25000-23-36-000-2015-02431-01 — Consejo de Estado

25000-23-36-000-2015-02431-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-10-22

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Blindexpress S.A.S.·Demandado: Unidad Nacional De Protección -Unp-

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala constata que la unión temporal CAR V no acreditó la experiencia conforme lo establecieron la ley y el pliego de condiciones; además, no podía la UNP, so pretexto de superar una aparente rigurosidad y formalismo, activar una discrecionalidad que había sido expresamente excluida en la materia por parte del legislador al estatuir, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, una regla exclusiva de certificar la experiencia, ni por esa misma vía, desconocer el objeto de contratación que determinó desde los estudios previos. Por consiguiente, y al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección -este proponente sí acreditó en debida forma su experiencia en el RUP -, es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto. Además, dado que se corroboró en la evaluación de las propuestas presentadas dentro del proceso […], el desconocimiento del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 en torno a la acreditación del requisito de experiencia con el RUP, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo debatido, la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015, mediante la cual la UNP adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada antes aludido a la unión temporal CAR V. […] De conformidad con todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado.PLENA PRUEBA / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD JURÍDICA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / INHABILIDADES DEL PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTEEl Registro Único de Proponentes -RUP- es el registro público que la ley les ha encargado a las Cámaras de Comercio sobre la información de todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que pretendan contratar con el Estado. Ya desde la expedición de la Ley 80 de 1993, en su artículo 22, el legislador tuvo a bien establecer que debían inscribirse todas las personas que aspiraran a suscribir con las entidades estatales, -de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles-; exceptuando del mencionado registro los siguientes tipos contractuales, según indicaba el entonces inciso sexto de dicha norma […] De acuerdo con la norma, en el RUP se anotaría la información atinente a los contratos ejecutados, su cuantía, plazos y adiciones, y se incluiría lo relativo al del cumplimiento de contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración, datos que debían ser remitidos por las entidades estatales contratantes, so pena de que el funcionario encargado incurriese en causal de mala conducta. Luego, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se derogó el referido artículo 22 y se determinó, en el artículo 6, que dicho registro se establecía como la herramienta de verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De manera que estas condiciones sólo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración, con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas. […] [E]l inciso segundo del citado artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 determinó una regla de excepción a tal registro, indicando los casos en que éste no se requiere, así: contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier tipo; casos en los cuales las entidades están encargadas de verificar directamente los requisitos habilitantes de los proponentes. De manera que, con la modificación de la Ley 1150 de 2007, les corresponde a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió, circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de dichos requisitos. En este sentido, se fijó en el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013 el deber de las entidades de registro de certificar los requisitos habilitantes referentes a experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional de los proponentes. Vale precisar que, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el legislador expresamente le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de tales calidades, razón por la cual la verificación de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se acreditan de forma exclusiva con este certificado; a su vez, indicó que “sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa” […].MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS / CLASIFICACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / CÓDIGO ESTÁNDAREl código estándar UNSPSC es “una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica”, está compuesto por cuatro niveles jerárquicos -“segmento”, “familia”, “clase” y “producto”-; no obstante, para la certificación del RUP se usa hasta el tercer nivel […]. Se trata de un sistema estándar y de amplia difusión por el cual se realiza la clasificación de bienes y servicios, no procesos, a través de un catálogo electrónico que permite el acceso tanto a compradores como a proveedores mediante una codificación generalizada, con efectos positivos en función de los costos contractuales al eliminar la necesidad de tener un sistema de codificación individual y, además, porque procura evitar confusiones al momento de delimitar y definir el objeto a contratar.PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES[L]os pliegos de condiciones no sólo deben contener reglas trascendentes y directamente relacionadas con el objeto a contratar, sino que también deben ser confeccionados de forma justa, clara y objetiva, lo que implica corrección y precisión al momento de su redacción, tanto para permitir la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, como para asegurar que en la evaluación de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas, y permitan, en condiciones de transparencia e igualdad, la comparación de las ofertas presentadas. Como efecto de lo anterior, está proscrito que la entidad modifique de forma unilateral las reglas previamente fijadas en los pliegos sin acudir a la respectiva adenda; incorrección que se agrava cuando nada se informa a los interesados y, por vía de interpretación, se aparta de la regla dispuesta que es de conocimiento público -pues veda su posibilidad de pronunciarse en tiempo sobre tal actuación- lo que genera incertidumbre en la evaluación de las propuestas y compromete los principios de transparencia y selección objetiva, así como la legalidad misma del proceso de selección.NOTA DE RELATORÍA: Sobre elaboración del pliego de condiciones y plazos para realizarle modificaciones, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, rad. 16041, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 3 de mayo de 1999, rad. 12344, C. P. Daniel Suárez Hernández.DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA TÉCNICA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / CONDENA EN ABSTRACTO / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN ABSTRACTO[L]uego de analizar la prueba técnica acabada de referir, encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que carecen del respaldo suficiente, dado que la perito, según dijo en la audiencia de pruebas, sólo se basó en la información contable que le suministró la parte actora respecto de contratos que dicha sociedad ejecutó con precedencia. Sin embargo, los referidos contratos que sirvieron de sustento a la experticia no tenían condiciones similares al que la actora pretendía suscribir; de hecho, en la audiencia de pruebas la perito reconoció que no verificó si se trataba de contratos con cantidades equivalentes, modelos de vehículos similares, tiempo de ejecución y exigencias o requerimientos técnicos equiparables a los del contrato que no le fue adjudicado a la parte actora. Además, no realizó una verificación del mercado, en aras de constatar la utilidad que reportan las sociedades que han ejecutado contratos afines, ni examinó si la contabilidad en la cual basó su experticia estaba conforme a la normativa aplicable. En esa medida y ante la ausencia de un cimiento certero y acreditado de las fuentes, se hace evidente la falta de sustentación del dictamen, dado que éste sólo arroja cifras que no tienen explicación demostrable, circunstancia que impide a la Sala basarse en dicha prueba para sustentar la liquidación de la condena a imponer. […] Por lo anterior y ante la falta de certeza de los servicios prestados, por cuanto no obra en el expediente prueba que demuestre si se contrató la totalidad de los vehículos previstos en la fase de planeación -530 vehículos- o si se contrató un menor número, tal como se manifestó desde los estudios previos , se torna necesario condenar en abstracto a la demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto del restablecimiento solicitado, en atención a las pruebas que corroboren los presupuestos necesarios para el cálculo de la condena, en particular, los que se acaban de señalar. Para efectos de dicha liquidación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los de orden constitucional y legalmente preestablecidos […].CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTASEn los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 4, que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”. La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / APELACIÓN DE LA SENTENCIA / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / SELECCIÓN ABREVIADA DEL CONTRATISTA / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / CONTENIDO DEL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / REVOCATORIA DE LA SENTENCIA / DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a Sala constata que la unión temporal CAR V no acreditó la experiencia conforme lo establecieron la ley y el pliego de condiciones; además, no podía la UNP, so pretexto de superar una aparente rigurosidad y formalismo, activar una discrecionalidad que había sido expresamente excluida en la materia por parte del legislador al estatuir, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, una regla exclusiva de certificar la experiencia, ni por esa misma vía, desconocer el objeto de contratación que determinó desde los estudios previos.

Por consiguiente, y al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección –este proponente sí acreditó en debida forma su experiencia en el RUP -, es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto.

Además, dado que se corroboró en la evaluación de las propuestas presentadas dentro del proceso […], el desconocimiento del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 en torno a la acreditación del requisito de experiencia con el RUP, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo debatido, la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015, mediante la cual la UNP adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada antes aludido a la unión temporal CAR V. […] De conformidad con todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 6 PLENA PRUEBA / REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES / INFORMACIÓN DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN DEL PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / CAPACIDAD JURÍDICA / CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / EXPERIENCIA CONTRACTUAL DEL PROPONENTE / INHABILIDADES DEL PROPONENTE / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE El Registro Único de Proponentes –RUP– es el registro público que la ley les ha encargado a las Cámaras de Comercio sobre la información de todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que pretendan contratar con el Estado.

Ya desde la expedición de la Ley 80 de 1993, en su artículo 22, el legislador tuvo a bien establecer que debían inscribirse todas las personas que aspiraran a suscribir con las entidades estatales, -de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles-; exceptuando del mencionado registro los siguientes tipos contractuales, según indicaba el entonces inciso sexto de dicha norma […] De acuerdo con la norma, en el RUP se anotaría la información atinente a los contratos ejecutados, su cuantía, plazos y adiciones, y se incluiría lo relativo al del cumplimiento de contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración, datos que debían ser remitidos por las entidades estatales contratantes, so pena de que el funcionario encargado incurriese en causal de mala conducta.

Luego, con la expedición de la Ley 1150 de 2007 se derogó el referido artículo 22 y se determinó, en el artículo 6, que dicho registro se establecía como la herramienta de verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De manera que estas condiciones sólo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración, con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas. […] [E]l inciso segundo del citado artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 determinó una regla de excepción a tal registro, indicando los casos en que éste no se requiere, así: contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier tipo; casos en los cuales las entidades están encargadas de verificar directamente los requisitos habilitantes de los proponentes.

De manera que, con la modificación de la Ley 1150 de 2007, les corresponde a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió, circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de dichos requisitos. En este sentido, se fijó en el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013 el deber de las entidades de registro de certificar los requisitos habilitantes referentes a experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional de los proponentes.

Vale precisar que, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, el legislador expresamente le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de tales calidades, razón por la cual la verificación de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se acreditan de forma exclusiva con este certificado; a su vez, indicó que “sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa” […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 22 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1510 DE 2013 - ARTÍCULO 10 MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS / CLASIFICACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS / CÓDIGO ESTÁNDAR El código estándar UNSPSC es “una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica”, está compuesto por cuatro niveles jerárquicos –“segmento”, “familia”, “clase” y “producto”-; no obstante, para la certificación del RUP se usa hasta el tercer nivel […].

Se trata de un sistema estándar y de amplia difusión por el cual se realiza la clasificación de bienes y servicios, no procesos, a través de un catálogo electrónico que permite el acceso tanto a compradores como a proveedores mediante una codificación generalizada, con efectos positivos en función de los costos contractuales al eliminar la necesidad de tener un sistema de codificación individual y, además, porque procura evitar confusiones al momento de delimitar y definir el objeto a contratar.

PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / MODIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES [L]os pliegos de condiciones no sólo deben contener reglas trascendentes y directamente relacionadas con el objeto a contratar, sino que también deben ser confeccionados de forma justa, clara y objetiva, lo que implica corrección y precisión al momento de su redacción, tanto para permitir la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, como para asegurar que en la evaluación de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas, y permitan, en condiciones de transparencia e igualdad, la comparación de las ofertas presentadas.

DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA TÉCNICA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / CONDENA EN ABSTRACTO / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN ABSTRACTO [L]uego de analizar la prueba técnica acabada de referir, encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que carecen del respaldo suficiente, dado que la perito, según dijo en la audiencia de pruebas, sólo se basó en la información contable que le suministró la parte actora respecto de contratos que dicha sociedad ejecutó con precedencia. Sin embargo, los referidos contratos que sirvieron de sustento a la experticia no tenían condiciones similares al que la actora pretendía suscribir; de hecho, en la audiencia de pruebas la perito reconoció que no verificó si se trataba de contratos con cantidades equivalentes, modelos de vehículos similares, tiempo de ejecución y exigencias o requerimientos técnicos equiparables a los del contrato que no le fue adjudicado a la parte actora.

Además, no realizó una verificación del mercado, en aras de constatar la utilidad que reportan las sociedades que han ejecutado contratos afines, ni examinó si la contabilidad en la cual basó su experticia estaba conforme a la normativa aplicable. En esa medida y ante la ausencia de un cimiento certero y acreditado de las fuentes, se hace evidente la falta de sustentación del dictamen, dado que éste sólo arroja cifras que no tienen explicación demostrable, circunstancia que impide a la Sala basarse en dicha prueba para sustentar la liquidación de la condena a imponer. […] Por lo anterior y ante la falta de certeza de los servicios prestados, por cuanto no obra en el expediente prueba que demuestre si se contrató la totalidad de los vehículos previstos en la fase de planeación -530 vehículos- o si se contrató un menor número, tal como se manifestó desde los estudios previos, se torna necesario condenar en abstracto a la demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto del restablecimiento solicitado, en atención a las pruebas que corroboren los presupuestos necesarios para el cálculo de la condena, en particular, los que se acaban de señalar.

Para efectos de dicha liquidación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los de orden constitucional y legalmente preestablecidos […]. CONDENA EN COSTAS / CÁLCULO DE LA CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 4, que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 4 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto de las consejeras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02431-01(59925) Actor: BLINDEXPRESS S.A.S. Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP- Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) (LEY 1437 DE 2011) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad del acto de adjudicación de un proceso de selección abreviada y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien fundamentó haber presentado la mejor propuesta en el proceso de selección. El a quo negó las pretensiones, al considerar infundado el reproche pues el proponente adjudicatario sí demostró las condiciones experiencia exigidas en el pliego de condiciones.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 12 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2. El 22 de octubre de 2015[1], Blindexpress S.A.S, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 270 de 15 de Mayo de 2015, publicada en el SECOP el 20 de mayo de 2.015, expedida por el Director expedida (sic) por el Director General de la Unidad Nacional de Protección –UNP-, por medio de la cual se adjudicó el proceso de Selección Abreviada No. PSA-UNP-05- 2.015, cuyo objeto fue ‘ARRENDAMIENTO DE VEHICULOS CONVENCIONALES PARA SER UTILIZADOS COMO MEDIDAS DE PROTECCION DE LA POBLACION OBJETO DEL PROGRAMA DE PROTECCION DE LA UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION A NIVEL NACIONAL, DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES Y ESPECIFICACIONES TECNICAS ESTABLECIDAS POR LA ENTIDAD’.

“SEGUNDA: Que se ordene a la Unidad Nacional de Protección –UNP, como consecuencia de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 270 de 15 de Mayo de 2015 … y a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño causado al demandante, por la no adjudicación del proceso de Selección Abreviada No. PSA-UNP-05-2.015 teniendo pleno derecho a ella por ser el único proponente que de acuerdo a las reglas del proceso de selección resultaba habilitado para los grupos No. 1 y No. 2, el pago al demandante, de la suma total de SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES OCHENTA Y CUATRO MIL OCHCIENTOS (sic) PESOS ($7.933.084.800.oo), de acuerdo al siguiente detalle: -PERJUICIOS MATERIALES: • La suma de MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS PESOS M/C ($1.758.513.600.oo) por concepto de utilidad razonable del contrato, prevista por el proponente de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (arrendamientos, mantenimientos, seguros, personal, costos administrativos, demás costos indirectos, impuestos) para el grupo No. 1 del proceso de selección. • La suma de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS PESOS M/C ($4.458.571.200.oo) por concepto de utilidad razonable del contrato, prevista por el proponente de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (costos de arrendamientos de vehículos, mantenimientos, seguros, personal, costos administrativos, demás costos indirectos, impuestos) para el grupo No. 2 del proceso de selección. • La suma de MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($1.464.000.000.oo) por concepto de la pérdida económica constituida por la no utilización y explotación económica dentro del contrato, con ocasión de la no adjudicación, celebración y ejecución en condiciones normales del contrato, de la flota de vehículos propios de BLINDEXPRESS prevista por el proponente en su oferta de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (costo de cuotas de créditos de vehículos, seguros, y demás costos operativos y administrativos propios del propietario de los vehículos no incluido en los costos del proyecto) para el grupo No. 1 del proceso de selección. • La suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($252.000.000.oo) por concepto de la pérdida económica constituida por la no utilización y explotación económica dentro del contrato, con ocasión de la no adjudicación, celebración y ejecución en condiciones normales del contrato, de la flota de vehículos propios de BLINDEXPRESS prevista por el proponente en su oferta de acuerdo a su estructura de costos elaborada con fundamento en los comportamientos históricos de ejecución de contratos similares con la entidad por más de 5 años de manera ininterrumpida (costo de cuotas de créditos de vehículos, seguros, y demás costos operativos y administrativos propios del propietario de los vehículos no incluido en los costos del proyecto) para el grupo No. 2 del proceso de selección. “TERCERA: Condenar con costas procesales, en que se incurran en el proceso judicial, a la Unidad Nacional de Protección –UNP- o quien haga sus veces, de acuerdo a lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

“CUARTA: Actualizar e indexar a valor presente la totalidad de la condena a que se tenga lugar en la sentencia, así como al pago de los intereses de que trata el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2.011 “QUINTA: Ordenar el pago de los intereses remuneratorios o civiles corrientes, sobre el valor de la utilidad, de los ingresos dejados de percibir por la no utilización de los vehículos propios del demandante que tenía derecho a la adjudicación, los cuales no hacen parte de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante”[2].

Hechos principales 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que la Unidad Nacional de Protección –UNP–, mediante Resolución 219 de 2015, ordenó la apertura del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015, con el objeto de contratar el arrendamiento de vehículos convencionales para ser usados como medida de protección de la población beneficiaria de dichas medidas.

Igualmente, publicó en el SECOP el pliego de condiciones definitivo y los estudios previos. 4. El 6 de mayo de 2015, al cierre del proceso, se presentaron cuatro propuestas para el grupo 1 –Ingetrans S.A., Equirent S.A., Blindexpress S.A.S. y la unión temporal CAR V- y dos ofrecimientos para el grupo 2 –Blindexpress S.A.S. y la unión temporal CAR V-. 5.

El 11 de mayo siguiente, la entidad emitió el informe de evaluación, en el cual indicó que para los grupos 1 y 2 sólo resultaron habilitados Blindexpress S.A.S. y la unión temporal CAR V. Luego, en el término de traslado del anterior informe, Blindexpress formuló una observación respecto de la falta de demostración de las condiciones de experiencia exigidas por parte de la aludida unión temporal, a saber, la acreditación de 5000 smlmv relativos a la experiencia acumulada en el RUP bajo el código 78111808 –alquiler de vehículos- o hasta el tercer nivel de desagregación del mismo, es decir, el código 78111800 -transporte de pasajeros por carretera-. 6.

La UNP no acogió las observaciones formuladas por Blindexpress y el 15 de mayo de 2015, a través de la Resolución 270, adjudicó a la unión temporal CAR V el proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015, en los grupos 1 y 2. Fundamentos de derecho 7. Aseveró que se desconocieron los artículos 2, 6 y 13 de la Carta Política, 24 y 26 de la Ley 80 de 1993, 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007, 10 del Decreto 1510 de 2013 y la circular externa 12 del 5 de mayo de 2014 de Colombia Compra Eficiente; el concepto de la violación lo concretó, así: 8.

Sostuvo que la UNP se extralimitó en sus funciones, toda vez que realizó una evaluación carente de objetividad y de trato igualitario a los proponentes, lo cual vulneró también el principio de transparencia, al no aplicar de manera rigurosa las reglas precontractuales, al adjudicar el contrato a quien no cumplió con las exigencias del numeral 4.3.2 del pliego de condiciones, en específico, lo referente a la acreditación de todos los contratos que sustentaban la experiencia bajo codificación en el RUP (UNSPSC) “78111808 - alquiler de vehículos (hasta el tercer nivel correspondía a 78111800 –transporte de pasajero por carretera)”[3]. 9.

Explicó que dos de los contratos relacionados por la unión temporal CAR V, estos son, el 933 de 2014 y el 12 de 2015, no tenían la codificación en el RUP antes referida, sino que estaban registrados con el código 25101700 –vehículos de proyección y salvamento-, razón por la cual dichos negocios jurídicos no debían tenerse en cuenta para valorar la experiencia, pues no cumplían con la codificación obligatoria fijada, de forma clara, en el pliego de condiciones.

De modo que, sin esos contratos, la referida unión temporal sólo acreditaba 2764.02 smlmv en experiencia, monto inferior a los 5000 smlmv exigidos como requisito habilitante del proceso de selección. 10. Aseguró que en la evaluación del ofrecimiento de la unión temporal CAR V, la entidad se apartó del pliego de condiciones y calificó la oferta con una nueva regla que creó para favorecer a dicho proponente. 11.

Señaló que la entidad desconoció la inalterabilidad del pliego de condiciones, al realizar la evaluación de los ofrecimientos bajo reglas que dicho documento no estableció. 12. Añadió que el RUP, en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, constituye plena prueba de la información que en éste conste, entre la cual se encuentra la codificación de la experiencia, razón por la cual la entidad no podía dar valor a los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015, los cuales estaban inscritos bajo el código 25101700, es decir, no correspondían al código 78111808 –alquiler de vehículos- ni al 7811800 –transporte de pasajeros por carretera, que era el tercer nivel de desagregación del código 78111808, como lo establece el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013. 13.

Por último, indicó que el acto debatido vulneraba la Circular Externa 12 del 5 de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, pues desconoció lo consagrado en el tercer inciso de dicho documento, que determina que la experiencia debe valorarse con base en los códigos del clasificador de bienes y servicios registrados en el RUP. Contestación de la demanda 14.

Mediante auto del 3 de noviembre de 2015[4], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, ordenó la vinculación al proceso de los integrantes de la unión temporal CAR V, como litisconsortes necesarios por pasiva, y la notificación de dicha decisión a la entidad demandada, a los litisconsortes necesarios, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 15.

La UNP se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Resolución 270 de 2015 se ajustó a la Constitución Política y a la ley, dado que la unión temporal CAR V cumplió con todos los requisitos de experiencia previstos en los documentos precontractuales. 16. Sostuvo que sí era procedente valorar la experiencia acreditada mediante el RUP con un código de clasificación distinto al previsto en el pliego de condiciones, comoquiera que no puede negarse la demostración de dicho requisito con códigos diferentes a los señalados en ese instrumento cuando se trate de contratos relacionados directamente con el objeto del proceso de selección y, además, ejecutados con la misma UNP, dado que “cuando el proponente ha celebrado y ejecutado previamente con la propia entidad contratos con el mismo objeto que es materia del nuevo proceso, mal podría dicha entidad dejar de reconocer la experiencia producto de la ejecución de aquellos contratos … pues al fin y al cabo lo que importa es que la experiencia exigida en los pliegos esté certificada …”[5]. 17.

Precisó que, por medio de la Circular 12 de 2014, Colombia Compra Eficiente indicó que las entidades no pueden excluir a un proponente por no estar inscrito en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de un proceso de contratación, pues dicha clasificación no es un requisito habilitante sino un mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del sistema de compras y contratación pública. 18.

Asimismo, propuso las excepciones de: (i) validez del acto acusado y ausencia de responsabilidad precontractual de la Administración, puesto que el proponente adjudicatario acreditó la experiencia relacionada directamente con el objeto contractual y (ii) falta de certeza del perjuicio reclamado, por cuanto los perjuicios solicitados son fruto de expectativas y conjeturas carentes de sustento, pues no obra elemento de juicio alguno que permita concluir que la utilidad pedida es real, cierta y verificable.

Los integrantes de la unión temporal CAR V guardaron silencio. Audiencia inicial y de pruebas 19. La audiencia inicial se llevó cabo el 20 de septiembre de 2016, en la cual se fijó el litigio en términos de cuestionar (i) la legalidad de la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015; y (ii) determinar si hay lugar o no al reconocimiento de los daños invocados en la demanda. 20.

El 22 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia de pruebas, en la cual, en síntesis, (a) se incorporaron las pruebas documentales pedidas a la UNP, relativas a los antecedentes administrativos del proceso PSA-UNP-05- 2015; (b) se tomó declaración de los peritos que rindieron las experticias practicadas dentro del expediente; y (c) rindieron declaración tres testigos.

Alegatos en primera instancia 21. El 9 de mayo de 2017[6], el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la parte actora reiteró los argumentos que expuso en la demanda y agregó que no todos los miembros del Comité de Evaluación eran idóneos para calificar las ofertas, como lo evidenciaban las pruebas que se recaudaron en el proceso. 22.

Por su parte, la UNP ratificó las argumentaciones que esbozó en su contestación de la demanda e insistió en que las entidades estatales “no pueden negarse a aceptar la experiencia que uno de los proponentes acredite debidamente a través de (sic) RUP, por el solo hecho de que dicha experiencia aparezca clasificada bajo un código distinto al previsto en el pliego pero, en todo caso, relacionada directa y exactamente con el objeto contractual que es materia del proceso de selección, pues ello equivaldría a anteponer un asunto netamente formal sobre la realidad material”[7].

Asimismo, adujo que los dictámenes rendidos en el proceso carecen de valor probatorio, comoquiera que: (i) el dictamen jurídico practicado es una simple ratificación de lo dicho por la actora en el proceso y (ii) el dictamen rendido por Sandra Rocío Prieto Mora no es más que un ejercicio especulativo que carece de mérito demostrativo, puesto que no tuvo como fuente datos reales y verificables, sino la información contable de la demandante relacionada con otros contratos que no son comparables con el contrato objeto de adjudicación. 23.

El Ministerio Público guardó silencio. Fundamentos de la providencia recurrida 24. En la sentencia del 12 de julio de 2017[8], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, por la suma equivalente al 0.1% del valor de las pretensiones que formuló. Como sustento de su decisión, aseveró: 25.

Señaló que ante la imposibilidad de la Administración de prever todas las circunstancias que pueden acontecer durante el proceso de selección, la autoridad encargada puede acudir a las distintas herramientas de interpretación permitidas por el legislador, con el fin de dilucidar los conflictos o dudas que se presenten, entre las cuales se encuentran las circulares externas que, aunque no tienen el carácter de vinculantes, se constituyen en elementos de orientación y guía para dar aplicación a los principios de la contratación estatal. 26.

Adujo que el reparo indicado por la actora, referente a la falta de acreditación por parte de la unión temporal CAR V –proponente adjudicatario- de la experiencia requerida, no tiene vocación de prosperidad, pues la UNP acogió la directriz contenida en la Circular 12 del 15 de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, donde se precisa que la clasificación del proponente no es un requisito habilitante, de modo que “cuando el código no corresponda al que concretamente se ha exigido en el pliego de condiciones se permite acreditar la experiencia y, no se puede excluir al proponente”[9]. 27.

Agregó que si bien los contratos motivo de disenso se presentaron bajo otro código, lo cierto es que dichos negocios jurídicos tenían por objeto el arrendamiento de vehículos, actividad similar a la exigida en el procedimiento de selección que originó el sub lite, esto es, el alquiler de vehículos –código 78111808-, razón por la cual, aseveró, era procedente la validación de dicha experiencia, más aún cuando el pliego de condiciones –en su cláusula 4.3.2.- otorgó la posibilidad de constatar la experiencia alegada, mediante el aporte de contratos ejecutados, siempre que estuvieren inscritos y certificados como experiencia del proponente en el RUP, circunstancia que se probó respecto de los dos contratos objeto de reproche. 28.

Por lo anterior, sostuvo que el acto administrativo demandado se ajustaba a derecho, por cuanto la UNP tuvo por demostrada la experiencia de la unión temporal CAR V, a través del RUP y de los contratos celebrados y ejecutados con la misma entidad, cuyo objeto era similar al del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015. II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 29.

La parte demandante formuló recurso de alzada, con el fin que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto, en su parecer, el a quo emitió una decisión contradictoria, al afirmar, por una parte, que estaba probado que los códigos con los que la unión temporal CAR V probó su experiencia eran distintos a los exigidos en el pliego de condiciones y, de otra, que aun así este proponente dio cabal cumplimiento de lo establecido como condiciones habilitantes del proceso de selección. 30.

Sostuvo que el Tribunal de origen no debió sustentar su decisión en la cláusula 4.3.2. del pliego de condiciones, pues esa norma solo se aplicaba si se requería constatar información adicional a la certificada por la Cámara de Comercio en el RUP, por lo que no era necesario verificar información distinta a la relativa al código 78111800, el inscrito en el RUP. 31.

Indicó que, por vía de interpretación del pliego de condiciones, la entidad no podía cambiar los códigos de UNSPSC de experiencia exigidos y que, precisamente, esos códigos fueron establecidos para evitar interpretaciones subjetivas sobre el alcance u objeto de un contrato, en aras de limitar la tarea de la Administración a la verificación objetiva de los códigos contenidos en la experiencia de un contrato invocado, con los requeridos en el pliego de condiciones. 32.

Señaló que en el RUP de CAR RENT COLOMBIA S.A.S. –integrante de la unión temporal CAR V- existía plena prueba de que los contratos 993 de 2014 y 12 de 2015 fueron ejecutados bajo el código UNSPSC 25101700 –el código exigido era el 78111800-, razón por la cual dicho proponente no estaba habilitado, por falta de cumplimiento de las condiciones de experiencia mínimas requeridas. 33.

Afirmó que con su actuación la UNP vulneró los principios de transparencia e igualdad, al evaluar la propuesta de la unión temporal CAR V de forma distinta a la de los demás proponentes y acoger una equivocada interpretación de la Circular Externa 12 del 5 de mayo de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, en virtud de la cual aplicó el inciso 2 de esa circular, cuando dicho aparte no contenía las reglas de la experiencia acreditada, sino las reglas de clasificación de cada proponente.

Asimismo, indicó que ese documento, en su cuarto inciso, consagró que “las Entidades Estatales al establecer el requisito habilitante de experiencia deben incluir los códigos específicos del objeto a contratar o el de bienes o servicios afines al Proceso de Contratación respecto de los cuales los proponentes deben acreditar su experiencia”[10]. 34.

Explicó que el único código exigido en el pliego de condiciones fue el 78111800, correspondiente al transporte de pasajeros por carretera, el cual de ninguna manera se asimila al 25101700, relativo a vehículos de protección y salvamento, y con el cual fueron inscritos los contratos 933 de 2014 y 012 de 2015; además, los vehículos a alquilar no eran de protección y salvamento sino vehículos convencionales no blindados[11]. 35.

Manifestó que los miembros del comité evaluador no eran idóneos para valorar el proceso de selección, por cuanto los encargados de la calificación de los requisitos técnicos y financieros eran abogados sin experiencia en la evaluación de este tipo de procesos. 36. Aseveró que, aunque la entidad respaldó su decisión en una circular de Colombia Compra Eficiente, lo cierto es que ésta no referenció ni aportó el mencionado documento, “lo que lleva a inferir razonablemente que dicho concepto no existe, máxime, cuando al emitir un concepto de tal magnitud la misma entidad Colombia Compra Eficiente contradeciría sustancial y radicalmente lo afirmado por ella en la Circular Externa Nº 12 de 2014”[12].

Trámite de segunda instancia 37. El 9 de agosto de 2017, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[13] y esta Corporación, en proveído del 19 de septiembre siguiente, lo admitió[14]; luego, el 31 de octubre de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[15]. 38.

La parte actora reiteró los argumentos que esbozó en su recurso de alzada; la UNP hizo lo propio, al ratificar la defensa que esgrimió en su contestación de la demanda. 39. El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 40. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala analizará si procede o no revocar la sentencia de primera instancia. 41.

La controversia se centra, inicialmente, en precisar si era viable acreditar la experiencia con contratos inscritos bajo un código en el RUP distinto del exigido en el pliego de condiciones, para lo cual se torna necesario discurrir sobre la naturaleza y obligatoriedad o no de la aplicación de dichos códigos, como requisito para demostrar las condiciones de experiencia exigidas en el proceso de selección que originó el sub lite. 42.

El Registro Único de Proponentes –RUP– es el registro público que la ley les ha encargado a las Cámaras de Comercio sobre la información de todas las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia que pretendan contratar con el Estado. 43. Ya desde la expedición de la Ley 80 de 1993, en su artículo 22, el legislador tuvo a bien establecer que debían inscribirse todas las personas que aspiraran a suscribir con las entidades estatales, -de obra, consultoría, suministro y compraventa de bienes muebles-; exceptuando del mencionado registro los siguientes tipos contractuales, según indicaba el entonces inciso sexto de dicha norma, así: “No se requerirá de este registro, ni de calificación ni clasificación, en los casos de contratación de urgencia a que se refiere el artículo 42 de esta ley; contratación de menor cuantía a que se refiere el artículo 24 de esta ley; contratación para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; contratos de prestación de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando se trate de adquisición de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno Nacional”.

De acuerdo con la norma, en el RUP se anotaría la información atinente a los contratos ejecutados, su cuantía, plazos y adiciones, y se incluiría lo relativo al del cumplimiento de contratos anteriores, experiencia, capacidad técnica y administrativa, relación de equipo y su disponibilidad, multas y sanciones impuestas y el término de su duración, datos que debían ser remitidos por las entidades estatales contratantes, so pena de que el funcionario encargado incurriese en causal de mala conducta. 44.

Tal como lo explicó el Gobierno Nacional en los antecedentes legislativos, esta reforma estaba dirigida, entre otros propósitos, a generar condiciones más eficaces de acreditación de experiencia y capacidad del proponente sin la innumerable copia de certificaciones, contratos, anexos y explicaciones; así como a combatir el direccionamiento de los procesos de selección pues, a través del registro llevado por una entidad neutral y experta, se buscaba poner límite al amplio margen de maniobra de la Administración que se inclinaba a introducir las condiciones del proponente en el objeto y factores de evaluación, así como a interpretar su cumplimiento; práctica nociva que en su momento, se conoció coloquialmente bajo la expresión, de “pliegos a la medida”.

Así, en clave de robustecer principios tales como los de eficiencia, selección objetiva, igualdad y transparencia en la selección de contratistas, se promovió la consolidación de un solo registro en el cual la actividad de la Administración, en relación con los requisitos habilitantes, se limitaba a verificar su acreditación bajo la fórmula pasa – no pasa; y, en este contexto explicó en la exposición de motivos, lo siguiente: “Piedra angular de la apuesta que hace el proyecto por la obtención de los objetivos concurrentes de eficiencia y transparencia se encuentra en la reformulación del contenido del deber de selección objetiva con el objeto de que la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluación, sino de verificación de cumplimiento; es decir, se conviertan en requisitos de habilitación para participar en el proceso (pasa, no pasa) y en consecuencia la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos.

“Esta separación de las condiciones del proponente de la oferta busca evitar el direccionamiento de los procesos desde los propios pliegos de condiciones, dentro de la cual surge un elemento de vital importancia para la materialización de la estrategia, cual es la reforma al Registro Único de Proponentes, de manera que sea ese el único sitio en el que las condiciones mínimas de participación se acrediten, dándole valor agregado al esfuerzo ya realizado por el administrador del registro, que no se aprovecha en toda su extensión por una evidente miopía de la legislación vigente.

De lograrse los cometidos de la reforma, las entidades públicas se verán por fin liberadas de tener que examinar el detalle de las interminables resmas de papel que acompañan hoy las ofertas, conteniendo las certificaciones de experiencia del proponente y de su equipo de trabajo, los estados financieros de los últimos años, toda clase de indicadores, etc.

Sobra decir que esta sola medida reducirá considerablemente los precios finales de los bienes o servicios que se adquieran, en la medida en la cual el proponente no tendrá que cargar más con este costo asociado a la participación en cada proceso de selección, sino que deberá mantener actualizada la información pertinente en el respectivo registro … “… la redacción propuesta entrega a las Cámaras de Comercio la carga de la verificación de la información contenida en el registro, a efecto que esta sea la fuente de las entidades para la verificación de la capacidad jurídica del proponente y de las condiciones referidas a su capacidad administrativa, operacional y financiera, con el objeto de que la valoración de las propuestas de las entidades se centre en los aspectos técnicos y económicos, que se refuerza con el contenido normativo propuesto para la selección objetiva (artículo 5º)”[16] (se subraya). 46.

Además, el inciso segundo del citado artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 determinó una regla de excepción a tal registro, indicando los casos en que éste no se requiere, así: contratación directa, contratos para la prestación de servicios de salud, contratos de mínima cuantía, enajenación de bienes del Estado, contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas y los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier tipo; casos en los cuales las entidades están encargadas de verificar directamente los requisitos habilitantes de los proponentes. 47.

De manera que, con la modificación de la Ley 1150 de 2007, les corresponde a las Cámaras de Comercio certificar las condiciones habilitantes de los proponentes, excepto en los asuntos que la misma legislación eximió, circunstancia ante la cual, las propias entidades deben realizar el examen de dichos requisitos. En este sentido, se fijó en el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013[17] el deber de las entidades de registro de certificar los requisitos habilitantes referentes a experiencia, capacidad jurídica, financiera y organizacional de los proponentes. 48.

En particular, respecto del requisito habilitante de experiencia, éste corresponde a los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes y servicios que ofrece, en atención a la identificación de éstos en el Clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas –UNSPSC- hasta su tercer nivel y con la precisión de su valor en smlmv.

Pueden ser inscritos los contratos en que el interesado hubiere tenido participación como integrante de consorcios, uniones temporales o sociedades y en caso de personas jurídicas con menos de 3 años de constitución, éstas podrán acreditar la experiencia de sus socios, accionistas o constituyentes. 50. El código estándar UNSPSC[19] es “una metodología uniforme de codificación utilizada para clasificar productos y servicios fundamentada en un arreglo jerárquico y en una estructura lógica”[20], está compuesto por cuatro niveles jerárquicos –“segmento”, “familia”, “clase” y “producto”-; no obstante, para la certificación del RUP se usa hasta el tercer nivel, es decir, generalmente no se establece el código hasta el nivel de productos, indicados en la imagen.

Así, estos niveles de jerarquización y definición se ilustran así[21]: [pic] Se trata de un sistema estándar y de amplia difusión por el cual se realiza la clasificación de bienes y servicios, no procesos, a través de un catálogo electrónico que permite el acceso tanto a compradores como a proveedores mediante una codificación generalizada, con efectos positivos en función de los costos contractuales al eliminar la necesidad de tener un sistema de codificación individual y, además, porque procura evitar confusiones al momento de delimitar y definir el objeto a contratar.

Así, en aras de definir los códigos precisos en el proceso de selección, le corresponde a la entidad identificar la necesidad a suplir y de esta manera establecer las descripciones de los bienes o servicios requeridos, señalando el segmento en que se ubican los mismos –v. gr. materias primas, equipo industrial o servicios, entre otros, seguido de la familia –división de cada segmento-, la clase y el producto; con la aclaración que el artículo 10 del Decreto 1510 de 2013 exige la codificación en el RUP hasta el nivel clase.

De modo que “aunque el código requerido en una licitación sea 11121604, en el RUP el proponente indica los códigos correspondientes en el tercer nivel, es decir, la codificación a certificar consta de seis dígitos los cuales corresponden al segmento, familia y clase 11121600 que incluye todos los productos que se encuentran dentro de la clase”[22]. 51.

En esta línea y para puntualizar la conformación del código 78111808 –pedido dentro del proceso de selección que dio origen al asunto de la referencia- se trae de presente su definición, en atención a sus niveles jerárquicos, antes aludidos: |SEGMENTO |78000000 |Servicios de Transporte, | | | |Almacenaje y Correo | |FAMILIA |78110000 |Transporte de Pasajeros | |CLASE |78111800 |Transporte de pasajeros por | | | |carretera | |PRODUCTO |78111808 |Alquiler de vehículos | En este orden de ideas, el clasificador de bienes y servicios UNSPSC es un mecanismo que facilita la estandarización de los objetos contractuales y, además, constituye una herramienta de identificación de las actividades comerciales que ejecutan los partícipes en la contratación pública. 52.

Sobre este último aspecto, cobra relevancia precisar que la clasificación del proponente bajo algunos de los códigos UNSPSC no configura la acreditación del requisito de experiencia antes aludido, pues esa categorización lo que hace es indicar en términos estándares y uniformes el objeto comercial de quienes se inscriben en el RUP; en tanto que el requisito de experiencia sólo se constata con la inscripción de los contratos efectivamente ejecutados por el interesado o partícipe, bajo los códigos UNSPSC que mejor describen los bienes o servicios que prestó. 53.

Descendiendo al caso concreto, está establecido que la UNP, a través de la Resolución 219 del 20 de abril de 2015[23], ordenó la apertura del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015, para el arrendamiento de vehículos convencionales con el fin de ser utilizados como medidas de protección de la población objeto de dicho programa a nivel nacional. 54.

En los estudios previos se puso de presente la necesidad de arrendar aproximadamente 530 vehículos convencionales –número variable en atención a las nuevas necesidades de implementación-. A su vez, en el pliego de condiciones se precisó que el proceso de selección estaba compuesto por dos grupos: el primero, por vehículos tipo camioneta 4x2, con una cantidad estimada de hasta 180 y presupuesto oficial de $18.123.480.000; el segundo, por vehículos tipo camioneta 4x4 de 2.500 cc en adelante, por una cantidad aproximada de 350 y un presupuesto oficial de $45.995.122.134, por lo que el presupuesto total ascendió a $64.118.602.134.

Asimismo, se estableció que el contrato se suscribiría por la modalidad de bolsa de servicios o monto agotable, por el valor del presupuesto oficial de cada grupo y se pagaría al contratista la suma correspondiente a los servicios prestados, con la aclaración que el valor unitario de cada vehículo corresponderá con el valor fijado en la propuesta del contratista. 55.

Respecto de la verificación de los requisitos habilitantes de contenido técnico, la entidad determinó que los proponentes[24] debían estar inscritos en el RUP y aportar dicho certificado a la propuesta, con una fecha de expedición no mayor a 30 días calendario anteriores al cierre del proceso de selección –numeral 4.3.1.–. Igualmente, en torno a la experiencia requerida, consagró lo siguiente en el numeral 4.3.2.

(se transcribe in extenso dada su relación con el sub examine): “4.3.2. EXPERIENCIA ACREDITADA. “El proponente deberá acreditar una experiencia acumulada de 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el siguiente código UNSPSC: 78111808 – alquiler de vehículos. “En el caso que la propuesta sea presentada por consorcio o unión temporal y para efectos de verificar el cumplimiento del requisito exigido en este numeral se sumará la experiencia aportada por cada uno de los integrantes.

“El Proponente debe acreditar su experiencia con el RUP. Los contratos que el Proponente acredite como experiencia deben identificarse y señalarse claramente en el FORMATO 8 – EXPERIENCIA DEL PROPONENTE y en los respectivos soportes de la información consignada en el mismo. En dicho formato el proponente deberá certificar que toda la información contenida en el mismo es veraz, al igual que en los documentos soporte.

Este formato deberá entregarse firmado por el Representante legal del proponente si es persona jurídica y en el caso de consorcios o uniones temporales, deberá ser firmado por el representante de la unión temporal o consorcio. “En el evento en que, para la verificación de la experiencia exigida se requiera constatar información adicional a la certificada por la Cámara de Comercio en el RUP, la entidad podrá solicitar y el proponente podrá aportar certificaciones de contratos ejecutados, copia de contratos ejecutados, actas de liquidación, documentos contractuales adicionales, siempre que correspondan a los contratos inscritos y certificados como experiencia del proponente en el RUP.

“Cuando la información contenida en el RUP no contenga la información (sic) solicitada en el pliego de condiciones, de acuerdo con lo anterior y por tanto se requiera presentar certificaciones de contratos ejecutados registrados en el RUP, éstas deberán contener como mínimo, la siguiente información: • Nombre del Contratista • Nombre de la Entidad o persona contratante que certifica • Objeto del contrato, discriminando los servicios prestados • Término de ejecución • Valor del contrato, incluido IVA • Fecha de inicio y fecha de terminación (día, mes y año) • Los datos de nombre, cargo. números de teléfono del contratante que expide la certificación, para su respectiva verificación. “La certificación puede ser reemplazada por la copia del contrato y su respectiva acta de recibo final a satisfacción o de liquidación del contrato, siempre que contengan la información requerida, de lo contrario no será tenida en cuenta para efectos de verificar este criterio.

“Nota 1: Si uno de los contratos se encuentra en ejecución, el proponente deberá adjuntar el respectivo certificado expedido por el contratante donde certifique el cumplimiento de las obligaciones del mismo y el porcentaje de ejecución económica. “Nota 2: En caso que (sic) la propuesta sea presentada por consorcio o unión temporal, se tomará la sumatoria de experiencia aportada por cada uno de los integrantes a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en este numeral”[25]. 56.

Así, se precisó que los factores de verificación y habilitación se estructuran bajo un “esquema simple de CUMPLE – NO CUMPLE … dentro de los que pueden señalarse los siguientes: capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes, las cuales no darán lugar al otorgamiento de puntaje, si los documentos aportados no reúnen los requisitos indicados en el presente pliego de condiciones y en las disposiciones legales vigentes y no se subsanan dentro del término establecido por la UNP, la propuesta será NO HÁBIL y se descalificará para no continuar en el proceso de selección”[26]. 57.

Al cierre del proceso de selección[27], ocurrido el 6 de mayo de 2015, se presentaron cuatro ofrecimientos para el grupo 1, los de los proponentes: a) Ingetrans S.A., b) Equirent S.A., c) Blindexpress S.A.S. y d) la unión temporal CAR V –integrada por CAR RENT Colombia S.A.S. en un 94% y JC VECTOR RENTAL CAR S.A.S. con un 6%- y dos propuestas para el grupo 2, las de: a) Blindexpress S.A.S. y b) la unión temporal CAR V. 58.

La evaluación de las propuestas arrojó como resultado el rechazo de los ofrecimientos de Ingetrans S.A., toda vez que su oferta económica superó el valor del presupuesto oficial –causal de rechazo del numeral 2.14.9. del pliego de condiciones- y de Equirent S.A., dado que no cumplió con las exigencias de capacidad financiera; por su parte, determinó como habilitados a Blindexpress S.A. y a la unión temporal CAR V, a quienes se asignó la siguiente la puntuación[28]: | |BLINDEXPRESS |UNIÓN TEMPORAL CAR V | | |S.A.S. | | |PUNTAJE GRUPO 1 |933,25 |1000 | |PUNTAJE GRUPO 2 |843,4 |999,6 | 59.

La entidad informó el contenido del anterior informe a los proponentes; Blindexpress esgrimió una observación en el sentido que la unión temporal CAR V no cumplió con el requisito de experiencia y, por tanto, no debió ser habilitada, por cuanto dos de los contratos aportados por ese proponente no fueron registrados con el código 78111800 en el RUP, sino con la identificación 25101700, razón por la cual, afirmó que, estos últimos no debieron ser tenidos en cuenta para acreditar la experiencia. De modo que, al excluir dichos negocios jurídicos, la referida unión temporal no alcanzaba la experiencia acumulada exigida de 5000 smlmv, toda vez que la sumatoria de los contratos inscritos con el código 78111800 ascendió a la suma de 2764,02 smlmv[29]. 60.

La entidad dio respuesta a la anterior observación, en el siguiente sentido: “… la entidad se remite a lo expresado en la circular 12 del 5 de mayo de 2014 proveniente de Colombia Compra Eficiente, en donde se indica que la clasificación del proponente no es un requisito habilitante sino un mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública, En consecuencia, se dice en la circular, que las Entidades Estatales no pueden excluir a un proponente que ha acreditado los requisitos habilitantes exigidos en un Proceso de Contratación por no estar inscrito en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de tal Proceso de Contratación. “No obstante que lo anterior es suficiente para no atender la observación, debe indicarse adicionalmente que el proponente UNIÓN TEMPORAL CAR V en su oferta a folios 83 y 84 desagrega los diferentes contratos como soporte de la experiencia, expresada en salarios mínimos mensuales legales vigentes, cuya sumatoria es de 7.184,81.

Frente a ello, el observante solicita que se excluyan los contratos celebrados con la Unidad Nacional de Protección, argumentando que el proponente no los clasificó según el código al que alude el pliego. Al respecto, considera la entidad que lo relevante es que el objeto contractual acreditado por el proponente es suficiente para acreditar la experiencia requerida en los pliegos de condiciones, máxime cuando se trata de contratos celebrados con esta entidad, los cuales, (sic) no pueden ser desconocidos pues de lo contrario se estarían desconociendo elementales principios de la función administrativa, lo que está en consonancia con lo expresado en la circular 17 de Colombia Compra Eficiente, en donde se señala que ‘Las entidades Estatales no deben solicitar a los proponentes documentos que están en su poder’, circular que es citada por el propio observante.

“Por lo anterior no se atiende la observación y la entidad procedió a incorporar a esta actuación los contratos celebrados por el proponente así: • “Contrato No. 933 de 2014 UNP y CAR RENT COLOMBIA SAS • “Contrato No. 012 de 2015 suscrito entre la UNP y CAR RENT COLOMBIA SAS”[30]. 61. A través de la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015[31], la UNP adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05- 2015 a la unión temporal CAR V, el primero hasta por un valor de $18.123.480.000 –incluido IVA- y el segundo por un monto máximo de $45.995.122.134 –incluido IVA-. 62.

Blindexpress S.A.S. solicitó, ante la UNP, la revocatoria directa de la anterior resolución, al considerar que ésta se obtuvo por medios ilegales, dado que (i) el presupuesto oficial establecido en el pliego de condiciones indujo en error a los oferentes, (ii) Ingetrans S.A. no superó el precio de referencia[32], (iii) la experiencia de dos de los contratos aportados por la unión temporal CAR V no cumplía con el código UNSPSC 78111808 requerido por la entidad, razón por la cual dicho proponente debió ser inhabilitado, y, (iv) no existía, en realidad, un fundamento para suspender el proceso de selección previo a la expedición del pliego de condiciones definitivo[33]. 63.

Mediante Resolución 357 del 23 de junio de 2015, la UNP no accedió a la solicitud de revocatoria directa, formulada por Blindexpress S.A.S., por cuanto negó cada uno de los cargos formulados y, puntualmente, sobre los códigos UNSPSC indicó que, en los términos de la Circular 12 de 2014 de Colombia Compra Eficiente, aquellos no son requisitos habilitantes sino una herramienta para establecer un lenguaje común entre los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública, y concluyó que, como la unión temporal CAR V acreditó experiencia por un valor de 7184.81 smlmv, cumplió y superó el requisito inserto en el pliego de condiciones. 64.

Así pues, la Administración habilitó la propuesta presentada por la unión temporal CAR V y, posteriormente, le adjudicó el proceso de selección, al tener en cuenta, para efectos de acreditar los requisitos de experiencia, los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015 suscritos entre CAR RENT COLOMBIA S.A.S. –integrante de la aludida unión temporal- y la UNP, inscritos en el RUP bajo el código 25101700. 65.

El asunto sub examine reviste una marcada importancia, en tanto determina el alcance de la regla que la entidad pública fijó como determinante en la participación de los proponentes y, al interior de ésta, la función que la ley expresamente asignó al RUP, sus efectos probatorios, y la actividad de la Administración respecto a la verificación de la experiencia y sus límites.

La Sala advierte desde ahora, como ruta de decisión, que no es procedente la acreditación de la experiencia de la unión temporal CAR V con sustento en contratos inscritos bajo un código distinto al exigido expresamente en el pliego de condiciones –requisito que no fue modificado por ninguna adenda ni aclarado en desarrollo del proceso de selección para que otros proponentes, inscritos en un código diferente al definido en los pliegos pudieran participar–; y, esta conclusión se soporta en los siguientes análisis: 66.

Si bien la Administración goza de autonomía en la elaboración de los pliegos de condiciones, y esa discrecionalidad tiene un grado de proyección en el curso del proceso de selección que le permite, motu proprio o por solicitud de los interesados, modificar algunas reglas a través de los mecanismos dispuestos para ello, no es menos cierto que tal autonomía está sujeta a los límites que impone el ordenamiento jurídico, en conjunto con aquellos que las entidades públicas establecen en los pliegos de condiciones.

En precisión de lo anterior, importa señalar que la fijación de los linderos en que se ejerce la discrecionalidad se encuentra limitada, en primer lugar, por la naturaleza del objeto a contratar, lo que significa que es ineludible la correcta ejecución de la fase de planeación del proceso de selección –estudios previos-, con el propósito de establecer los requisitos habilitantes y los factores de ponderación adecuados para la escogencia del contratista idóneo, es decir, aquel que garantice el satisfactorio desarrollo del negocio jurídico, como lo establece el numeral 5 del artículo 24 y numeral 3 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993. 67.

Por lo anterior, los pliegos de condiciones no sólo deben contener reglas trascendentes y directamente relacionadas con el objeto a contratar, sino que también deben ser confeccionados de forma justa, clara y objetiva, lo que implica corrección y precisión al momento de su redacción, tanto para permitir la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, como para asegurar que en la evaluación de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas, y permitan, en condiciones de transparencia e igualdad, la comparación de las ofertas presentadas[34]. 68.

Como efecto de lo anterior, está proscrito que la entidad modifique de forma unilateral las reglas previamente fijadas en los pliegos sin acudir a la respectiva adenda; incorrección que se agrava cuando nada se informa a los interesados y, por vía de interpretación, se aparta de la regla dispuesta que es de conocimiento público -pues veda su posibilidad de pronunciarse en tiempo sobre tal actuación- lo que genera incertidumbre en la evaluación de las propuestas y compromete los principios de transparencia y selección objetiva, así como la legalidad misma del proceso de selección. Esta Colegiatura ha manifestado, al respecto, lo siguiente: “De manera que, luego que el pliego de condiciones ha tenido la publicidad correspondiente y transcurrido los plazos establecidos para realizar alguna modificación o adición[35], el cual precluye una vez presentadas las propuestas, no le es dable a la administración apartarse de lo que ella misma consignó en él para realizar el estudio y calificación de las propuestas e ir más allá de lo expresamente regulado a este respecto, o inventarse reglas, maneras o fórmulas de calificar que atiendan supuestos no contemplados inicialmente, para luego imponerlas en la etapa de evaluación a los participantes en el mismo, pues ello se contrapone a los principios y normas de la contratación estatal y constituye una irregularidad o vicio que puede afectar la legalidad del proceso[36] “(…) “… Aquí, y de acuerdo con lo arriba expuesto, es importante puntualizar sobre la obligación que tiene la Administración de respetar los criterios establecidos en los pliegos de condiciones.

Esta Sala ha dicho que el pliego de condiciones establece las reglas de juego para la participación de los interesados y para la evaluación de sus ofrecimientos, constituyéndose en norma fundamental que rige el proceso de selección y del contrato que surja con ocasión del mismo. No puede, entonces, la Administración so pretexto de vacíos o deficiencias en el Pliego de Condiciones cambiar los criterios o fórmulas para evaluar contenidos en los mismos, después de presentadas las ofertas e inventarse reglas a posteriori, por cuanto, el pliego de condiciones como es sabido es ley del proceso de selección, y, si bien éste puede ser interpretado por la Administración, no puede ser modificado o adicionado al momento de evaluar [37]…”[38]. 69.

En el caso concreto, obra en el expediente que los interesados formularon observaciones al proyecto de pliego de condiciones en dos direcciones, de un lado para pedir la reducción de la experiencia de 2000 smlmv a 1000 smlmv y, de otro, el aumento de la misma a 10.000 smlmv; comentarios respecto de los cuales la entidad aseveró que incrementaría la experiencia exigida a 5000 smlmv en los pliegos definitivos, dada la cuantía del proceso de selección[39].

Al proceso no se aportaron, entre los antecedentes administrativos de la selección abreviada PSA-UNP-05-2015, aclaraciones adicionales de los interesados una vez inició el plazo para la presentación de los ofrecimientos; de modo que las únicas observaciones expuestas sobre la experiencia fueron las relativas a la cuantía de esta última, por lo que no existió duda o reparo alguno de los oferentes sobre la determinación que, desde los estudios previos[40] y posteriormente en el pliego de condiciones, había efectuado la entidad respecto de la experiencia acumulada bajo el código UNSPSC 78111808 – alquiler de vehículos. 70.

Como se vio en párrafos previos, el numeral 4.3.2. del pliego de condiciones estableció expresamente que la experiencia debía acreditarse con el RUP, por un valor de 5000 smlmv y bajo el código UNSPSC 78111808; además, para la verificación de este requisito la entidad podía solicitar certificaciones de contratos ejecutados siempre que éstos estuvieren registrados en el RUP, es decir, esa solicitud la podía realizar la entidad, en aras de constatar información que no se advirtiera en el referido registro público, pero respecto de contratos allí inscritos. 71.

En esta línea, al examinar el RUP de CAR RENT COLOMBIA S.A.S. y de JC VECTOR RENTAL CAR S.A.S. –integrantes de la unión temporal CAR V[41]-, encuentra la Sala que no se acreditó la experiencia en la forma exigida en el pliego de condiciones, puesto que, si bien en el clasificador de bienes y servicios general de la actividad de CAR RENT COLOMBIA S.A.S (categorización que indica el objeto comercial de quienes se inscriben en el RUP), se reportó el código 78111800, correspondiente, en su nivel 3, al transporte de pasajeros por carretera, se constató que los contratos reportados en ejecución de dicha sociedad, el 933 de 2014 y el 12 de 2015, con los cuales se acredita la experiencia, aparecen anotados con el código 25101700 relativo a vehículos de protección y salvamento, así[42]: [pic] 72.

Ciertamente, al constatar el código inscrito, se observa que éste difiere en su clasificación en todos los niveles -incluso desde el grupo- respecto del código acreditado por CAR RENT COLOMBIA S.A.S., tal como se aprecia en el clasificador de bienes y servicios universal adoptado para el sistema de compras públicas[43]. De hecho, el código 78111808 –requerido en el pliego de condiciones que, como se vio en párrafos previos, se refiere en su grupo F a servicios, en su tercer nivel se categoriza en transporte de pasajeros por carretera (78111800) y en su cuarto nivel al producto alquiler de vehículos (78111808); mientras que el código 25101700 –inscrito en el RUP de CAR RENT COLOMBIA S.A.S.- hace parte del grupo C, relativo a Maquinaria, Herramientas, Equipo Industrial y Vehículos, en su tercer nivel, esto es, el registrado en el certificado, se refiere a vehículos de protección y salvamento, los cuales, en su cuarto nivel, se dividen en camiones de bomberos, carros policiales y ambulancias –códigos 25101701, 25101702, 25101702, respectivamente-. 73.

Por tanto, es claro que el código bajo el cual se inscribieron los contratos de CAR RENT COLOMBIA S.A.S. de ninguna manera coincide con el requerido en las reglas precontractuales, sin que a la Sala corresponda verificar si dicha clasificación identificó o no en debida forma tales negocios jurídicos y, como consecuencia, si quedó o no bien categorizado el registro de sus contratos pues, en los términos del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, la información consignada en el RUP constituye plena prueba de las circunstancias que allí constan.

En adición a lo anterior, hay que señalar que en caso de inconformidad con la información allí relacionada, como sería considerar que un contrato está mal clasificado o que erró el ente registral en esta tarea, cualquier persona, incluido el respectivo proponente, podría impugnar la inscripción ante la Cámara de Comercio, como también presentar la correspondiente demanda ante esta jurisdicción; sin embargo, en el presente asunto, de un lado, no obra prueba en el expediente que demuestre inconformidad alguna con la inscripción de los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015 con el código 251017000, de modo que así quedó registrado y, de otro, como no hace parte del objeto de la litis un cuestionamiento sobre la legalidad de tal inscripción, el registro, en los términos presentados, es plena prueba de lo que allí se certifica. 74.

No puede dejar de advertir la Sala que la determinación acerca de la idoneidad del código definido en los pliegos de condiciones y la decisión de si éste era el que mejor identificaba el objeto a contratar o, incluso, si podía extenderse a códigos adicionales (para señalar si otros vehículos u otras especificaciones suplían la necesidad), corresponde a una actividad propia y exclusiva de la fase de planeación; en consecuencia, no resulta admisible que el juez de la causa asuma la función administrativa remontándose a tal escenario, pues no le corresponde reemplazar a la Administración en la toma de decisiones, como es la de señalar los bienes y servicios bajo cuyos códigos se acreditaba la experiencia en función del objeto a contratar. 75.

Por otra parte, si bien tanto CAR RENT COLOMBIA S.A.S. como JC VECTOR RENTAL CAR S.A.S., sociedades que conforman la unión temporal CAR V, incluyeron en su clasificación de bienes y servicios el código exigido en el proceso de selección, lo cierto es que no inscribieron en el registro ante la Cámara de Comercio todos los contratos que relacionaron como experiencia, de manera que incumplieron no sólo el requisito exigido, sino la carga que, sobre el particular, la Ley 1150 de 2007 expresamente fijó. En efecto, CAR RENT COLOMBIA S.A.S. no sólo relacionó -en el formato 8- como prueba de su experiencia los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015, ya mencionados, también enunció el contrato que suscribió con la unión temporal Protección 33, para el alquiler de vehículos convencionales, por un valor de $584.630.744, ejecutado entre el 7 de abril y el 31 de diciembre de 2014; sin embargo, en el RUP de esta sociedad no se inscribió ese tercer otro contrato que trajo al proceso de selección[44].

A su vez, respecto de JC VECTOR RENTAL CAR S.A.S. se observa que en el RUP que anexó a la propuesta no aparece inscrito ningún contrato ejecutado por parte de esta sociedad[45], por lo que los dos contratos que relacionó en el proceso de selección[46] para demostrar su experiencia no fueron objeto de verificación de la Cámara de Comercio, mediante el RUP. 76.

Sobre el particular, es relevante resaltar que en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 se estableció que la verificación de la capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes se demostrará “exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones” (se subraya), razón por la cual la falta de inscripción de los contratos ejecutados y el registro de algunos de éstos con códigos que no corresponden a los exigidos por la entidad estatal, pone en evidencia la ausencia de acreditación de la experiencia en los precisos términos consagrados por el legislador.

En este punto es necesario destacar el carácter imperativo, no supletivo de la norma descrita, por cuya virtud no es posible a la Administración ni a los partícipes en los procesos de contratación del Estado, sustraerse del cumplimiento de tales preceptos y del alcance conferido, pues, como es apenas evidente, la ley defirió esta función de verificación en las Cámaras de Comercio y de esa manera limitó la discrecionalidad de la Administración respecto de este especial asunto. 77.

Vale resaltar que el proceso de selección PSA-UNP-05-2015 no corresponde a ninguna de las excepciones que exoneran de este registro y de su clasificación para la constatación de los requisitos habilitantes, pues esta posibilidad está circunscrita conforme al citado artículo 6, a los siguientes contratos: “No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.

En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes. 78. Tampoco se presentó la salvedad regulada en el numeral 6.1. del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que prevé que “sólo en aquellos casos en que por las características del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente adicionales a los contenidos en el Registro, la entidad podrá hacer tal verificación en forma directa”, toda vez que el objeto del proceso de contratación que acá se estudia no requiere de la verificación de aspectos suplementarios a los previstos en el RUP, pues lo que se advirtió fue la omisión en el registro de los contratos y su inscripción, en los casos en que hubo registro, bajo códigos distintos a los solicitados en las reglas de selección, es decir, no se trató de elementos del objeto a contratar que no fueren previstos dentro de la constatación del RUP. 79.

En esa medida, la inobservancia en que incurrió la unión temporal CAR V no se edifica como un requisito meramente formal o desprovisto de una implicación sustancial, que pueda ser suplida mediante la presentación de documentos alternos que demuestren las condiciones que el RUP debe certificar, pues ello equivaldría a vaciar de contenido la norma y reducirla a un requisito sin cumplimiento efectivo y real o, en otras palabras, desconocer el próposito que el legislador estableció con la reforma al RUP –realizada a través del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007-, esto es, que ese certificado se constituya en la herramienta que acredite las condiciones habilitantes de quienes pretendan contratar con el Estado, sin interpretaciones que pueden afectar los principios de economía, transparencia y selección objetiva, de modo que los esfuerzos de la entidad contratante se centren en el examen y ponderación de los factores objeto de calificación. 80.

En este orden de ideas y a pesar de que los contratos 933 de 2014 y 12 de 2015 tenían como objeto “el arrendamiento de vehículos para ser utilizados como medidas de protección de la población objeto del Programa de Protección de la Unidad Nacional de Protección a nivel nacional y territorial”[47], fue la entidad quien definió el tipo de vehículos que requería en esta oportunidad para suplir la necesidad objeto de del proceso de selección sub examine, y lo hizo, exigiendo la experiencia registrada en el RUP bajo los códigos que, de forma específica, señaló en el pliego, y no bajo otros, pues cada uno corresponde a un bien o servicio individualizado en sus características técnicas.

De esta manera, si la entidad hubiese considerado ampliar a otros códigos del RUP la experiencia a acreditar, así debió indicarlo para conocimiento de todos los partícipes o interesados en dicho proceso –y en la oportunidad debida– y no hacerlo por vía de una interpretación tardía que es cuestionable de cara a los límites que sobre la verificación de la experiencia, la ley defirió exclusivamente en el RUP, imponiendo un límite a su discrecionalidad en esta materia; pero también, con tal incorrección, la Administración excedió las reglas de participación que impuso en el pliego, respecto de los códigos del RUP que acreditaban los requisitos habilitantes. 81.

En este orden de ideas, debe indicarse que no era procedente la acreditación de la experiencia a través de los citados contratos 933 de 2014 y 12 de 2015, dado que no fueron registrados bajo el código 78111800 o 78111808 –alquiler de vehículos, código en el cuarto nivel-; además, se reitera, tanto CAR RENT COLOMBIA S.A.S. como JC VECTOR RENTAL CAR S.A.S. –integrantes de la unión temporal CAR V- no registraron en el RUP los otros contratos que relacionaron en el formato 8 de la propuesta, es decir, no cumplieron la carga que la ley estableció para la debida acreditación y verificación de la experiencia como requisito de habilitación. 82.

Adicionalmente, considera la Sala que el cuarto inciso de la cláusula 4.3.2. del pliego de condiciones no permitía, en todos los casos, la constatación de la experiencia solicitada a través de documentos distintos al RUP, pues en virtud de esa norma sólo procedía el aporte de documentos adicionales, para vertificar información que no pudiese ser advertida en el RUP, siempre en relación con “los contratos inscritos y certificados como experiencia del proponente en el RUP”[48].

Por lo anterior, no era admisible que la Administración enmendara la omisión de las sociedades que componen la unión temporal CAR V, a través del examen de las condiciones de experiencia con documentos alternos al RUP, por cuanto no se trató de la constatación de información adicional o suplementaria, sino de la propia acreditación del requisito de experiencia, puesto que dichas sociedades no registraron todos los contratos que relacionaron como sustento de su experiencia e inscribieron bajo un código distinto los dos contratos registrados en el RUP de CAR RENTAL COLOMBIA S.A.S. 83.

Respecto de la Circular 12 de 2014, expedida por Colombia Compra Eficiente, encuentra la Sala que la interpretación esbozada por el a quo fue incompleta, y como tal equivocada, en atención al contenido de ésta en relación con la clasificación del proponente y el requisito de experiencia, razón por la cual se traen de presente los apartes pertinentes de dicho documento, en aras de exponer las directrices allí plasmadas (se transcribe como obra en el texto original): “( La clasificación del proponente no es un requisito habilitante sino un mecanismo para establecer un lenguaje común entre los partícipes del Sistema de Compras y Contratación Pública.

En consecuencia, las Entidades Estatales no pueden excluir a un proponente que ha acreditado los requisitos habilitantes exigidos en un Proceso de Contratación por no estar inscrito en el RUP con el código de los bienes, obras o servicios del objeto de tal Proceso de Contratación. “( La experiencia es un requisito habilitante. Los proponentes deben inscribir en el RUP su experiencia usando los códigos del Clasificador de Bienes y Servicios.

Por su parte, las Entidades Estatales al establecer el requisito habilitante de experiencia deben incluir los códigos específicos del objeto a contratar o el de bienes, obras o servicios afines al Proceso de Contratación respecto de los cuales los proponentes deben acreditar su experiencia”. 84. La lectura de la anterior Circular impone a la Sala precisar que la clasificación del proponente en alguno de los códigos UNSPSC no genera por sí sola su habilitación o inhabilitación en un proceso de contratación; lo que valida su participación es la acreditación de su experiencia conforme a los requerimientos que la entidad exija, entre los cuales se incluye la identificación de la experiencia de acuerdo a los códigos específicos del objeto a contratar. 85.

Los anteriores lineamientos guardan coherencia con la regulación normativa sobre la materia, ya referenciada, en la cual se reitera que la experiencia es una condición de habilitación, que se demuestra a través de los contratos ejecutados e inscritos en el RUP, bajo los códigos de clasificación universal. Asimismo, como se advirtió en el sub examine, a pesar de que las sociedades que componen la unión temporal CAR V incluyeron el código 78111800 en el clasificador de bienes y servicios de sus respectivos RUP, no acreditaron en debida forma la experiencia solicitada, comoquiera que los contratos registrados no se inscribieron con dicho código ni registraron la totalidad de los contratos que relacionaron en el proceso de selección abreviada PSA- UNP-05-2015, lo cual ratifica que la sola clasificación no constituye un requisito habilitante; lo que sí satisface las condiciones de participación es el registro y verificación, con los códigos que correspondan, de los contratos ejecutados por los interesados en contratar con la Administración. 86.

En este orden de ideas y en línea con lo expuesto, la Sala constata que la unión temporal CAR V no acreditó la experiencia conforme lo establecieron la ley y el pliego de condiciones; además, no podía la UNP, so pretexto de superar una aparente rigurosidad y formalismo, activar una discrecionalidad que había sido expresamente excluida en la materia por parte del legislador al estatuir, en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, una regla exclusiva de certificar la experiencia, ni por esa misma vía, desconocer el objeto de contratación que determinó desde los estudios previos. 87.

Por consiguiente, y al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección –este proponente sí acreditó en debida forma su experiencia en el RUP[49]-, es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto.

Además, dado que se corroboró en la evaluación de las propuestas presentadas dentro del proceso PSA-UNP-05-2015, el desconocimiento del artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 en torno a la acreditación del requisito de experiencia con el RUP, procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo debatido, la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015[50], mediante la cual la UNP adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada antes aludido a la unión temporal CAR V. 88.

Por otra parte, la Sala precisa que se abstendrá de analizar el cargo adicional formulado por el impugnante en sus alegaciones de primera instancia, y luego en el recurso de apelación planteado, relativo a la falta de idoneidad del Comité Evaluador que examinó las propuestas, puesto que no es admisible que la demandante agregue un cargo para debatir el acto enjuiciado que no esgrimió desde la presentación de la demanda, pues con ello se desconocería el principio de congruencia, así como el derecho al debido proceso de su contraparte quien en tales condiciones no habría podido ejercer su derecho de defensa, de cara a un cargo inexistente al fijar el litigio. 89.

De conformidad con todo lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad del acto administrativo cuestionado. (iv) Del restablecimiento del derecho 90. A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pidió $7.933.084.800, que corresponden $6.217.084.800 a la utilidad razonable que dejó de recibir por la no adjudicación de los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015 y $1.716.000.000, por la “pérdida económica constituida por la no utilización y explotación económica dentro del contrato”. 91.

Para soportar y acreditar su pretensión restitutoria del derecho conculcado, la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial, con el propósito de que se determinara la utilidad que dejó de percibir, así como la pérdida económica por la no utilización de la flota de vehículos propios, con ocasión de la no adjudicación del contrato estatal. 92.

El a quo decretó dicho dictamen y requirió a la demandante para que aportara la experticia solicitada, lo cual aconteció el 25 de octubre de 2016 –cuaderno 4 del expediente-. La prueba en referencia fue rendida por perito contador, la cual no fue materia de aclaración o complementación a solicitud de las partes, ni fue objetada por error grave; además, según manifestó la perito en la audiencia de pruebas[51], se sustentó en la información contable que examinó directamente en Blindexpress S.A.S. Como conclusión de tal experticia, se indicó que: (i) por el grupo 1 la referida sociedad habría obtenido una utilidad del 5,41% respecto del valor del ofrecimiento hecho por dicho grupo, es decir, la suma de $818.063.822; y (ii) por el grupo 2 el porcentaje de utilidad ascendería al 12%, lo que corresponde al valor de $4.610.791.323, para un total consolidado por ambos grupos de $5.428.855.145[52]. 93.

En el caso concreto, luego de analizar la prueba técnica acabada de referir, encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que carecen del respaldo suficiente, dado que la perito, según dijo en la audiencia de pruebas, sólo se basó en la información contable que le suministró la parte actora respecto de contratos que dicha sociedad ejecutó con precedencia. Sin embargo, los referidos contratos que sirvieron de sustento a la experticia no tenían condiciones similares al que la actora pretendía suscribir; de hecho, en la audiencia de pruebas la perito reconoció que no verificó si se trataba de contratos con cantidades equivalentes, modelos de vehículos similares, tiempo de ejecución y exigencias o requerimientos técnicos equiparables a los del contrato que no le fue adjudicado a la parte actora.

Ahora, en el pliego de condiciones se determinó que “el contrato que llegare a suscribirse será por modalidad de bolsa de servicios o monto agotable, se celebrará por el valor del presupuesto oficial de cada grupo y se pagará al contratista la suma correspondiente a los servicios prestados”[53], conforme a la carga que tenía cada proponente de formular la propuesta “sobre los precios unitarios con IVA incluido de las unidades de costo señaladas”[54], con la aclaración de que los valores propuestos no podían superar el valor techo establecido –constituido por el presupuesto oficial de cada grupo-. 96.

Por lo anterior y ante la falta de certeza de los servicios prestados, por cuanto no obra en el expediente prueba que demuestre si se contrató la totalidad de los vehículos previstos en la fase de planeación -530 vehículos- o si se contrató un menor número, tal como se manifestó desde los estudios previos[55], se torna necesario condenar en abstracto a la demandada para que, en trámite incidental, se liquide el monto del restablecimiento solicitado, en atención a las pruebas que corroboren los presupuestos necesarios para el cálculo de la condena, en particular, los que se acaban de señalar. 97.

Para efectos de dicha liquidación, se tendrán en cuenta los siguientes criterios, además de los de orden constitucional y legalmente preestablecidos: I. El incidente de liquidación se realizará en el plazo y bajo los lineamientos previstos en el artículo 193 del CPACA. II. Este incidente se restringirá a concretar la utilidad esperada por la parte actora, si le hubieren adjudicado los grupos 1 y 2 del proceso de selección PSA-UNP-05-2015, cuya existencia fue reconocida en esta providencia. Es por ello que, según lo ya expresado, supone, únicamente, una discusión probatoria sobre la determinación de los servicios efectivamente prestados –número de vehículos contratados por la UNP-.

III. Se acogerá el criterio reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación, que ha estimado el cinco por ciento (5%), por concepto de la utilidad esperada, valor que se asume concordante con el presupuesto de la contratación, por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos celebrados con el Estado[56].

IV. Para determinar el anterior porcentaje ha de entenderse que, en la medida que la propuesta sea menor, así mismo se asume un menor margen de utilidad. De modo que como el precio consolidado que ofreció Blindexpress S.A.S. por ambos grupos ascendió a $62.170.848.000[57], que equivale al 97% del presupuesto oficial total –que era de $64.118.602.134.-, se reconocerá en este caso, el 4.8% como valor de utilidad, cifra que corresponde a la proporción entre el valor del presupuesto, el valor ofertado y la utilidad estimada, sobre el primer valor ya indicado.

V. Se calculará el 4,8% de la utilidad sobre el valor total de los servicios efectivamente prestados, para lo cual se tendrá en cuenta el valor unitario de cada vehículo establecido en la propuesta, descontando (i) el monto del IVA –por tratarse de un concepto que no se traduce en una ganancia o beneficio, sino en un impuesto que se debía pagar asociado a la prestación ejecutada– y (ii) el valor de las pólizas y/o seguros que habría tenido que contratar para prestar el servicio de arrendamiento de vehículos objeto del proceso de selección; esto con el fin de determinar el valor de la utilidad neta indemnizable.

VI. Bajo ninguna consideración, el monto de la liquidación de la condena en abstracto podrá superar la estimación razonada de la cuantía, ni el límite establecido para la prestación de los servicios constituído por el presupuesto ofertado por el actor en el proceso de selección. De modo que, en caso de probarse que se prestaron servicios por un valor superior, la liquidación en todo caso se efectuará bajo los límites indicados.

VII. El resultado de los anteriores cálculos será indexado o actualizado aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. VIII. Sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios en tanto la exigibilidad de su pago se deriva de la condena. Costas 98. En los términos del artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas previstas en el Código General del Proceso, normativa que establece, en su artículo 365, numeral 4, que “cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”.

La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 99. En este orden de ideas, se fijan las agencias en derecho, para esta instancia, en la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($7’933.848) a favor de la parte actora, cifra que no supera el 5% sobre las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la parte demandante (la suma de $7.933.084.800), límite máximo para la tasación de las costas en segunda instancia, según lo establece el Acuerdo 1887 de 2003. 100.

Igualmente y dado que se revocó totalmente la sentencia de primer grado, le corresponde a la UNP pagar tanto las agencias en derecho fijadas en esta instancia –por un valor de $7’933.848- como la suma a la que ascendió la condena en costas en primera instancia –$7.932.670-; por ende, se condenará en costas a la entidad accionada a pagar la suma de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($15’866.518).

IV. PARTE RESOLUTIVA 101. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 12 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015, proferida por la Unidad Nacional de Protección –UNP-, mediante la cual adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05- 2015 a la unión temporal CAR V.

SEGUNDO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la UNP a pagar, a favor de la parte actora, la indemnización por concepto del restablecimiento del derecho solicitado, que se liquidará mediante incidente, de conformidad con los parámetros señalados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR en costas, por ambas instancias, a la parte demandada, en favor de la parte actora, por la suma de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIECIOCHO PESOS M/CTE ($15’866.518). Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[58] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACLARACIÓN DE VOTO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / MEJOR PROPUESTA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN MATERIAL / RELACIÓN JURÍDICO SUSTANCIAL ENTRE EL DEMANDANTE Y EL DEMANDADO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO [D]ebo expresar mi discrepancia con la afirmación que se hace en las consideraciones de la sentencia, en cuanto a que “al advertir que la propuesta de […] era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección (…), es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto”.

De acuerdo con el criterio así consignado en el análisis del caso, el proponente de un proceso de selección que no demuestra en el juicio que su oferta era la mejor no está legitimado materialmente en la causa para demandar la nulidad del acto de adjudicación. Sin embargo, estimo que es preciso revisar esa postura, pues es clara la distinción que existe entre la legitimación material en la causa y la demostración del derecho que se alega en el proceso judicial.

La legitimación material deviene de la existencia previa de la relación jurídica sustancial entre las partes, de la cual surge o se pretende el derecho invocado en la demanda. Es un presupuesto procesal de origen sustancial, pero no equivale a la prueba del derecho reclamado. Por eso, en asuntos de nulidad y restablecimiento en los que se cuestiona el acto de adjudicación del contrato, el interés legítimo está dado por el hecho de haber participado el actor en el proceso de selección. Ya en la demanda y, de acuerdo con los hechos que la motivan, el interesado alega la existencia de un derecho que considera que le fue lesionado: el de ser adjudicatario, porque su propuesta recibió o debió recibir la máxima calificación. Tal es el bien jurídico cuya existencia y titularidad debe acreditar el demandante, pero no para que se establezca su legitimación, sino más allá de ello, para que le sean favorables las pretensiones de la demanda.

El interés jurídico existe, solo que el actor debe demostrar que se dan las condiciones para su satisfacción. Ahora, si bien es jurídicamente válido señalar que la legitimación material en la causa por activa deviene por la acreditación del interés directo en las favorables resultas del proceso, no puede colegirse de ello que, en materia de adjudicación de contratos estatales, sólo tiene tal “interés directo” quien demuestre que su propuesta era realmente la mejor calificada.

Tal ilación se aprecia equivocada. El interés directo de un sujeto en un asunto judicial se evidencia cuando el resultado puede incidir en su situación patrimonial y jurídica; ello de entrada significa que al final es posible que no haya tal incidencia, solo que debe existir vocación para ello, a efectos de que se reconozca la legitimación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02431-01(59925) Actor: BLINDEXPRESS S.A.S. Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP- Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ACLARACIÓN DE VOTO) (LEY 1437 DE 2011) ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las que aclaro el voto frente a la sentencia dictada el 22 de octubre del año en curso, mediante la cual se revocó el fallo de primer grado y se acogieron las pretensiones de la demanda, relacionadas con la nulidad de un acto administrativo precontractual y la subsiguiente reparación de perjuicios.

Ciertamente, comparto la decisión de conceder lo pretendido en la demanda, puesto que la parte actora acreditó ser la mejor proponente en el proceso de selección de contratista adelantado por la entidad estatal demandada, al tiempo que probó haber sufrido detrimento patrimonial con la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015, es decir, el acto administrativo de adjudicación que favoreció a otro oferente sin tener este el mejor derecho.

Sin embargo, debo expresar mi discrepancia con la afirmación que se hace en las consideraciones de la sentencia, en cuanto a que “al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección (…), es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto”.

La legitimación material deviene de la existencia previa de la relación jurídica sustancial entre las partes, de la cual surge o se pretende el derecho invocado en la demanda. Es un presupuesto procesal de origen sustancial, pero no equivale a la prueba del derecho reclamado[59]. Por eso, en asuntos de nulidad y restablecimiento en los que se cuestiona el acto de adjudicación del contrato, el interés legítimo está dado por el hecho de haber participado el actor en el proceso de selección. Ya en la demanda y, de acuerdo con los hechos que la motivan, el interesado alega la existencia de un derecho que considera que le fue lesionado: el de ser adjudicatario, porque su propuesta recibió o debió recibir la máxima calificación. Tal es el bien jurídico cuya existencia y titularidad debe acreditar el demandante, pero no para que se establezca su legitimación, sino más allá de ello, para que le sean favorables las pretensiones de la demanda.

En esa medida, respetuosamente considero equivocada la afirmación hecha en la sentencia, de que la legitimación material en la causa por activa de Blindexpress S.A.S. se acreditó por el hecho de haber demostrado ser la única empresa habilitada en ambos grupos del proceso de selección; pues en el caso concreto, el interés legítimo de la proponente demandante y, por consiguiente, su legitimación en la causa, quedaron acreditados por el solo hecho de haber participado aquella en el proceso de selección adelantado por la Unidad Nacional de Protección, y alegar en la demanda –sin llegar aún a la prueba- el derecho a ser mejor calificada que el adjudicatario.

Esos dos aspectos fueron los que por sí solos le dieron a la demandante tal legitimación, al margen de que al final los elementos que adujo para demostrar su derecho resultaran o no favorables. En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACLARACIÓN DE VOTO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN MATERIAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se advirtieron unas irregularidades que se presentaron en el proceso de selección y que conllevaron a la nulidad del acto de adjudicación expedido por la UNP, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo en el párrafo 87 del fallo sobre la legitimación material en la causa por activa.

En el aludido párrafo se afirmó lo siguiente: “al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección ( ) es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto” […]. Como se observa, en la sentencia se concluye que, en estos asuntos, en los que el proponente no favorecido pide la nulidad del acto de adjudicación, la legitimación material por activa se acredita siempre y cuando el actor demuestre que su propuesta es la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en el fallo, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02431-01(59925) Actor: BLINDEXPRESS S.A.S. Demandado: UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN -UNP- Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (ACLARACIÓN DE VOTO) (LEY 1437 DE 2011) ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 22 de octubre de 2021, la cual revocó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 270 del 15 de mayo de 2015, por medio de la cual la Unidad Nacional de Protección -UNP- adjudicó los grupos 1 y 2 del proceso de selección abreviada PSA-UNP-05-2015 a la unión temporal CAR V, y condenó en abstracto a la UNP a pagar, en favor de la parte actora, la indemnización correspondiente.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se advirtieron unas irregularidades que se presentaron en el proceso de selección y que conllevaron a la nulidad del acto de adjudicación expedido por la UNP, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo en el párrafo 87 del fallo sobre la legitimación material en la causa por activa.

En el aludido párrafo se afirmó lo siguiente: “al advertir que la propuesta de Blindexpress S.A.S. era la única habilitada en ambos grupos del proceso de selección ( ) es evidente que su ofrecimiento era el más favorable para la entidad, quedando así demostrada su legitimación material por activa en este asunto” (énfasis añadido). Como se observa, en la sentencia se concluye que, en estos asuntos, en los que el proponente no favorecido pide la nulidad del acto de adjudicación, la legitimación material por activa se acredita siempre y cuando el actor demuestre que su propuesta es la más favorable para la entidad.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folio 30 del cuaderno 1. [2] Folios 4 y 5 del cuaderno 1. [3] Folio 10 del cuaderno 1. [4] Folios 33 a 36 del cuaderno 1. [5] Folios 66 y 67 del cuaderno 1. [6] Folio 146 del cuaderno 1. [7] Folio 167 del cuaderno 1. [8] Folios 181 a 199 del cuaderno principal. [9] Folio 197 del cuaderno principal. [10] Folio 215 del cuaderno principal. [11] Folio 216 del cuaderno principal. [12] Folio 223 del cuaderno principal. [13] Folio 230 del cuaderno principal. [14] Folio 243 del cuaderno principal. [15] Folio 247 del cuaderno principal. [16] Gaceta del Congreso 458 del 1 de agosto de 2005. [17] “Artículo 10.

Requisitos habilitantes contenidos en el RUP. Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes: 1. Experiencia – Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv.

Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor expresado en smmlv. 2. Capacidad Jurídica – La capacidad jurídica del proponente para prestar los bienes obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capacidad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado. 3.

Capacidad Financiera – los siguientes indicadores miden la fortaleza financiera del interesado: a) Índice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente; b) Índice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total; c) Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los gastos de intereses. 4.

Capacidad Organizacional – los siguientes indicadores miden el rendimiento de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado: (a) Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el patrimonio. (b) Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo total”. [18] Artículo 6 de la Ley 1150 de 2007 [19] “The United Nations Standard Products and Services Code”. [20] “Vádemecum Registro Único de Proponentes (RUP)”, consultado en: https://bibliotecadigital.ccb.org.co/bitstream/handle/11520/18234/AF_vademec um%20RUP_2.pdf?sequence=5&isAllowed=y [21] Consultado en: https://colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_clasificador/manual clasificador.pdf [22] Ibídem.

El código puesto de ejemplo, que corresponde a “madera blanda”, se integra así: -Segmento 11 – Material mineral, textil y vegetal -Familia 12 – Productos no comestibles de planta y silvicultura -Clase 16 – Madera -Producto 04 – Madera blanda [23] Folios 131 a 133 del cuaderno 6. [24] “4.1.6 Requisitos específicos para propuestas conjuntas – proponentes plurales “(…) “Los requisitos relacionados con la existencia, representación y capacidad jurídica de cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, deberán acreditarse conforme se indica en los numerales respectivos de los pliegos de condiciones”. [25] Folios 174 y 175 del cuaderno 6. [26] Folio 175 del cuaderno 6. [27] Folios 216 y 217 del cuaderno 7. [28] Folios 231 a 234 del cuaderno 7. [29] Folios 17 a 29 del cuaderno 2. [30] Folios 34 y 35 del cuaderno 2. [31] Folios 53 a 56 del cuaderno 2. [32] Pese a que la entidad ya había rechazado el ofrecimiento de Ingetrans S.A., Blindexpress S.A.S., en su solicitud de revocatoria directa, trajo de presente la supuesta falencia acontecida respecto de la evaluación de ese proponente. [33] Folios 65 a 91 del cuaderno 2. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, radicación 66001-23-31-000-1997- 03637-01(16041), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [35] Nota original: “El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, 4. establece esta posibilidad en la Licitación Pública y la regula así: ‘Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia’”. [36] Nota original: “ ‘…debe observarse la carga de claridad y precisión en la facción de los pliegos de condiciones lo exige la naturaleza jurídica de los mismos que, sabido se tiene, despliegan un efecto vinculante y normativo para los participantes dentro del proceso de selección, como que las exigencias y requisitos en ellos contenidas, constituyen los criterios con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas, sin que sea permitido a la entidad licitante, modificar inconsulta y arbitrariamente las exigencias en ellos dispuestas, so pena de viciar con dicho proceder el procedimiento de selección’ Cfr. Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo.

Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández”. [37] Nota original: “Lo que se ha denominado como ‘inalterabilidad o intangibilidad de los pliegos de condiciones’, como garantía del debido proceso contractual en los procesos de selección pública, luego de haber surtido las etapas que permiten sus modificaciones por parte de la Administración”. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, radicación 66001-23-31-000-1997- 03637-01(16041), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. [39] Folio 125 del cuaderno 6. [40] Folio 155 del cuaderno 6. [41] Conforme al acta de constitución de la misma, obrante a folios 29 a 32 de la propuesta de dicha unión temporal, visible en el cuaderno 5. [42] Folio 24 de la propuesta de la unión temporal CAR V, obrante en el cuaderno 5 (se resalta). [43] Clasificador de bienes y servicios, consultado en: https://colombiacompra.gov.co/clasificador-de-bienes-y-Servicios [44] Folios 83 y 88 de la propuesta de la unión temporal CAR V, obrante en el cuaderno 5. [45] Folios 25 a 27 de la propuesta de la unión temporal CAR V, obrante en el cuaderno 5. [46] Según consta en el formato 8 de la oferta –folio 83 de ésta- los contratos son: (i) el suscrito con CAR RENT COLOMBIA SAS, ejecutado del 1 de junio al 31 de diciembre de 2014, por un valor de 215.87 smlmv y con el objeto de alquiler de vehículos convencionales y (ii) el celebrado con la unión temporal Protección 33, del 13 de marzo al 31 de mayo de 2014, para el alquiler de vehículos convencionales, con un valor de 428.64 smlmv. [47] Folios 323 a 332 del cuaderno 3. [48] Numeral 4.3.2. del pliego de condiciones –se subraya-. [49] Folios 10 a 13 de la propuesta de Blindexpress S.A.S., obrante en el cuaderno 5.

En el RUP de esta sociedad se registraron los contratos ejecutados por ésta, bajo varios códigos UNSPSC, entre ellos, el 78111800. [50] Folios 53 a 56 del cuaderno 2. [51] CD obrante a folio 143 del cuaderno 1, declaración rendida desde el minuto 1:52:30 de la audiencia de pruebas. [52] Folios 78 a 87 del cuaderno 4. [53] Folio 164 del cuaderno 6. [54] Folio 169 del cuaderno 6. [55] Al respecto, se indicó lo siguiente en los estudios previos: “El contrato que llegare a suscribirse será por modalidad de bolsa de servicios o monto agotable, se celebrará por el valor del presupuesto oficial de cada grupo y se pagará al contratista la suma correspondiente a los servicios prestados, la UNP de acuerdo a los esquemas a su cargo, determinará durante la ejecución del contrato, las características, modelos del vehículo requerido, en todo caso el valor unitario de cada vehículo corresponderá al valo establecido en la oferta del contratista.

“Si bien el presente contrato se realiza por el sistema de precios unitarios, la cantidad de vehículos solicitados podrá variar dependiendo de la necesidad que tenga la UNP en desarrollo con el programa de protección, situación que entiende y acepta el contratista y se previene desde el inicio de la ejecución del contrato por lo que la cantidad de vehículos señalada no es indicativa para determinar un desequilibrio contractual” (se subraya, folio 147 del cuaderno 6). [56] Mediante sentencia del 12 de mayo de 2016, radicación 25000-23-26-000- 2010-00692-02(49025), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, esta Subsección reiteró el criterio planteado en sentencia del 12 de noviembre de 2014, radicación 25000232600020020160601 (29855), al reconocer un 5% como cifra de utilidad esperada.

Vale aclarar que ambas sentencias tuvieron origen en objetos contractuales disímiles, puesto que (i) el exp. 29855 se fundamentó en una licitación pública, cuyo objeto era seleccionar al contratista que prestaría los servicios de vigilancia y seguridad, (ii) mientras que el exp. 49025 tuvo origen en un proceso de selección abreviada, adelantado con el propósito de contratar la adquisición de caucho para vulcanizar cuero de corte antanino, gancho rápido, remache de amarre y vaqueta negra. [57] Cifra obtenida al sumar el valor ofertado por el grupo 1 -$17.585.136.000- y el grupo 2 -$44.585.712.000- (folio 35 de la oferta de Blindexpress S.A.S., visible en el cuaderno 5). [58] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador. [59] Al respecto ver, entre otras, la sentencia dictada por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, el 3 de abril de 2020, exp.

N° 250002326000200800107 01 (41442).