinculada al trámite tutelar y (ii) la carga de probar el fraude radica en los accionados; además, dijo que el fraude ocurrió porque la CNSC y el ICBF omitieron informar al Tribunal sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17.
La Sala recuerda que, para establecer la procedencia de una solicitud de amparo cuando se trata de un proceso de tutela, la jurisprudencia constitucional ha explicado que debe distinguirse si ésta se dirige en contra de la sentencia o en contra de una actuación previa o posterior a que se profiera la decisión. Es así como, en la sentencia de unificación 627 de 2015, la Corte Constitucional fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra los fallos de tutela y contra las actuaciones de los jueces anteriores o posteriores a la sentencia. En ese sentido, si el amparo pretende controvertir una actuación que acaece con anterioridad al fallo de tutela y “consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede”.
A su vez, si se trata de una actuación que ocurrió con posterioridad al fallo de tutela y consiste en “lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”.
Ahora bien, si la solicitud de amparo está encaminada a controvertir el fallo de tutela, la regla fijada por la Corte Constitucional es que solo procede cuando “exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”. En el caso concreto como lo cuestionado es el fallo de tutela, se tiene lo siguiente: En cuanto al primer reproche de la accionante, consistente en que no fue vinculada a la acción de tutela y a la decisión allí proferida, la Sala advierte que el amparo deviene improcedente, porque la actora pudo solicitar la nulidad de lo actuado en el trámite tutelar, para que se integrara en debida forma el contradictorio.
Al efecto, la Sección Quinta de esta Corporación, en un asunto similar al aquí debatido, explicó en fallo del 8 de julio de 2021. (…) En consecuencia, frente a este punto la acción de tutela deviene improcedente, pero por las razones aquí expuestas, toda vez que la accionante tenía otro mecanismo de protección de sus derechos fundamentales, como era solicitar la nulidad de lo actuado luego de que conoció del fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Cabe precisar que no le asiste razón al a quo en considerar que la improcedencia de la tutela radica en que la accionante cuente con el mecanismo de revisión constitucional, pues no se trata de un medio de defensa judicial que pueda promover la parte actora y en todo caso, la función de revisión de los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional es potestativa, de manera que nada garantiza que la sentencia sea seleccionada para el efecto.
De otro lado, la impugnante controvierte el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 porque considera que se incurrió en fraude, en la medida que la CNSC y el ICBF omitieron informar al Tribunal sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17. Al respecto, la Sala considera que la parte actora no demostró de manera clara y suficiente que la decisión adoptada haya sido producto de una situación de fraude, porque, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para la configuración de la cosa juzgada fraudulenta “se requiere estar en presencia de un proceso que formalmente ha cumplido con todos los requisitos procesales, pero que materializa, en esencia, un negocio jurídico fraudulento a través de medios procesales, e implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”.
También ha precisado que “la cosa juzgada fraudulenta no se configura únicamente en el evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializa en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial”.
En este evento, se itera, la parte actora no alegó ni acreditó que el fallo de tutela haya sido adoptado con fines ilegales y, además, de forma intencional, o que la autoridad judicial haya incurrido en fraude a la ley; por el contrario, para sustentar el alegado fraude, la [actora] solo alude a que la CNSC y el ICBF omitieron informar sobre las listas de elegibles vigentes.
Para ello, la Sala advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la carga de la prueba en las acciones de tutela le incumbe a la parte actora, de acuerdo con el principio “onus probandi incumbit actori”, de modo que “quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”, por lo que la accionante tenía la carga de probar el fraude que alega se configuró en el fallo de tutela.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01928-01(AC) Actor: MILENA JOHANNA MÁRQUEZ REMOLINA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTROS |Tesis: |La solicitud de amparo es improcedente cuando está | | |dirigida en contra de un fallo de tutela y no se | | |reúnen los requisitos necesarios para el examen de | | |fondo. | | | | | |No es procedente la acción de tutela para cuestionar | | |la falta de vinculación a un trámite de la misma | | |naturaleza si no se ha solicitado la nulidad de lo | | |actuado. | | | | SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo.
1. SÍNTESIS DEL CASO La señora Milena Johanna Márquez Remolina promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y el acceso al empleo público en carrera administrativa por meritocracia; para ello formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERO: Se tutelen mis Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL TRABAJO Y AL ACCESO A CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA POR MEDIO DE CONCURSO DE MÉRITOS consagrados en los artículos 29, 13, 25, y 125 de la Constitución Política de 1991, respectivamente y cualquier otro que la autoridad judicial convenga procedente.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declare la NULIDAD de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, Sala virtual del 17 de septiembre de 2020, Magistrados Zoranny Castillo Otálora, Ana Margoth Chamorro Benavides y Víctor Adolfo Hernández Díaz.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la Resolución nro. 0715 del 26 de marzo del 2021 adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en estricto cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y por ende de todas las acciones y actuaciones administrativas y/o legales tomadas bajo el marco de dicha resolución.
CUARTO: Se inaplique por inconstitucional el Criterio Unificado de fecha 16 de enero de 2020 “Uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”.
QUINTO: Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el término improrrogable de 48 horas elaborar una lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar usando las listas de elegibles que se encuentren vigentes a la fecha de avocar conocimiento de la presente acción de tutela como lo es la Resolución nro. 20192230050135 de fecha 13 de mayo de 2019.
SEXTO: En consecuencia, de lo anterior, se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar adelantar en un término improrrogable de 48 horas, la ejecución de todas las actuaciones administrativas a que haya lugar para mi nombramiento y el de los demás elegibles que conforman mi lista de elegibles mencionada en el hecho anterior.
SÉPTIMO: Se me de a conocer el listado de vacantes definitivas a proveer del empleo denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, con el fin que pueda escoger la que se encuentre más favorable y cercana a mi ciudad de residencia que es Cartagena de Indias, donde está acentuado mi hogar y núcleo familiar”.
2. SITUACIÓN FÁCTICA La accionante informó que, mediante el Acuerdo nro.20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC convocó al concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de carrera administrativa de la planta global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Convocatoria 433 de 2016).
Afirmó que se inscribió a la convocatoria para optar a una de las vacantes del empleo identificado con la OPEC nro. 34243, defensor de familia, grado 17, código 2125 del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF, ubicado en la ciudad de Cartagena. Explicó que, una vez surtidas todas las etapas del concurso de méritos, la CNSC publicó la Resolución nro.20192230050135 del 13 de mayo de 2019, a través de la cual se conformó la lista de elegibles con el fin de proveer 12 vacantes para la OPEC 34243, correspondiente al empleo de defensor de familia, grado 17, código 2125, del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF.
Sostuvo que la citada lista de elegibles adquirió firmeza el 6 de junio de 2019 “por una vigencia de dos años hasta el cinco de junio del año 2021, es decir, que a la fecha dicha Lista de Elegibles se encuentra vigente”[2]. Indicó que en dicha lista de elegibles se encuentra en la posición número 33 con un puntaje de 67.81. Relató que, el 27 de junio de 2019, fue expedida la Ley 1960, que en el artículo 6 dispuso: “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.
Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad”. (Negrillas en el escrito de tutela) Expuso que, con posterioridad a la publicación de la Convocatoria 433 de 2016, el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social expidió el Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017, “norma que suprime cargos de la planta de personal de carácter temporal y a su vez, crea empleos en la planta de personal de carácter permanente en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”.
Señaló que la Sala Plena de la CNSC expidió el criterio unificado “Lista de Elegibles en el Contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019” en el que estableció: “Las listas de elegibles expedidas y que se vayan a expedir con ocasión de los acuerdos de convocatoria aprobados antes del 27 de junio de 2019, fecha de promulgación de la Ley 1960, deben ser utilizadas para las vacantes ofertadas en tales acuerdos de convocatoria.
De otra parte, los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960 de 2019, serán gobernados en todas sus etapas por la mencionada ley, incluidas las reglas previstas para las listas de elegibles. En consecuencia, el nuevo régimen conforme con el cual las listas de elegibles pueden ser utilizadas para proveer empleos equivalentes en la misma entidad únicamente es aplicable a las listas expedidas para los procesos de selección que fueron aprobados con posterioridad al 27 de junio y por esta razón, cobijados por la ley ampliamente mencionada”.
Aseguró que el criterio unificado implica que no puede usarse la lista de elegibles para proveer las vacantes creadas mediante el Decreto 1479 de 2017. Acotó que, en aplicación del criterio unificado, el ICBF utilizó la lista de elegibles del empleo OPEC 34243 con el fin de proveer cinco vacantes creadas a través del Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017 “y sumándolas a las 12 vacantes inicialmente ofertadas, para un total de 17 vacantes para la Opec 34243 denominada DEFENSOR DE FAMILIA, grado 17, código 2021, para la ciudad de Cartagena, Bolívar”.
Manifestó que el 17 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió fallo de tutela de segunda instancia que, considera, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y el acceso a cargos de carrera administrativa a través de concurso de mérito. Lo anterior, debido a que la tutela fue presentada por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, sin que se le haya notificado como parte interesada a la aquí accionante de dicho proceso, pues lo que busca “es también la provisión de un empleo de iguales características a las perseguidas por las accionantes de dicha tutela, como lo es el empleo Defensor de Familia, Grado 17, Código 225 de la planta Global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, pues de las resultas del proceso podría estar yo también beneficiada ya que pertenezco a una de las dos únicas listas que se encuentran vigentes a la fecha”.
Agregó que, ni en el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ni en el proceso de amparo, se constató la existencia de todas las listas de elegibles, pues solo se tuvieron en cuenta aquellas que vencieron antes del 30 de junio de 2020, por lo que fue excluida la lista de elegibles en la que se encuentra, que tuvo vigencia hasta el 5 de junio de 2021.
Informó que, en cumplimiento de lo ordenado en el citado fallo de tutela, el 26 de marzo de 2021, la CNSC profirió la Resolución nro. 0715 de 2021, a través de la cual fue elaborada la lista de elegibles “y así es reiterado el atropello del cual fueron objeto mis derechos fundamentales”. Adujo que, una vez expedida la aludida resolución, el ICBF expidió las resoluciones de nombramiento “de las personas que alcanzaron a ocupar las posiciones en igual número a las vacantes definitivas reportadas para dar cumplimiento” al fallo de tutela.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. Por auto del 29 de abril de 2021[3], la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la tutela y dispuso notificar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF; vincular, por tener interés en las resultas del proceso, a las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa; asimismo, ordenó “publicar aviso en la página web del Consejo de Estado para la notificación de los integrantes de la lista de elegibles conformada a través de la Resolución núm. 20192230050135 del 13 de mayo de 2019, para la OPEC 34243, cargo: defensor de familia, grado 17, código 2125”[4].
Igualmente, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que allegara copia del expediente de tutela nro. 76001 3333 008 2020 00117 01[5], y al ICBF, para que remitiera la Resolución nro. 7746 del 5 de septiembre de 2017, por medio de la cual se distribuyeron las nuevas vacantes creadas en la entidad mediante el Decreto 1479 de la anualidad mencionada. 3.2.
La señora María Julia Puerta Corena remitió informe vía correo electrónico[6] en el que expuso que ocupa el primer lugar en la lista de elegibles adoptada en la Resolución nro. CNSC – 20192230050135 del 13 de mayo de 2019, por lo que coadyuva la presente acción de tutela. Sostuvo que el fallo del 17 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulnera sus derechos fundamentales, ya que no fue notificada del trámite ni de la providencia. 3.3.
La señora Gilma Rosa Ospino Barrios allegó informe vía correo electrónico[7] y manifestó que ocupó el puesto 21 en la lista de elegibles conformada por la mencionada resolución del 13 de mayo de 2019. Alegó que, como dicho acto administrativo estaba vigente hasta el 5 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca debió tenerlo en cuenta en el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2020, situación que estima afecta sus derechos fundamentales y los de las demás personas que hacen parte de la lista de elegibles. 3.4.
El jefe de la oficina asesora jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar envió informe vía correo electrónico[8] y sostuvo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se apartó, sin justificación alguna, del precedente adoptado por la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020, en el que se avaló la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019 y, con ello, el criterio de unificación de la CNSC del uso de las listas de elegibles para proveer vacantes del mismo empleo.
Expuso que la entidad es respetuosa de las decisiones judiciales, pero existen fallos contradictorios sobre el uso de las listas de la Convocatoria 433 de 2016 del ICBF y, en virtud de eso, solicitó que se adopte una posición única. Explicó que la señora Márquez Remolina se inscribió para la Oferta Pública de Empleos de Carrera 34243, en la cual se ofrecieron 12 vacantes del empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17, cuya ubicación geográfica era la Regional Bolívar – Cartagena y, mediante la Resolución 20192230050135 del 13 de mayo de 2019, se conformó la lista de elegibles, dentro de la cual la accionante ocupó la posición treinta y tres.
Acotó que se efectuaron los nombramientos de las personas que se encontraban en los lugares uno al trece y, posteriormente, en aplicación del criterio unificado de la CNSC, realizó la solicitud de uso de listas para las nuevas vacantes generadas con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016 y dispuso la provisión de cinco vacantes más, gestión que prueba la inexistencia de vulneración de algún derecho fundamental de la accionante, en tanto que adelantó los trámites administrativos necesarios para el uso de la lista de elegibles, en la que existían personas con mejor derecho, quienes fueron nombradas en período de prueba e ingresaron al sistema de carrera de la entidad. 3.5.
La señora Yeimy Lorena Vera Peña allegó informe vía correo electrónico[9] y solicitó que se amparen sus derechos fundamentales y de las personas que hacen parte de la mencionada lista de elegibles, pero solo del puesto 81 hasta el 116, “(…) ya que para los puestos uno (01) a la posición ochenta (80), venció la lista el día trece (13) de septiembre de dos mil veinte (2020), para ese grupo de aspirantes y el fallo dentro de la Acción de Tutela promovida por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa fue proferido el 17 de septiembre de 2020, es decir para las posiciones uno (01) a la posición ochenta (80), ya se encontraba vencida la lista pues esta expiro el día 13 de septiembre de 2020”; mientras que, “la firmeza individual de mi lista del puesto ochenta y uno (81) hasta el ciento dieciséis (116) que me correspondió adquirió firmeza individual el veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), con fecha de vencimiento del veinticuatro (24) de abril de dos mil veintiuno (2021), es decir mi lista de elegibles sí se encontraba vigente al momento de proferir el fallo el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca”. 3.6.
El señor Elkin Darío Castaño Gómez remitió informe vía correo electrónico[10] en el que solicitó se deje sin efectos el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2020 toda vez que se incurrió “en un defecto sustancial al desconocer primero que todo la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-349 de 2019 al extender los efectos del fallo objeto de la acción de tutela de la referencia a todas las personas que integraban listas vencidas al 31 de julio de 2020 para el cargo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, donde en dicha sentencia unificadora, la Corte determina que la utilización de los dispositivos amplificadores de los efectos de los fallos de tutela, es una facultad reservada únicamente a la Corte Constitucional”, lo que implica la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que están en listas de elegibles vigentes para el mismo cargo y convocatoria del ICBF. 3.7.
Por auto del 28 de mayo de 2021[11], la Subsección A, Sección Tercera de esta Corporación negó la acumulación de la acción de tutela promovida por la señora Milena Johanna Márquez Remolina bajo el nro. 2021 01928 00 a la instaurada por la señora Olga Judith Corredor, identificada con el nro. 2019 01429 00. 3.8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC guardaron silencio, pese a que fueron notificados en debida forma del auto que admitió la tutela.
4. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de julio de 2021, dispuso lo siguiente[12]: “Primero: Rechazar por improcedente el amparo deprecado por la señora Milena Johanna Márquez Remolina mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.
Para dilucidar el asunto analizó que lo pretendido por la accionante es controvertir el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo que la petición de amparo deviene improcedente al no cumplirse con los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia de esta acción en contra de un fallo de la misma naturaleza.
Al efecto, indicó que no se verifica que la decisión adoptada fue producto de fraude, dado que el reproche formulado por la accionante consiste en que la autoridad judicial accionada omitió verificar la existencia y vigencia de las listas de elegibles que surgieron de la Convocatoria 433 de 2016 para el cargo de defensor de familia. En cuanto a la inconformidad de la falta de vinculación al trámite tutelar, señaló que la acción es improcedente, dado que el proceso radicado con el nro. 2020-00117, aquí cuestionado, fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión el 15 de julio de 2021, según consta en la página web de la Rama Judicial, y, de esta manera, contrario a lo que afirmó la señora Márquez Remolina en el escrito inicial, el expediente no ha sido excluido de revisión ni sobre aquel puede predicarse la existencia de cosa juzgada constitucional.
Agregó que, en ese contexto, la parte actora dispone de otro mecanismo judicial para resolver la situación aquí planteada porque el fallo de tutela censurado cuenta con un examen de revisión constitucional, el cual es efectuado por el órgano de cierre de esa jurisdicción, quien, al detectar la vulneración de algún derecho fundamental que no fue identificado por los jueces constitucionales, analizará el caso a fin de subsanar el yerro, instancia que no se ha agotado en el caso concreto.
Precisó que el mecanismo de revisión fue diseñado para verificar las sentencias de tutela de los jueces constitucionales y su propósito no está relacionado solamente con criterios objetivos, como la unificación de jurisprudencia en materia de interpretación constitucional, sino con criterios subjetivos, como la urgencia de proteger un derecho, por lo cual la Corte Constitucional se instituye como máximo tribunal de derechos constitucionales y órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de estos, de manera que la revisión del fallo de tutela es el mecanismo idóneo para la corrección de las situaciones aquí debatidas.
Anadió que “se avizora que la solicitante del amparo y el ICBF adujeron que, respecto al uso de las listas de elegibles de la Convocatoria 433 de 2016, para proveer empleos de la planta de personal de la entidad mencionada, existen múltiples acciones de tutela e incluso, en el marco de esos procesos, se han proferido algunas decisiones contradictorias entre sí, por lo que, se requiere la adopción de un criterio único.
Así las cosas, se advierte que la selección del expediente de tutela por parte de la Corte Constitucional, como máximo órgano de cierre de su jurisdicción, resulta idóneo, para definir el asunto aquí cuestionado y, de considerarlo procedente, adoptar una decisión unificada que se ajuste a los postulados desarrollados en el texto constitucional y, de esta manera, garantice la protección de los derechos invocados por la aquí accionante”.
En lo atinente a la pretensión de la accionante en la que cuestiona la Resolución nro. 0715 de 2021, a través de la cual la CNSC, en cumplimiento del fallo de tutela, integró la lista de elegibles unificada para el empleo de defensor de familia, código 2125, grado 17, de la plata global del ICBF, consideró que la tutela también era improcedente, debido a que puede ser enjuiciada a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Advirtió que no se configura un perjuicio irremediable real, cierto y actual, comoquiera que la señora Márquez Remolina se ubicó en la posición 33 de la lista de elegibles referenciada y, luego del nombramiento de las plazas ofertadas y de las vacantes generadas con posterioridad a la culminación del proceso de selección, estaba en el lugar 14.
De esta forma, su eventual nombramiento en el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, dependía no sólo de las posibles vacantes en la planta de personal global del ICBF y de la designación de trece personas antes que ella, sino, adicionalmente, de que las plazas disponibles fueran en el mismo empleo, esto es, en un cargo con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, según el criterio unificado adoptado por la CNSC.
5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó con fundamento en lo siguiente[13]: Alegó que no está de acuerdo con que se le imponga la carga de probar que el fallo de tutela incurrió en fraude, puesto que estima que quien debía controvertir lo dicho en el escrito inicial era la parte accionada.
Aseguró que, como no fue vinculada al trámite constitucional, no conoce las actuaciones “esgrimidas por las accionadas” y, por ende, se circunscribe a lo que reposa en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Agregó que ni la CNSC, ni el mencionado tribunal, rindieron informe en el presente trámite, lo que “deviene en una favorabilidad para la accionante sobre todos y cada uno de los hechos enunciados”.
Precisó que en el escrito de tutela fundamentó lo atinente al fraude en que la CNSC y el ICBF omitieron informar sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17, información que era de su conocimiento y “resultaba decisiva” para que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profiriera una decisión ajustada a derecho.
Insistió en que no fue vinculada al trámite tutelar y que ello vulnera el debido proceso. Argumentó que no comparte lo dicho por el a quo en el sentido que el medio idóneo para corregir los yerros en los que incurrió el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es la revisión efectuada por la Corte Constitucional, dado que dicho procedimiento es eventual, por lo que nada asegura que pueda ser agotada.
Aclaró que su inconformidad no radica en la expedición de la Resolución nro. 0715 de 2021, sino en el fallo de tutela del 17 de septiembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las irregularidades que ocurrieron durante el trámite. Por auto del 3 de agosto de 2021 se concedió la impugnación[14] y la misma fue asignada por acta de reparto el 24 del mismo mes y año[15].
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA
6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991[16], en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015[17], modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021[18], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[19] proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.
HECHOS RELEVANTES En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[20]: 6.2.1. A través del Acuerdo nro. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC convocó al concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva 2.470 empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa del ICBF, que se identificó como Convocatoria nro. 433 de 2016 ICBF. 6.2.2.
El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social expidió el Decreto 1479 del 4 de septiembre de 2017, por el cual se suprimió la planta de personal de carácter temporal y se modificó la planta de personal de carácter permanente del ICBF. 6.2.3. Mediante la Resolución nro. 20192230050135 del 13 de mayo de 2019, se conformó y adoptó “la nueva lista de elegibles para proveer doce (12) vacantes del empleo identificado con el código OPEC nro. 34243, denominado defensor de familia, código 2125, grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, Convocatoria nro. 433 de 2016 ICBF, según sentencia T – 049 de 2019”, en la cual la señora Márquez Remolina ocupó el puesto 33. 6.2.4.
El 16 de enero de 2020, la CNSC aprobó el criterio unificado “uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”, en el que se expuso: “PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 1. ¿Cuál es el régimen aplicable a las listas de elegibles conformadas y en firme en los procesos de selección convocados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019? 2.
¿Cuál es el régimen aplicable a las listas de elegibles que se conformen en los procesos de selección convocados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019?”. Frente al primer problema jurídico explicó: “De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con número de OPEC”.
(Se destaca) 6.2.5. Las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa promovieron acción de tutela en contra de la CNSC y el ICBF en la que manifestaron estar en la lista de elegibles “Resolución CNSC nro. 20182230072735 del 17-07-2018 (vigente hasta el día 30 de julio de 2020)” y formularon las siguientes pretensiones: “Solicitamos señor juez de manera respetuosa, se nos tutelen los derechos fundamentales a (sic) petición, trabajo, igualdad, mérito, debido proceso y acceso a cargos públicos estipulados en la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 con el fin de evitar un perjuicio irremediable y, en consecuencia, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, acate las disposiciones normativas contenidas en la Ley 1960 de 2019.
De igual manera, se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, con base en el derecho fundamental a igualdad, y a fin de evitar un perjuicio irremediable, citando como referente el fallo de tutela de segunda instancia expedido por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA - SALA ÚNICA DE DECISIÓN, mediante número de radicado 54-518-31-12-002-2020-00033-01, interpuesto por la elegible LUZ MARY DÍAZ GARCÍA, que: 1o.
Se inaplique por inconstitucional el “Criterio Unificado de “uso de listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, emanado por la SALA PLENA de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el día 6 de enero de 2020. 2o. Se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR que, en un plazo máximo de 3 días o menos, verifique en su planta global los empleos que cumplen con las características de equivalencia, con estricto apego a los parámetros consignados en el articulo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015, los cuales deban estar reportados o ser actualizados en el mismo lapso en el aplicativo sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad (SIMO), respecto de las 328 vacantes Código 2125 Grado 17 creadas por el Decreto 1479 de 2017 y distribuidas por la Resolución nro. 7746 de 2017, con nuestra lista de elegibles Resolución CNSC No 20182230072735 del 17-07-2018, “Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer dieciséis (16) vacantes del empleo identificado con el Código OPEC No. 34702, denominado DEFENSOR DE FAMILIA, Código 2125, Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria 433 de 2016 – ICBF”, en donde se estableció́: (…) 3o.
Que en el término máximo de tres días hábiles o menos contados a partir de realizado lo anterior, ICBF solicite a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL el uso de nuestra lista de elegibles, para la provisión de las vacantes DEFENSOR DE FAMILIA, Código 2125 Grado 17, disponibles, según el orden de mérito de la misma. 4o. Que la CNSC informe dentro de los tres días hábiles o menos siguientes, si los elegibles que forman parte de nuestra lista de elegibles, objeto de la presente acción de tutela, cumplen con los requisitos para el uso de las respectivas listas, dentro de los cargos que hayan sido identificados como equivalentes a aquel al que concursaron, y defina la tarifa que debe pagar el ICBF por tal uso.
(…) 6o. Una vez la CNSC realice tal actividad, el ICBF en tres días hábiles o menos, informe a los elegibles que forman parte de nuestra listas de elegibles objeto de la presente acción de tutela, respecto de las vacantes identificadas como equivalentes para que de éstas, cada elegible en orden de mérito elija una, para la cual se contaría con diez días, elección con base en la cual el ICBF expedirá́ las respectiva resoluciones de nombramiento en periodo de prueba en un término de tres días, y a partir de allí́ se adelantarán los trámites de aceptación y posesión y demás necesarios para concretar el derecho, de acuerdo con el Decreto 1083 de 2015 y demás normas aplicables […]”. 6.2.6.
La tutela correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali que, por auto del 27 de julio de 2020, la admitió y dispuso notificar a la CNSC y al ICBF, por último, negó “lo concerniente a la vinculación de posibles adherentes”. 6.2.7. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cali, en sentencia del 10 de agosto de 2020, declaró improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 6.2.8.
En contra de la precitada decisión la parte actora presentó escrito de impugnación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 17 de septiembre de 2020, dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la Sentencia nro. 93 del 10 de agosto de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Cali conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa.
TERCERO: INAPLÍCAR por inconstitucional, el Criterio Unificado “Uso de las listas de elegibles en el contexto de la ley 1960 de 27 de junio de 2019”, proferido por la CNSC el 16 de enero de 2020, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ORDENAR i) al ICBF que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a la CNSC sobre las vacantes existentes del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 de las diferentes OPEC; ii) una vez que la CNSC reciba dicha información, procederá dentro de los tres días siguientes, a elaborar una lista de elegibles unificada en estricto orden de mérito, de todas las personas que habiendo superado la Convocatoria No 433 de 2016-ICBF, no lograron ser nombrados en los empleos Defensor de Familia, Código 2125, Grados 17 de cada una de la OPECS, cuyas listas vencían el pasado 30 de julio de 2020, la que deberá remitir al ICBF dentro de los dos días siguientes; iii) recibida la lista de elegibles unificada por parte del ICBF, éste procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes […]”.
(se destaca) Como fundamento de su decisión manifestó: “En consecuencia, la solicitud de las accionantes en su calidad de elegibles para el cargo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, que se inaplique el criterio unificado del 16 de enero de 2020 en el entendido de que sean consideradas para proveer otras vacantes del “mismo empleo” pese a que se encuentren en diferente ubicación geográfica, es decir, diferentes OPEC, es constitucionalmente admisible en razón de lo expuesto en precedencia y además, en razón de existir no menos de 250 vacantes a nivel nacional, tal y como lo señala el oficio No 202012100000048271 del 25 de febrero de 2020 ya reseñado.
(…) Ahora, la Sala no puede ordenar específicamente el nombramiento de las accionantes porque crearía una situación de vulnerabilidad del derecho a la igualdad de quienes como ellas estaban en lista de elegibles y no fueron nombrados, entonces, se revocará la sentencia impugnada y se tutelarán sus derechos fundamentales de las accionantes, aplicando la excepción de inconstitucionalidad consignada en el artículo 4 de la Constitución Política13; en consecuencia, se ordenará i) al ICBF que, dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta providencia, informe a la CNSC sobre las vacantes existentes, a 31 de julio de 2020, del empleo Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 en cualquier ubicación geográfica; ii) una vez que la CNSC reciba dicha información, procederá dentro de los tres días siguientes, a elaborar una lista de elegibles unificada en estricto orden de mérito, de todas las personas que habiendo superado la Convocatoria No 433 de 2016-ICBF, no fueron nombrados en los empleos Defensor de Familia, Código 2125, Grados 17 de cada una de la OPECS y cuyas listas vencían el pasado 31 de julio de 2020, la que deberá remitir al ICBF dentro de los dos días siguientes; iii) recibida la lista de elegibles unificada por parte del ICBF, éste procederá dentro de los dos (2) días siguientes a publicarla para que los aspirantes escojan sede (ubicación geográfica por Departamentos), vencido dicho término nombrará en estricto orden de mérito, dentro de los 8 días siguientes”.
(se destaca) 6.2.9. Mediante la Resolución nro. 0715 del 26 de marzo de 2021, “Por medio de la cual se da cumplimiento a la orden judicial proferida en Segunda Instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la Acción de Tutela promovida por las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el marco de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF”, la CNSC resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO. Conformar Lista de Elegibles para el empleo del Nivel Profesional, denominado Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17, de la planta de personal del ICBF, en cumplimiento de la decisión judicial proferida el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, notificada a la Comisión Nacional del Servicio Civil, al correo electrónico notificacionesjudiciales@cnsc.gov.co, el 24 de marzo de 2021, de conformidad con la parte considerativa de este acto administrativo, así: […]”.
6.3. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala, en punto a resolver las irregularidades del extremo recurrente, se detendrá en lo siguiente: La Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, en el fallo proferido el 22 de julio de 2021, declaró improcedente la petición de amparo, por considerar que la parte actora no probó que en la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca exista fraude y que los yerros que afirma se presentaron en el trámite de la acción deben ser revisados por la Corte Constitucional.
Adicionalmente, estimó que la Resolución nro. 0715 de 2021 es pasible de control judicial. La parte actora, como fundamento de la impugnación, sostiene que su inconformidad no está relacionada con la Resolución nro. 0715 de 2021, sino con el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En ese sentido, considera que la petición de amparo es procedente, en la medida que (i) no fue vinculada al trámite tutelar y (ii) la carga de probar el fraude radica en los accionados; además, dijo que el fraude ocurrió porque la CNSC y el ICBF omitieron informar al Tribunal sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17.
La Sala recuerda que, para establecer la procedencia de una solicitud de amparo cuando se trata de un proceso de tutela, la jurisprudencia constitucional ha explicado que debe distinguirse si ésta se dirige en contra de la sentencia o en contra de una actuación previa o posterior a que se profiera la decisión. Es así como, en la sentencia de unificación 627 de 2015, la Corte Constitucional fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra los fallos de tutela y contra las actuaciones de los jueces anteriores o posteriores a la sentencia. En ese sentido, si el amparo pretende controvertir una actuación que acaece con anterioridad al fallo de tutela y “consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede”[21].
A su vez, si se trata de una actuación que ocurrió con posterioridad al fallo de tutela y consiste en “lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”[22].
Ahora bien, si la solicitud de amparo está encaminada a controvertir el fallo de tutela, la regla fijada por la Corte Constitucional es que solo procede cuando “exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;
(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación”[23]. En el caso concreto como lo cuestionado es el fallo de tutela, se tiene lo siguiente: En cuanto al primer reproche de la accionante, consistente en que no fue vinculada a la acción de tutela y a la decisión allí proferida, la Sala advierte que el amparo deviene improcedente, porque la actora pudo solicitar la nulidad de lo actuado en el trámite tutelar, para que se integrara en debida forma el contradictorio.
Al efecto, la Sección Quinta de esta Corporación, en un asunto similar al aquí debatido, explicó en fallo del 8 de julio de 2021[24]: “80. Ahora bien, en relación con el presupuesto de la subsidiariedad, se observa que la falta de notificación debió plantearse por la accionante en dicho trámite como una nulidad, incluso después de haberse proferido el fallo de segunda instancia, por los siguientes motivos: 81.
La Sala encuentra en el expediente de tutela 76001-33-33-008-2020-001 que, si bien la accionante no fue vinculada al trámite constitucional por el Tribunal acusado de manera previa a proferir la sentencia de segunda instancia, lo cierto es que efectivamente la señora Olga Judith Corredor Díaz tuvo conocimiento del fallo de tutela en el cual no se integró el contradictorio. 82.
En tal sentido, la parte actora pudo presentar la solicitud de nulidad luego de haberse enterado del fallo de tutela segunda instancia de 17 de septiembre de 2020 en el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia y, accedió al amparo de los derechos fundamentales de las señoras Yoriana Astrid Peña Parra y Ángela Marcela Rivera Espinosa y, ordenó lo siguiente: (…) 84.
De igual manera, la Corte Constitucional ha considerado que la falta de vinculación de las partes o terceros interesados al trámite de la acción de tutela constituye una afectación de los derechos a la defensa y al debido proceso. 85. Dicha Corporación, en el auto 071A de 2016, precisó que frente a la referida situación existen dos alternativas: 1) declarar la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda para que proceda a conformarse debidamente el contradictorio y, 2) vincular a los interesados en el estado en que se encuentre el proceso, en los eventos que una declaratoria de nulidad afecte claramente los derechos fundamentales de los accionantes debido a la especial situación en que se encuentran. 86.
En lo particular se observa que la accionante con su impugnación manifestó que ella no fue vinculada dentro del trámite constitucional surtido en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a fin de poder intervenir en dicho trámite; sin embargo, es claro que tuvo conocimiento de la acción de amparo que fue desfavorable a sus intereses al reprochar el fallo de segunda instancia a través del presente mecanismo constitucional. 87.
No obstante, se advierte que en la impugnación la accionante reiteró la vulneración de sus derechos fundamentales ante la falta de vinculación como tercera interesada y afectada en el trámite que se estaba surtiendo en el Tribunal administrativo del Valle que trajo como consecuencia que se profiriera una decisión contraria a derecho, situación que requiere la protección del juez constitucional, de manera que, a partir de cuando tuvo conocimiento de tal decisión, se materializó la oportunidad para presentar la correspondiente solicitud de nulidad. 88.
En igual sentido, la Sala considera que la señora Corredor Díaz contaba con la solicitud de nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso, incluso después de proferido el fallo de segunda instancia, trámite que no se encuentra acreditado que hubiese adelantado en la presente acción de tutela. 89.
Por tanto, la accionante tenía a su alcance otro mecanismo de defensa como lo es la presentación de la respectiva solicitud de nulidad con los argumentos que aquí expuso; por lo que, se confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en esta instancia, pues se insiste que la parte actora tenía otro mecanismo de defensa judicial para manifestar lo que pretende a través de este mecanismo constitucional”.
(Se destaca) En consecuencia, frente a este punto la acción de tutela deviene improcedente, pero por las razones aquí expuestas, toda vez que la accionante tenía otro mecanismo de protección de sus derechos fundamentales, como era solicitar la nulidad de lo actuado luego de que conoció del fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
Cabe precisar que no le asiste razón al a quo en considerar que la improcedencia de la tutela radica en que la accionante cuente con el mecanismo de revisión constitucional, pues no se trata de un medio de defensa judicial que pueda promover la parte actora y en todo caso, la función de revisión de los fallos de tutela por parte de la Corte Constitucional es potestativa, de manera que nada garantiza que la sentencia sea seleccionada para el efecto.
De otro lado, la impugnante controvierte el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2020 porque considera que se incurrió en fraude, en la medida que la CNSC y el ICBF omitieron informar al Tribunal sobre la existencia de listas de elegibles vigentes para el cargo de defensor de familia, código 2125, grado 17. Al respecto, la Sala considera que la parte actora no demostró de manera clara y suficiente que la decisión adoptada haya sido producto de una situación de fraude, porque, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para la configuración de la cosa juzgada fraudulenta “se requiere estar en presencia de un proceso que formalmente ha cumplido con todos los requisitos procesales, pero que materializa, en esencia, un negocio jurídico fraudulento a través de medios procesales, e implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad”[25].
También ha precisado que “la cosa juzgada fraudulenta no se configura únicamente en el evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializa en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial”[26].
En este evento, se itera, la parte actora no alegó ni acreditó que el fallo de tutela haya sido adoptado con fines ilegales y, además, de forma intencional, o que la autoridad judicial haya incurrido en fraude a la ley; por el contrario, para sustentar el alegado fraude, la señora Márquez Remolina solo alude a que la CNSC y el ICBF omitieron informar sobre las listas de elegibles vigentes.
Para ello, la Sala advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que la carga de la prueba en las acciones de tutela le incumbe a la parte actora, de acuerdo con el principio “onus probandi incumbit actori”, de modo que “quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho”[27], por lo que la accionante tenía la carga de probar el fraude que alega se configuró en el fallo de tutela.
Conforme con lo anotado, la Sala confirmará el fallo de tutela proferido el 22 de julio de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo, pero por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido el 22 de julio de 2021 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró improcedente el amparo por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Presidente Consejero de Estado (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado (firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [2] Ibídem. [3] Visto en el índice 7 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [4] Esta orden se cumplió el 4 de mayo de 2021.
Visto en el índice 9 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [5] El cual fue remitido en medio magnético. Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [6] Visto en el índice 14 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [7] Visto en el índice 16 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [8] Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [9] Visto en el índice 19 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [10] Visto en el índice 31 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [11] Visto en el índice 42 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [12] Visto en el índice 61 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [13] Visto en el índice 66 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [14] Visto en el índice 68 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [15] Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 01. [16] El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará […]”. [17] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [18] "Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 Y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela". [19] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [20] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por las partes y del expediente de tutela nro. 76001 3333 008 2020 00117 01.
Visto en el índice 12 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 11001 0315 000 2021 01928 00. [21] Corte Constitucional. SU 627 del 1 de octubre de 2015. M.P.: Mauricio González Cuervo. [22] Ibídem. [23] Ibídem. [24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de julio de 2021.
C.P.: Rocío Araújo Oñate (E). Expediente nro. 11001-03-15-000-2021-01429-01. [25] Corte Constitucional. Sentencia T – 073 del 25 de febrero de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. [26] Ibídem. [27] Corte Constitucional. Sentencia T – 571 del 4 de septiembre de 2015. M.P.: María Victoria Calle Correa.