RELIQUIDACIÓN de PENSIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación / APLICACIÓN PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD - Frente a la tasa de reemplazo reconocida administrativamente Para resolver el recurso de apelación es necesario precisar que la señora Barrero Lugo es beneficiaria del régimen de transición previsto en los Decretos 2837 de 1986 y 1293 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque fonprecon así lo manifestó expresamente en la Resolución 072 de 29 de abril de 2004.
Dicha afirmación no ha sido controvertida por ninguna de las partes en el presente proceso. (…) En otras palabras, es claro que la tasa de reemplazo aplicada por fonprecon, que fue del 85%, resulta ser más beneficiosa que la pretendida por la parte demandante que es tan solo del 75%. En ese sentido, en virtud del principio de favorabilidad, si bien goza del beneficio del régimen de transición, no hay lugar a aplicar la tasa de reemplazo consignada en la Ley 33 de 1985, toda vez que es inferior a la reconocida administrativamente por la autoridad pensiona.
(…) Por su parte, en cuanto al Ingreso Base de Liquidación, advierte la Sala que la situación pensional objeto de cuestionamiento fue fijado con fundamento en el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron los aportes durante los 10 años previos al retiro del servicio, decisión que se adecúa a la actual posición unificada del Consejo de Estado sobre la materia, específicamente en sentencia de 28 de agosto de 2018.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C. G. P.) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-05509-01(5256-18) Actor: AMPARO BARRERO LUGO Demandado: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA —FONPRECON— Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Amparo Barrero Lugo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare i) que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los salarios y factores devengados durante el último año de servicios, de acuerdo a lo consagrado en la Ley 71 de 1988, tales como asignación básica mensual, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación y demás que se logren probar dentro del proceso; y ii) la nulidad del Oficio N.º 20154000090131 de 21 de septiembre de 2015, emitido por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon, por medio del cual negó la solicitud de reliquidación, afirmando que al liquidar la prestación en un 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, se obtiene un monto inferior al reconocido en la Resolución N.º 0521 de 2006.
En consecuencia, en virtud del principio de favorabilidad, era procedente mantener el valor de la mesada pensional percibida por la actora. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a su favor, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados y cotizados, conforme la Ley 71 de 1988, con efecto retroactivo desde el momento en que dejó de laborar, esto es, desde el 19 de enero de 2005; ii) condenar al pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo y demás emolumentos, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor; iii) condenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de conformidad con los artículos 192 y siguientes del cpaca; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 29 de abril de 2004, mediante Resolución N.º 0702 Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon, reconoció una pensión de jubilación a su favor, en cuantía de $821.303, efectiva a partir del 11 de febrero de 2003, siempre y cuando se acreditara el retiro definitivo del servicio oficial. ii) El 30 de marzo de 2006, como consecuencia de la interposición de una solicitud de reliquidación pensional, fonprecon expidió la Resolución N.º 0521 a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación previamente reconocida.
La entidad demandada tomó una tasa de reemplazo de 85%, conforme lo señalado en la Ley 100 de 1993, y aplicó el promedio de los diez últimos años para obtener el IBL. En consecuencia, estableció una mesada de $1.096.646,58 a partir del 20 de enero de 2005 o a partir de la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio. iii) El 3 de septiembre de 2015, radicó solicitud de reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los salarios y factores salariales devengados durante el último año laborado antes de su retiro definitivo del servicio, de acuerdo con la Ley 71 de 1988 (sic). iv) El 21 de septiembre de 2015, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon, expidió el Oficio N.º 20154000090131, mediante el cual negó la solicitud elevada. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 53 de la Constitución Política; 7 y 9 de la Ley 71 de 1988; 1.º y 36 de la Ley 100 de 1993; 10 del Decreto 1160 de 1989 y el Convenio 95 de la OIT. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos censurados fueron expedidos con desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en la medida en que al reliquidar la pensión de jubilación las normas jurídicas aplicables eran las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, esto es, teniendo en cuenta los salarios y factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a adquirir el estatus jurídico pensional, tales como la bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, y bonificación por recreación, y una tasa de reemplazo del 75% y, no como erróneamente lo hizo la administración usando los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y una tasa de reemplazo de 85%. ii) La entidad demandada vulneró los derechos adquiridos de la señora Barrero Lugo, salvaguardados por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, porque debió efectuar la liquidación de la pensión de jubilación teniendo como promedio el salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 1.2.
Contestación de la demanda El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon -, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) La señora Amparo Barrero Lugo es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de esta norma contaba con más de 35 años de edad y se encontraba vinculada laboralmente al Congreso de la República; por tanto para el estudio de su prestación, en principio, le eran aplicables en su integridad los requisitos del régimen contenido en el Decreto 2837 de 1986.
En todo caso «si bien la hoy demandante es beneficiaria del régimen especial previsto en el Decreto 2837 de 1986, mediante la Resolución 0521 del 30 de marzo de 2006, fonprecon, en virtud del principio de FAVORABILIDAD (sic), le reliquidó la pensión con el 85% del promedio de los salarios sobre los cuales se efectuó cotización con el promedio de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, en un porcentaje de liquidación mayor al establecido en el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986.»[2] ii) Los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación pensional de los afiliados a fonprecon se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 23 del Decreto 2837 de 1986, régimen aplicable a la demandante, el cual no puede hacerse extensible a los efectos previstos en otros regímenes especiales, tal como lo ha sostenido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 19 de agosto de 2016, radicado N.º 25000234200020150340100. iii) Los argumentos de la demandante, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de cobro de lo no debido, y prescripción. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[3] i) La Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, marcó un hito frente al alcance e interpretación del ingreso base de liquidación en relación con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, declarando inexequible la expresión «durante el último año» contenida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.
Así, fijó una interpretación sobre la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerando que el cálculo del ibl bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador, consistente en que el beneficio otorgado trata de la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba la peticionaria, pero solo en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ibl. ii) Al analizar el acervo probatorio se pudo establecer que para reliquidar la pensión de jubilación la entidad demandada adecuó la situación fáctica pensional de la demandante al régimen pensional previsto en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el monto del 85% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, en concordancia con el artículo 21 ibidem y con los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Así mismo, «de la prueba obrante en el proceso se advierte que la actora a la entrada de la Ley 100 de 1993, es decir, 1º de abril de 1994 contaba con 19 años 2 meses y 6 días de servicio y 48 años de edad, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición de la citada ley, en consecuencia debe aplicársele las normas que regían con anterioridad, es decir, las Leyes 33 y 62 de 1985, que exigen como requisitos tener 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público, tiempo que la parte actora demostró, pues alcanzó a completar 31 años, 5 meses, 20 días, y llegar a la edad de 55 años lo que ocurrió el 10 de enero de 2001.»[4] iii) Las anteriores razones llevan a concluir que la administración liquidó en debida forma la pensión de jubilación reconocida a la parte actora, en la medida en que al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se le debía aplicar el ingreso base de liquidación conforme a las reglas de su artículo 36, por cuanto dicho aspecto no está sujeto a la transición. Así mismo, solo se debían tener en cuenta los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se hubieren efectuado cotizaciones, como en efecto se hizo. 1.4.
El recurso de apelación La señora Amparo Barrero Lugo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía más de 15 años de servicio, de manera que la Ley 33 de 1985 resulta ser aplicable a su situación fáctica. En consecuencia, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, y, en cuanto a los factores salariales, al Decreto 1045 de 1978, esto es, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. ii) Es de carácter vinculante y obligatorio el precedente sentado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, a través de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[6], según el cual se debe partir de la base que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, de forma que no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. iii) Los factores salariales contemplados en el Decreto 1045 de 1978 son más favorables para la demandante a diferencia de aquellos consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, forzosamente se debe concluir que las pretensiones se deben resolver en forma favorable. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante guardó silencio.[7] 1.5.2.
La entidad demandada El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon-, por intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda.[8] 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[9] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la entidad demandada vulneró la Ley 33 de 1985, al negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con fundamento en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, y tras utilizar una tasa de reemplazo del 85% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la prestación. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Liquidación de pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen pensional está previsto en la Ley 33 de 1985 El legislador expidió la Ley 100 de 1993 con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación. La normativa también creó, con el fin de proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de las normas derogadas, un régimen de transición. Dicho régimen quedó establecido en el artículo 36 de la aludida ley en los siguientes términos:
ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[10] <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La norma garantizó para quienes cumplieran los requisitos de edad o el tiempo de servicios allí señalados, la aplicación de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto del régimen anterior al que estuvieran afiliados para obtener el derecho a la pensión de vejez.
Consagró así reglas más favorables para sus beneficiarios e impidió la aplicación de requisitos más gravosos para la obtención del derecho surgidos en el tránsito de la legislación.[11] En lo que se refiere a la protección del monto de la pensión, durante largo tiempo existió controversia acerca de su componente. Una posición jurisprudencial afirmaba que comprendía la tasa de remplazo y el ingreso base de liquidación del régimen derogado.[12] Esta postura desechó la idea de aplicar el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que contradecía el inciso 2.º ibidem, era menos favorable y vulneraba el principio de inescindibilidad de la ley al aplicar parte de un régimen y parte del otro.
Otra posición consideraba que el monto únicamente incluía la tasa de remplazo, pero no el ibl, puesto que el inciso 3.º del artículo aludido lo había regulado expresamente y era aplicable para todos los casos de reconocimiento pensional en virtud del régimen de transición.[13] Posteriormente, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, unificó el criterio sobre el particular, a través de sentencia del 28 de agosto de 2018[14], y adoptó la última posición expuesta.[15] Esta Corporación, advirtió que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior para los beneficiarios del régimen de transición; empero, que el legislador definió en el inciso 3.º ibidem, en ejercicio de su facultad de configuración, el periodo que debía tenerse en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional.
En efecto, en la providencia referida se señaló: «La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».
En atención a estos parámetros, esta Corporación definió las reglas para la interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y fijó como regla de unificación general la siguiente:[16] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Así mismo, se advirtió que la sentencia de unificación se aplicaría «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica.
Por su parte, la providencia en cita fijó también para el grupo de beneficiarios del régimen de transición, para efectos de liquidar el ibl, las siguientes subreglas: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el ibl para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. 2.2.1. Liquidación de la pensión regida en la Ley 100 de 1993 El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente:
ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. En cuanto al monto de la pensión el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, con la modificación efectuada por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, señala:
ARTÍCULO
34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante Conforme al formato N.º 1 denominado certificado de información laboral – certificación de periodos de vinculación laboral para bonos pensionales y pensiones, se observa que la señora Amparo Barrer Lugo prestó sus servicios en el Senado de la República en los siguientes periodos y cargos:[17] - Secretaria mecanografía: Desde el 1.º de abril de 1973 hasta el 8 de octubre de 1990. - Auxiliar administrativo: Desde el 3 de agosto de 1992 hasta el 17 de enero de 2005.
El 18 de enero de 2005, el Senado de la República expidió la Resolución N.º 773[18] mediante la cual se ordenó el retiro del servicio de la señora Barrero Lugo, a partir de la fecha de notificación de aquel acto administrativo. El 8 de marzo de 2006,[19] el jefe de División de prestaciones económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon- expidió certificación a través de la cual se relacionan los valores devengados por la señora Barrero Lugo en el último año de servicios, esto es, para los años 2004 y 2005.
En aquel documento se enlistan los siguientes conceptos: i) sueldo básico; ii) prima de navidad; iii) prima de servicios; iv) prima de vacaciones; v) bonificación por servicios; y vi) bonificación especial por recreación. Finalmente, se señala que la prima técnica no constituye factor salarial. 2.3.2. Sobre la actuación administrativa adelantada frente al reconocimiento de la pensión de jubilación El 29 de abril de 2004, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon- expidió la Resolución N.º 0702,[20] mediante la cual reconoció a la señora Barrero Lugo una pensión de jubilación, en condición de beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Decreto 1293 de 1994 y en la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 11 de febrero de 2003, siempre y cuando se acreditara el retiro definitivo del servicio oficial.
Para tal efecto, la demandada aplicó las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993, los Decretos 2837 de 1986, 1293 de 1994 y el Acuerdo 26 de 1986 emitido por fonprecon, tomando el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, una tasa de reemplazo del 75%; e, igualmente, tuvo en cuenta como factores salariales legales como son a) sueldo básico; b) horas extras; y c) bonificación por servicios.
El 30 de marzo de 2006, fonprecon, como consecuencia de una solicitud elevada por la hoy demandante, expidió la Resolución N.º 0521[21] a través de la cual se reliquidó la pensión de jubilación previamente reconocida. En ese sentido, la entidad demandada aplicó lo señalado en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y tomó una tasa de reemplazo de 85%.
Así, se reliquidó la prestación, a partir del 20 de enero de 2005, «con los salarios correspondientes a los 10 últimos años de cotización (desde el 17 de enero de 1995 hasta el 17 de enero de 2005, lo cual arrojó un Ingreso Base de Liquidación de $1.290.172,45 al cual se le aplicó el 85% como monto pensional, obteniendo una mesada para el año 2005 de $1.096.646,58, valor superior al asignado mediante la Resolución No. 0702 del 29 de abril de 2004 ($821.303.oo, la cual para el año 2005 ascendía a $922.709.oo)».[22] De igual manera, se afirmó que «[…] en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad, se procede a reliquidar la pensión de jubilación inicialmente reconocida a la señora BARRERO LUGO (sic), reliquidación que se hace de conformidad con lo señalado en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, aclarando que los factores salariales a tener en cuenta son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994».[23] Finalmente, se señaló que la prestación se financiaba mediante la figura de cuota parte pensional, a cargo de a) fonprecon el porcentaje de 64.48%; y b) cajanal el porcentaje de 37.52%.
El 3 de septiembre de 2015, la señora Barrero radicó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación,[24] pretendiendo se tengan en cuenta todos los salarios y factores salariales devengados durante el último año laborado antes de su retiro definitivo del servicio, esto es, para el año 2004 y 2005, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.
El 21 de septiembre de 2015, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon, expidió el Oficio N.º 20154000090131,[25] mediante el cual negó la solicitud elevada, afirmando que al liquidar la prestación en un 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, se obtiene un monto inferior al reconocido en la Resolución N.º 0521 de 2006.
En consecuencia, en virtud del principio de favorabilidad, era procedente mantener el valor de la mesada pensional percibida por la actora. 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala Preliminarmente, la Sala advierte que la parte actora a través del presente medio de control no cuestiona la legalidad de las Resoluciones 0702 de 2004[26] y 0521 de 2006,[27] mediante las cuales la entidad demandada le reconoció una pensión de jubilación, en un primer momento, de acuerdo a las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993, y posteriormente conforme a los Decretos 2837 de 1986, 1293 de 1994 y al Acuerdo 26 de 1986 emitido por fonprecon, respectivamente.
En su lugar, la señora Amparo Barrero Lugo interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon, para discutir la legalidad del Oficio N.º 20154000090131 de 2015 por medio del cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores salariales contenidos en el Decreto 1045 de 1978.
Así las cosas, para resolver el recurso de apelación es necesario precisar que la señora Barrero Lugo es beneficiaria del régimen de transición previsto en los Decretos 2837 de 1986[28] y 1293 de 1994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque fonprecon así lo manifestó expresamente en la Resolución 072 de 29 de abril de 2004.[29] Dicha afirmación no ha sido controvertida por ninguna de las partes en el presente proceso.
La Sala advierte que pese a que la demandante pretende la aplicación de la Ley 33 de 1985 con el fin de lograr la reliquidación de su pensión de jubilación, la autoridad pensional consideró que la señora Amparo Barrero Lugo tenía derecho a que el monto de aquella prestación atendiera las condiciones fijadas en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; conforme los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y tomando una tasa de reemplazo del 85%.
Lo anterior, tuvo fundamento en el derecho de petición elevado por la actora, en los siguientes términos:[30] 1º. Solicito muy respetuosamente a su despacho que reconozca y pague a la Sra. AMPARO BARRERO LUGO (sic) la diferencia de pensión que resulte de la reliquidación de la pensión que le viene reconocida en la resolución 0702 de febrero 29 de 2004, teniendo en cuenta que su pensión deber ser igual al 85% de los factores salariales previstos en el artículo 23 del citado Decreto 2837/86 devengados en su último año de servicio dado que prestó cotizó (sic) durante 28 años y 17 días (1463 semanas) y para la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994), le faltaban menos de DOS (2) AÑOS (sic) para completar el tiempo de jubilación (veinte 20 años de servicios).
Situación que conforme a los arts. 34 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se lo permiten. […] En razón a ello, en el acto administrativo de reliquidación pensional, específicamente en la Resolución N.º 0521 de 2006, para calcular la mesada de la demandante fonprecon tomó como punto de partida el promedio de los salarios por ella devengados en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, al cual se le aplicó la operación matemática para obtener el equivalente al 85%, que dio como resultado un monto de $1.096.646,58, cifra que es un valor superior al asignado mediante la Resolución No. 0702 del 29 de abril de 2004, el cual ascendía a la suma de $821.303.
De acuerdo con las razones expuestas, es claro que la tasa de reemplazo utilizada por fonprecon, esto es, del 85%, le es más favorable a la señora Barrero Lugo, tal como lo señaló expresamente el acto administrativo reprochado. Se recuerda, mediante solicitud de reliquidación aquella pretendió la aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, lo cual dio origen a la Resolución N.º 0521 de 2006.
En efecto, el Oficio N.º 20154000090131 de 2015, señaló lo siguiente:[31] Igualmente, mediante resolución (sic) No. 0521 de 30 de marzo de 2006, se reliquida la pensión de jubilación de acuerdo a lo previsto en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, quedando la cuantía de la mesada en un valor de $1.096.648,58 a partir del 20 de enero de 2005, o a partir del retiro definitivo su fuere posterior.
Aclarado lo anterior, en virtud de su solicitud y conforme de lo dispuesto al Decreto (sic) 2837 de 1986, se observa que al liquidar la prestación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio se obtiene u (sic) inferior al reconocido en la resolución No. 0521 de 30 de marzo de 2006. Esto obedece a que la liquidación de la prestación reconocida mediante resolución No. 0521 de 30 de marzo de 2006, se efectuó cotización con el promedio de los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con los artículos 21 y 34 de la ley 100 de 1993, es decir un porcentaje de liquidación mayor al establecido en el artículo 20 del Decreto 2837 de 1986.
Así las cosas, y en virtud del principio de favorabilidad, es procedente mantener el valor de la mesada pensional que actualmente recibe la señora AMPARO BARRERO LUGO (sic). En otras palabras, es claro que la tasa de reemplazo aplicada por fonprecon, que fue del 85%, resulta ser más beneficiosa que la pretendida por la parte demandante que es tan solo del 75%.
En ese sentido, en virtud del principio de favorabilidad, si bien goza del beneficio del régimen de transición, no hay lugar a aplicar la tasa de reemplazo consignada en la Ley 33 de 1985, toda vez que es inferior a la reconocida administrativamente por la autoridad pensional. Además, si lo que la demandante pretendía era que le aplicaran la tasa de reemplazo del 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el ultimo año de servicio, contenida en la Ley 33 de 1985, le correspondía demostrar, en el recurso de apelación, a través de un ejercicio aritmético, que la pensión de jubilación liquidada con aquella normativa le resultaba más favorable que la reconocida por fonprecon, sin embargo no lo hizo.
Por su parte, en cuanto al Ingreso Base de Liquidación, advierte la Sala que la situación pensional objeto de cuestionamiento fue fijada con fundamento en el promedio de los salarios sobre los cuales se efectuaron los aportes durante los 10 años previos al retiro del servicio, decisión que se adecúa a la actual posición unificada del Consejo de Estado sobre la materia, específicamente en sentencia de 28 de agosto de 2018.[32] Se recuerda que en dicho fallo se dispuso que las reglas de unificación se aplicarían «a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
En consecuencia, la anterior providencia unificadora del 4 de agosto de 2010 fue subrogada por la actual posición jurídica. Ahora, esta Subsección ha sostenido[33] que si bien en la citada providencia la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de otras normas especiales.
Finalmente, partiendo de que el ibl se conformó en atención a la Ley 100 de 1993, la Sala advierte que la autoridad pensional aplicó los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, lo cual está en armonía con la postura reconocida como válida por esta Corporación mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. 3. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[34], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8. ° del artículo 365 del Código General del Proceso[35], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo reprochado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. – Confirmar la sentencia proferida el 10 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Amparo Barrero Lugo, contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República – fonprecon—, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. – Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. – Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 50 al 57 [2] Folio 55 [3] Folios 85 al 93 [4] Folio 88 [5] Folios 98 al 113 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expediente N.º 25000232500020060750901 (0112-2009), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [7] Constancia secretarial Folio 133 [8] Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI [9] Constancia secretarial Folio 133 [10] Declarado inexequible en Sentencia C-168 de 1995. [11] Corte Constitucional, sentencia T-045 de 2016. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2000.
Radicación 2004-2000, consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 8 de agosto de 2011. Radicación 25000-23-25-000-2003-08611-01(0447-09), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección A, sentencia de 17 de abril de 2013. Radicación 25000-23-25-000-2010-00898- 01(0112-12), consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. [13] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008. Radicación 33.343. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01, consejero ponente: César Palomino Cortés. [17] Folios 76 y 77 [18] Folios 86 y 87 del cuaderno de antecedentes administrativos de la señora Barrero Luego, aportado por la parte demandada. [19] Folios 89 y 90 del cuaderno de antecedentes administrativos de la señora Barrero Luego, aportado por la parte demandada [20] Folios 8 al 10 [21] Folios 11 al 18 [22] Folio 15 [23] Folio 15 [24] Folios 2 al 4 [25] Folios 5 y 6 [26] La pensión de jubilación fue reconocida tomando el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Se aplicó una tasa de reemplazo del 75% e igualmente, se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales: a) sueldo básico; b) horas extras; y c) bonificación por servicios. Folios 8 al 10 [27] Mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación previamente reconocida a la actora, conforme lo establecido en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.
Para tal efecto, se acogió los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y tomó una tasa de reemplazo del 85%. Folios 11 al 18 [28] «Artículo 20. Pensión vitalicia de jubilación. Los empleados del Fondo y del Congreso que sirvan o hayan servido veinte (20) años continuos o discontinuos en empleos oficiales y lleguen a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrán derecho a que el Fondo les pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» [29] Véase, parte motiva de la Resolución 072 de 29 de abril de 2004.
Se señaló que para la fecha de expedición del referido acto administrativo, la actora contaba con 58 años de edad, 28 años, 17 días de servicios en el Senado de República y estaba afiliada a esa entidad para el 10 de febrero de 2003. folio 8. [30] Consta en la parte motiva de la Resolución N.º 0521 de 30 de marzo de 2006, transcripción de la solicitud de la parte actora.
Folio 11 [31] Folios 5 y 6 [32] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01 [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 25000-23-42-000-2016-02479-01 (2254-2018).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2021, radicación 25000 23 42 000 2016 02545 01 (2261-2019) [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [35] «[…] 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».