08001-23-33-000-2015-90140-01 — Consejo de Estado

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS DOCENTES – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – Configuración La Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que los docentes oficiales tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Como puede observarse, la postura jurisprudencial vigente, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, está encaminada a la protección de las prestaciones salariales de los docentes oficiales, dada su condición de servidores públicos. En razón a ello se resalta que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Al respecto, la Sala advierte una inconsistencia en dicha prueba, en la medida que, si la demandante ingresó a la planta de personal docente el 3 de marzo de 1997 no podrían haberse generado cesantías por los periodos 1995 y 1996, como se certifica en el aludido oficio. De otro lado, refiere que se hicieron pagos según órdenes que no fueron allegadas, ni tampoco se indicó si fueron consignadas al fondo administrador de cesantías correspondiente, por lo que no se tiene certeza de que dichos pagos se hubieren efectuado.

(…) Es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE- SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que la sanción moratoria en comento no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral (…) Lo anterior permite concluir que, en efecto la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá hacerse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se genera de manera automática por el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación.(…) Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que, sin lugar a dudas, en el sub iudice operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, en tanto que la demandante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador, toda vez que la sanción solicitada corresponde a las anualidades comprendidas entre los años 1997 a 2005, pero la primera de las peticiones con las que agotó el procedimiento administrativo –antes vía gubernativa–, fue radicada el 27 de noviembre de 2014, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ver: C de E, sentencia de unificación, del 25 de agosto de 2016, Sala Plena de lo Contencioso Administrativa de la Sección Segunda, rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2-004- 16 M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Aclaración sobre el computo del término de prescripción de la sanción moratoria, ver: sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 / LEY 91 DE 1989 / LEY 1071 DE 2006 / LEY 244 DE 1995 CONDENA EN COSTAS – Requiere de demostrar su causación Al respecto teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

En el presente caso no se condenará en costas a la parte vencida teniendo en cuenta que el resultado del proceso obedece al cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del mismo sobre la forma en que opera el fenómeno de prescripción en tratándose de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, en concordancia con la Ley 50 de 1990, conforme se expuso en la presente sentencia, adicionalmente, no se demostró su causación, toda vez que la parte demandada no intervino en esta instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:08001-23-33-000-2015-90140-01(2393-20) Actor: MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[1], DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE LURUACO.

Tema: Sanción moratoria de cesantías anualizadas. Ley 344 de 1996. Prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA[2] La señora MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO, actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO[3], DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y MUNICIPIO DE LURUACO, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones (i). Declarar la nulidad del oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional no se pronunció de fondo y remitió a la Secretaría de Educación del Atlántico la petición formulada el 27 de noviembre de 2014 sobre reconocimiento y pago de las cesantías. (ii). La nulidad del oficio 295 de 28 de enero de 2015 emitido por la Gobernación del Atlántico, mediante el cual remitió a la Fiduprevisora la solicitud de la demandante, elevada el 5 de diciembre de 2014 para que se pronunciara sobre esta.

(iii). Se declare la nulidad del oficio sin número de 7 de enero de 2015, suscrito por el Secretario General y de Gobierno municipal de Luruaco. (iv). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: a) Reconocer y pagar «las cesantías, los intereses a las cesantías consagrados en la Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, y la sanción moratoria que consagra la Ley 50 de 1999», producto de la omisión en consignar la prestación anualizada en el fondo administrador al que se encontraba afiliada, causadas durante los periodos correspondientes a los años 1997 a 2005. b) Liquidar la sanción moratoria desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio de cesantías respectivo, a razón de un día de salario por cada día de retraso, en forma independiente, para cada uno de los períodos aludidos hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. c) Ajustar la condena, tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 inciso 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. d) Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada. e) Reconocer intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 192 y 195, inciso 4, ibidem. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora Marbel Luz Fortich Patiño fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Labora como docente en la planta de personal del Municipio de Luruaco por vinculación mediante Decreto 017 de 20 de febrero de 1997, y posesión del cargo el 3 de marzo de 1997. Fue asimilada por el departamento del Atlántico en virtud de la Ley 715 de 2001.

Afirmó que no fue afiliada dentro del término de ley al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (ii). Refiere que las entidades demandadas no consignaron, en forma oportuna, el auxilio de cesantías de las anualidades correspondientes al periodo 1997 a 2005 en el FOMAG, y por el contrario, si fueron consignadas en forma oportunamente las cesantías de las anualidades correspondientes a los años 2006 a 2014.

(iii). Mediante escrito radicado el 1 de diciembre de 2014, la demandante presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Luruaco en la que solicitó la consignación de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997 a 2005 inclusive, y como consecuencia de la inoportuna consignación al respectivo fondo, el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías y la sanción moratoria.

(iv). El Municipio de Luruaco dio respuesta a la solicitud mediante el oficio sin número de 7 de enero de 2015 en el que informó que la demandante ingresó a la planta de personal a partir del 3 de marzo de 1997, que las cesantías correspondientes al año 1997 fueron pagadas el 16 de enero de 1998, y las cesantías correspondientes a 1998 a 2002 se pagaron el 20 de octubre de 2005.

Las solicitudes correspondientes 2003, 2004 y 2005 equivocadamente reclamadas al Municipio de Luruaco, deben efectuarse al Departamento del Atlántico o en su defecto al FOMAG, toda vez que, en virtud de la Ley 715 de 2011, a partir del 1 de enero de 2003 pasaron a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico.

(v). El 27 de noviembre de 2014 presentó petición ante el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual solicitó el pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1997 a 2005, y como consecuencia de la inoportuna consignación, el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías y la sanción moratoria.

(vi). Mediante oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014 el Ministerio de Educación informó que la petición había sido remitida a la Secretaría de Educación del Atlántico por tratarse de una solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales. (vii). Mediante oficio 295 de 28 de enero de 2015, la Gobernación del Departamento del Atlántico en cabeza de la Secretaría de Educación Departamental se pronunció respecto del derecho de petición remitido por el Ministerio de Educación, manifestando que por competencia, remitía la petición a la Fiduprevisora S.A con el fin de que esta diera respuesta al requerimiento. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: artículos 13, 29, 53 y 209. De orden legal: artículos 83, 138, y 192 del C.P.A.C.A; numeral 1, párrafo 2 y numeral 3 B de la Ley 91 de 1989; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998; numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 y numeral 3 del artículo 20 del C. de P.C. Al desarrollar el concepto de violación explicó que los actos administrativos censurados transgreden de manera directa la Constitución Política que encierra la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, y la ley, al no efectuar de manera oportuna la consignación de las cesantías al respectivo fondo dentro del término concedido en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, razón por la cual, consideró que con la conducta omisiva de las demandadas se vulneró el ordenamiento jurídico.

El Municipio de Luruaco como empleador, y la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio así como la Gobernación del Departamento del Atlántico son solidariamente responsables por la no consignación oportuna de sus cesantías durante los años 1997 a 2005, esto es, dentro de los plazos fijados en la ley.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 El DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO a través de su apoderado contestó la demanda[4] y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Afirmó que en el orden territorial, el auxilio de cesantías se rige bajo los parámetros de la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

El pago de intereses de cesantías solo es predicable en los casos que se rigen por el régimen de anualidad establecido en la Ley 50 de 1990, lo cual se hizo extensivo a los servidores públicos por mandato expreso de la Ley 344 de 1996, y reglado en lo pertinente por el Decreto 1582 de 1998, por lo que no es procedente su reconocimiento teniendo en cuenta que el régimen aducido es el de retroactividad en el cual no se dispuso el reconocimiento de intereses.

Además, el legislador no consagró la sanción moratoria para el régimen retroactivo de cesantías debido a que éstas se liquidan con el valor presente, es decir, con el último salario. La demandante se vinculó a la planta de personal y directivo docentes de la Secretaría de Educación departamental, financiada con recursos del sistema general de participaciones en el municipio de Luruaco desde 1997 (20 de febrero), por lo tanto, la accionante se encontraba vinculada al FOMAG, siendo este el ente encargado de pagar la prestación a la accionante y el llamado a responder por las solicitudes presentadas.

En su defensa propuso las excepciones de i). falta de legitimación en la causa por pasiva; ii)prescripción; iii). Inexistencia de la obligación y, iv) la genérica o innominada. 2.2 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de su apoderada, contestó la demanda[5] de manera extemporánea por lo que no fue tenida en cuenta según consta en la audiencia inicial. 2.3.

El MUNICIPIO DE LURUACO no contestó la demanda. 3. AUDIENCIA INICIAL[6] El 3 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico celebró audiencia inicial en la que advirtió que no existían irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso y se adoptaron las siguientes decisiones relevantes: 3.1.

Decisión de excepciones previas Se dejó constancia de la contestación extemporánea por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG y la no contestación por parte del Municipio de Luruaco. Respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sostuvo que el Departamento debe comparecer al proceso a fin de ejercer su derecho de defensa y contradicción, razón por la que consideró que la excepción no tiene vocación de prosperar.

Respecto a las restantes excepciones expresó que su estudio sería realizado al momento del fallo. 3.2. Fijación del litigio En la fase de fijación del litigio se delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: «(…)si resulta procedente ordenar, a título de restablecimiento del derecho, en favor de la señora MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO, el pago del auxilio a cesantía y los intereses sobre aquel; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998; por la no consignación oportuna de las cesantías al fondo administrador, correspondientes a los años 1997, 1998 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, inclusive; acorde con la Ley 91 de 1989; igualmente qué entidad o entidades deberán asumir lo relativo a la sanción moratoria.

O, por el contrario, si subsisten las presunciones de legalidad de los actos combatidos; así mismo, si la sanción moratoria deprecada no le es aplicable a la actora en su condición de docente.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[7] En sentencia del 8 de noviembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió: «Primero.- Declárase probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por el departamento del Atlántico, respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantía correspondiente a los años 1997 a 2005, acorde con las motivaciones precedentes.

Por consiguiente, se deniegan dichas súplicas. Segundo.- Declárase la nulidad parcial de los oficios Nos. 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014, proferido por el Asesor Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional; 0295 de fecha 28 de enero de 2015, emanado por el Secretario de Educación Departamental del Atlántico; así como el oficio carente de número del 7 de enero de 2015, expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Luruaco.

Tercero.- En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, al reconocimiento del auxilio de cesantía y los intereses sobre aquel, en favor de la señora Marbel Luz Fortich Patiño, correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, de conformidad con las competencias asignadas en la Ley 91 de 1989.

Cuarto.- Sin costas (numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso). Quinto.- La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 194 a 195 del CPACA. » Como sustento de la decisión expuso lo siguiente: (i). De acuerdo con las normas que regulan la materia y de las pruebas allegadas, encontró probado que la señora Marbel Luz Fortich Patiño, fue vinculada como docente al servicio del Municipio de Luruaco el 3 de marzo de 1997, por lo que en principio podría aplicársele el régimen anualizado.

No obstante, de acuerdo con los lineamientos dispuestos en la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016, respecto al término prescriptivo aplicable a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es el establecido en el artículo 151 del CST, según el cual las acciones laborales prescriben en 3 años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible.

La sanción moratoria respecto del último año reclamado por la demandante correspondiente a 2005, se hizo exigible el 15 de febrero de 2006, por lo que tenía 3 años para reclamar la mencionada sanción, es decir hasta el 15 de febrero de 2009, pero de acuerdo a las reclamaciones allegadas, la demandante presentó sus solicitudes del 27 de noviembre y el 1 y 5 de diciembre de 2014, superando el término contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, al igual que los periodos 1997 a 2004.

(ii). Respecto del auxilio de cesantías y los intereses reclamados por la demandante correspondientes a los años 1997 a 2005 los cuales no habían sido reconocidos ni cancelados, encontró probado que de acuerdo con los certificados allegados, el FOMAG y el Departamento del Atlántico efectuaron reporte anual de cesantías correspondientes a los años 2006 a 2011.

Sin embargo, no existe prueba indicativa de que el FOMAG hubiese efectuado el reconocimiento de las cesantías de la accionante desde 1998 hasta el 2005, por lo que ordenó que, en caso de no haberlo hecho, se reconozca el auxilio de cesantías y los intereses por las anualidades 1997 a 2005, dado que corresponde a su competencia de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante por conducto de apoderado judicial interpuso recurso de apelación[8] en contra de la sentencia de primera instancia, para lo cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. Sustentó su impugnación así: (i).Consideró que no es posible hablar de prescripción de las cesantías anualizadas en tanto se encuentre vigente el vínculo laboral como es su caso.

En tal sentido, afirmó que si no prescriben las cesantías, la sanción moratoria como prestación accesoria de las cesantías solo se causa y se hace exigible al declararse el reconocimiento de la consignación de las cesantías reclamadas, y por ende, la sanción moratoria se convierte entonces en una prestación de tracto sucesivo, hasta tanto las cesantías sean consignadas.

(ii). El Tribunal se pronunció sobre la sanción moratoria aplicando lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, pero de forma “distorsionada y tergiversada”, ya que la sanción moratoria no está afectada por la prescripción total mientras esté vigente el vínculo laboral, siempre y cuando, no se hayan consignado, es decir, que si no prescribe lo principal que es la cesantía, no puede prescribir lo accesorio que en este caso, corresponde a la sanción moratoria.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 El Departamento del Atlántico[9] por intermedio de apoderado reiteró que no es la entidad legitimada para actuar en la presente litis, ya que lo que se discute es el pago tardío de unas cesantías y su correspondiente sanción moratoria como docente perteneciente a la planta del Municipio de Luruaco – Atlántico, es decir, quien tiene la carga prestacional es el Municipio de Luruaco o en su defecto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cuanto al cumplimiento del pago de prestaciones sociales, el Decreto 3752 de 2003 establece en su artículo 2°: “El pago de las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así como sus reajustes reliquidaciones y sustituciones, estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.” Concluyó que, teniendo en cuenta la fecha de ingreso de la docente, quien tenía a su cargo la obligación del pago de prestaciones sociales era el Municipio de Luruaco - Atlántico, quien como ente territorial goza de autonomía presupuestal para el pago de sus acreencias. 6.2 El Municipio de Luruaco[10] a través de apoderado, precisó que el municipio cumplió con todas sus obligaciones.

Así mismo, solicitó la aplicación del fenómeno extraordinario de la prescripción, pues, pese a que se decretó la misma por la negligencia de la parte actora, se evidencia que pese a ello, se condenó a una de las entidades demandadas. 6.3 El Departamento del Atlántico[11] por conducto de apoderada, adujo que teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte actora obedece en principio al reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2002 bajo el régimen anualizado de cesantías estipulado en la Ley 50 de 1990, así mismo la respectiva indexación y finalmente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 334 de 1996, se hace necesario advertir, que dicho régimen anualizado de cesantías no aplica para el caso de los docentes, por cuanto estos gozan de un régimen de cesantías exceptuado consagrado en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa según el informe secretarial allegado a folio 472. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[12], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328[13] del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿A los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la tardanza en la consignación en el Fondo de las cesantías anualizadas? De ser afirmativo, se resolverá: ➢ ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria de cesantías anualizadas de la demandante causada durante los años 1997 a 2005, de conformidad con lo establecido en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998? 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12[14] y 17[15] dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento, las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012[16] y C – 486 de 2016[17], en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber: «Artículo 1º.

(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006[18].

En conclusión, la cesantía como prestación social reconocida a los servidores públicos, dentro de los que se encuentran los docentes oficiales, cuenta con unos términos perentorios, que de no ser cumplidos generan una sanción por mora en el pago oportuno, situación que le es aplicable al personal docente como servidores del Estado. 3.2. Sentencia de Unificación 098 de 2018 En sentencia de unificación de 17 de octubre de 2018, la Corte Constitucional se pronunció respecto al pago de cesantías y su sanción moratoria en el caso de docentes oficiales; en dicha decisión, se llegó a las siguientes conclusiones: «Este mandato constitucional[19] establece una serie de derechos y garantías mínimas fundamentales en favor de los trabajadores, que no pueden ser desconocidos.

Entre estos, se encuentra el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas jurídicas laborales o en la interpretación de éstas, lo cual supone que el funcionario público deberá optar por dar aplicación a la situación más favorable para el trabajador cuando exista un conflicto de normas jurídicas o dudas en la interpretación de una determinada norma jurídica[20].

Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha reconocido que el hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política.

En el caso objeto de estudio se evidencia que existe una postura más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía. A pesar de que los jueces adoptaron una postura razonable y se encuentra justificada desde el punto de vista legal, este entendimiento excluyó otra posible interpretación de la normativa general que consagra la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Esto, por cuanto el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos. Así lo establece el Decreto 1252 de 2000[21]: [se transcribe la norma] […] De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. […] Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del Fomag. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[22] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda[23].

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] En este marco, la Sala advierte que en este caso no se presenta antinomias legales que puedan y deban resolverse a través del principio de especialidad, ya que no se trata de elegir la aplicación de una u otra normativa, pues lo que sucede es que la norma especial carece de regulación respecto a una figura jurídica que sí está presente en la norma general, por tanto, lo que se evidencia es un vacío. Es decir, la normativa que regula el régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria ni sustrajo o excluyó está figura jurídica que sí está regulada en la norma general, en consecuencia, no se trata de normas excluyentes que exigen aplicar una u otra sino de disposiciones que se complementan.

Bajo esta línea argumentativa es importante enfatizar que en este caso no se vulnera el principio de inescindibilidad o conglobamento, según el cual “El texto legal así escogido debe (…) aplicarse de manera íntegra en su relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece, sin que sea admisible escisiones o fragmentaciones tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, o utilizando disposiciones jurídicas contenidas en un régimen normativo distinto al elegido”[24], en razón a que, al elegirse la norma más favorable al trabajador, es aplicable en su totalidad el contenido referente a la sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantías en los términos previstos en la Ley 50 de 1990.

Esto es, no se elige parte de su contenido, pues no se aplican de manera fragmentada los contenidos normativos que más favorecen al trabajador con fundamento en distintas fuentes normativas, sino que como quedó expuesto, en el régimen especial hay una ausencia de regulación de la figura de la sanción moratoria por la no consignación de cesantías (vacío normativo), mientras que el régimen general si la contempla.

Así las cosas, se aplica de manera completa la norma especial, excepto en caso de vacío, en donde se aplica el régimen general. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.» De otra parte, la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia proferida el 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, con el fin de reiterar que los docentes oficiales tienen derecho al pago oportuno de las cesantías y también son beneficiarios de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006[25].

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya presunción de autenticidad no fue desvirtuada por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a. Vinculación laboral: de conformidad con el certificado de historia laboral emanado de la Secretaría de Educación del Atlántico de 23 de octubre de 2014[26], la demandante fue nombrada en el cargo de docente en la escuela de la vereda de Socavón de Luruaco mediante el Decreto 017 de 20 de febrero de 1997 y tomó posesión del cargo el 3 de marzo de 1997.

Mediante certificado del 02/05/2018 la Secretaría de Educación Departamental informó que revisada la hoja de vida de la demandante “encontró documentación demostrativa de que presta sus servicios al Departamento del Atlántico desde 03/03/1997 en la Secretaría de Educación Departamental”. b. Reclamaciones en sede administrativa: ✓ Agotamiento sede administrativa ante la Alcaldía municipal de Luruaco[27]: en escrito presentado el 1 de diciembre de 2014 ante la Alcaldía de Luruaco, la demandante en su calidad de docente perteneciente a la planta del Municipio de Luruaco[28] solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2005, el reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías por el mismo periodo, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, en concordancia con el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, por el retardo en la consignación oportuna del auxilio de cesantías. ✓ Reclamación administrativa ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[29]: mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 2014 la demandante envió escrito en el mismo sentido del anterior con idénticas pretensiones al FOMAG. c. Respuesta a las reclamaciones presentadas: ✓ Oficio 2014EE102699 de 24 de diciembre de 2014[30]: en respuesta a la aludida reclamación, el Ministerio de Educación Nacional informó que el derecho de petición en el que se solicita “el reconocimiento y pago de las cesantías incluyendo la sanción moratoria” fue remitido a la Secretaría de Educación del Atlántico de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2831 de 2005. ✓ Oficio sin número de 7 de enero de 2015[31]: en respuesta a la reclamación presentada, el Secretario General y de Gobierno suscribió comunicación en la que manifestó: “(…) se pudo establecer que la Administración Municipal de Luruaco se encuentra a PAZ Y SALVO con las acreencias laborales de los docentes (…) y MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO, a los cuales se les realizó cancelación de sus cesantías e intereses en las fechas relacionadas a saber: PAGO DE CESANTÍAS E INTERESES DE CESANTÍAS AÑO 1995 (…)Ingresó a la planta de personal de docente a partir del 3 de marzo de 1997.

PAGO DE CESANTÍAS E INTERESES DE CESANTÍAS AÑO 1996 Canceladas el día 17 de enero de 1997, según orden de pago No. 1324 por valor de $221.736. PAGO DE CESANTÍAS E INTERESES DE CESANTÍAS AÑO 1997 Canceladas el día 16 de enero de 1998, según orden de pago No. 2665 por valor de $216.589. PAGO DE CESANTÍAS E INTERESES DE CESANTÍAS AÑO 1998 a 2002 Canceladas el día 20 de octubre de 2005, según orden de pago No. 15818 y cheque No. 0000220 del Banco Agrario de Colombia por valor de $2.981.038.

Las solicitudes de pagos de Cesantías e intereses sobre cesantías y demás emolumentos correspondientes a los años 2003, 2004 y 2005. Equivocadamente reclamadas al Municipio de Luruaco por parte de sus poderdantes, deben efectuarlos al Departamento del Atlántico o en su defecto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que debe ser de su conocimiento que estos Docentes en virtud de la Ley 715 del 2001 a partir del 1 de enero de 2003, pasaron a la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico.

Aprovechamos la oportunidad para manifestarle a usted, que sus poderdantes han actuado con TEMERIDAD o MALA FE, tal como lo establece el artículo 79 del código general del proceso al observar de manera obvia la carencia de fundamentos legales (sic) en la demanda, ya que de manera desleal pretenden cobrar unas cesantías que ya fueron canceladas y recibidas por ellos, y a sabiendas que no le asisten (sic) razón alguna insisten en hacerlo.

(…).” ✓ Oficio 295 de 28 de enero de 2015[32]: la Gobernación del Atlántico, a través del Secretario de Educación departamental se pronunció respecto del derecho de petición remitido por el Ministerio de Educación Nacional, en el sentido de remitir a la Fiduprevisora S.A., para que de contestación sobre la solicitud de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005. d. Extracto de intereses a las cesantías[33]: por solicitud del a quo fue allegado por parte de la Gobernación del Atlántico el extracto de intereses a las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A. – FOMAG con fecha 29 de mayo de 2012, en el que figura que la demandante registra giros e intereses a las cesantías desde el año 2006 hasta 2011 por los servicios prestados como docente de vinculación municipal. [pic] 4.2.

Análisis sustancial Como motivo de apelación, la demandante pretende que se acceda al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales del periodo 1997 a 2005, pues estima que no corrió la prescripción durante la vigencia de la relación laboral. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se considera lo siguiente: (i).

La sección segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 definió el alcance de la sanción moratoria de cesantías y su prescripción, y se encargó de llenar los vacíos interpretativos que existían al respecto, razón por la cual, se dará aplicación a los criterios de unificación allí fijados.

(ii). En ese orden de ideas, se encuentra demostrado que la señora Marbel Luz Fortich Patiño prestó sus servicios como docente de la planta global del Municipio de Luruaco – Atlántico, a partir del 3 de marzo de 1997 en adelante. (iii). Según el certificado expedido por la Gobernación del Atlántico – oficina de hojas de vida (fl. 378), la planta de personal del Municipio de Luruaco fue asumido por el Sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 01/01/2003.

(iv). Del oficio sin número de 7 de enero de 2015 (fs. 23 a 25) se extrae que el Municipio de Luruaco realizó pagos correspondientes a las cesantías anualizadas a favor de la demandante correspondientes a los periodos 1996 a 2002 como se detalló en el acápite de hechos probados. Al respecto, la Sala advierte una inconsistencia en dicha prueba, en la medida que, si la demandante ingresó a la planta de personal docente el 3 de marzo de 1997 no podrían haberse generado cesantías por los periodos 1995 y 1996, como se certifica en el aludido oficio.

De otro lado, refiere que se hicieron pagos según órdenes que no fueron allegadas, ni tampoco se indicó si fueron consignadas al fondo administrador de cesantías correspondiente, por lo que no se tiene certeza de que dichos pagos se hubieren efectuado. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia apelada en cuanto consideró que no existe prueba indicativa de que el FOMAG hubiese efectuado el reconocimiento de las cesantías de la accionante desde 1998 hasta el 2005, y ordenó que, en caso de no haberlo hecho, se reconozca el auxilio de cesantías y los intereses por las anualidades respectivas, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989. 4.2.1 De la prescripción de la sanción moratoria Al respecto, es menester tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, mediante la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que la sanción moratoria en comento no puede ser imprescriptible, y la norma aplicable es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[34] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[35] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[36], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible.

Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.»[37] En ese mismo sentido, a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 022-2020 del 6 de agosto de 2020 la sección segunda de la Corporación precisó el alcance de la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, y al respecto sostuvo: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.

SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.»[38] [Negrilla y subrayado de la Sala] Lo anterior permite concluir que, en efecto la sanción o indemnización moratoria del auxilio de cesantías anualizadas se encuentra sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, de modo que la reclamación deberá hacerse dentro de los tres años siguientes a partir del momento en que se causen y se genera de manera automática por el incumplimiento o tardanza, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación. Ahora bien, en el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía la demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: | |Fecha legal para |Fecha en que operó la | |Año de |consignar las cesantías |prescripción | |cotización | | | |1997 |14 de febrero de 1998 |15 de febrero de 2001 | |1998 |14 de febrero de 1999 |15 de febrero de 2002 | |1999 |14 de febrero de 2000 |15 de febrero de 2003 | |2000 |14 de febrero de 2001 |15 de febrero de 2004 | |2001 |14 de febrero de 2002 |15 de febrero de 2005 | |2002 |14 de febrero de 2003 |15 de febrero de 2006 | |2003 |14 de febrero de 2004 |15 de febrero de 2007 | |2004 |14 de febrero de 2005 |15 de febrero de 2008 | |2005 |14 de febrero de 2006 |15 de febrero de 2009 | Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que, sin lugar a dudas, en el sub iudice operó el fenómeno de prescripción extintiva de la sanción moratoria, en tanto que la demandante presentó la reclamación administrativa por fuera del término establecido por el legislador, toda vez que la sanción solicitada corresponde a las anualidades comprendidas entre los años 1997 a 2005, pero la primera de las peticiones con las que agotó el procedimiento administrativo –antes vía gubernativa–, fue radicada el 27 de noviembre de 2014, por lo que se constata que dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria.

Este análisis impone a la Sala declarar probada la excepción de prescripción respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2005. A pesar de lo anterior, si bien el Municipio de Luruaco manifestó que existían pagos por concepto de cesantías de la demandante, ello no obsta para concluir que a la fecha se desconoce si los dineros para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante correspondientes a los años que reclama ya han sido girados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, se deberá confirmar el numeral tercero de la sentencia apelada en cuanto dispuso lo siguiente: “Tercero.- En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, al reconocimiento del auxilio de cesantía y los intereses sobre aquel, en favor de la señora Marbel Luz Fortich Patiño, correspondiente a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, de conformidad con las competencias asignadas en la Ley 91 de 1989.” Lo anterior, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente[39] las cesantías tienen el carácter imprescriptible[40] y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas en caso de que aún no lo haya efectuado.

Por lo anterior se confirmará la sentencia apelada que declaró la prosperidad del medio exceptivo de prescripción de la sanción moratoria y declaró la nulidad parcial de los actos acusados en cuanto al reconocimiento de las cesantías e intereses de las cesantías, con fundamento en las razones expuestas. 5. De la condena en costas Al respecto teniendo en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la medida de su comprobación».

Otras órdenes Con los alegatos presentados por el Municipio de Luruaco (índice 13) y por la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG fueron allegados los siguientes memoriales: (i) poder otorgado a ALBERTO JOSÉ PEÑA PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía 11.233.317 y portador de la tarjeta profesional 170.481 del Consejo Superior de la Judicatura para que funja como apoderado del Municipio de Luruaco, (ii) poder otorgado a ROSANNA LISETH VARELA OSPINO, identificada con la cédula de ciudadanía 55313766 y portadora de la tarjeta profesional 189320 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional; en virtud de lo anterior, resulta procedente reconocerles personería. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por MARBEL LUZ FORTICH PATIÑO contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO;

DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y EL MUNICIPIO DE LURUACO, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: RECONOCER PERSONERÍA al abogado ALBERTO JOSÉ PEÑA PÉREZ, portador de la tarjeta profesional 170.481 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Municipio de Luruaco.

CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA a la abogada ROSANNA LISETH VARELA OSPINO, portadora de la T.P. 189320 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional.

QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] En adelante FOMAG [2] Folios 1 a 11. [3] En adelante FOMAG [4] Folios 300 a 311. [5] Folios 332 a 344. [6] Folios 365 a 370.

CD a folio 364A [7] Folios 403 a 424. [8] Folios 298 a 315. [9] SAMAI, índice 12. [10] SAMAI, índice 13. [11] SAMAI, índice 14. [12] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [13] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» [14] Artículo 12.

Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. [15] “Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”. [16] Corte Constitucional.

Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. [17] Corte Constitucional. Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. [18] Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [19] Se refiere al artículo 53 de la Constitución Política. [20] Cita propia del texto transcrito «Sentencias T-401 de 2015 y T-464 de 2016.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado». [21] Cita propia del texto transcrito «“Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública”». [22] Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: //1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. // 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. // 3.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. // Parágrafo.

El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». [23] Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente: // 1. Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. // 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». [24] Cita propia del texto transcrito «Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.» [25] «3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago (…)». [26] Folio 14 y Vto. [27] Folios 16 y 17. [28] En virtud de la Ley 715 de 2001, fue asumida por el Departamento del Atlántico a partir de la fecha de nombramiento y posesión que acredita el certificado de tiempo de servicios anexo. [29] Folio 18 y 19. [30] Folio 22 y Vto. [31] Folio 23 a 25. [32] Folio 378. [33] Folio 379. [34] Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593- 2014). [35] En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora…” [36] Ver sentencias de 21 de noviembre de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-201100254-01 y de 17 de abril de 2013, radicación número: 08001-23- 31-000-2007-00210-01. [37] Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-31-000-2011- 00628-01 (0528-2014) [38] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-022-2020. Radicado: 08001-23-33-000-2013-00666- 01 (0833-2016). [39] En la certificación de historia laboral que obra en folio 181 se observa que, para el año 2016 aún permanecía vigente la relación laboral. [40] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.