MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Niega MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Presupuestos de exoneración de responsabilidad / ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CLASES DE EXCEPCIONES DE FONDO / EXCEPCIÓN DE FONDO – Definición / REMOCIÓN DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Para resolver excepción / EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO SÍNTESIS DEL CASO: En sentencia del 26 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó en todas sus partes el fallo del 31 de julio de 2014, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio, por medio del cual se anuló el acto administrativo contenido en la Resolución número 2548 de 2012, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de (…), quien se desempeñaba como subdirector del establecimiento de reclusión adscrito a la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías (Meta) y, como consecuencia, se condenó al Inpec al pago de los salarios y prestaciones que el señor Vidales Méndez dejó de recibir desde la fecha de su retiro.

Por lo anterior, el Inpec demandó en repetición a (…), quien, en su condición de director general de la entidad, habría expedido el mencionado acto administrativo con dolo. PRESUPUESTO PROCESAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA - Conocerá, en única instancia, de los procesos de repetición que el Estado ejerza contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA / FACTOR DE COMPETENCIA – Factor subjetivo / COMPETENCIA FUNCIONAL En materia de competencia resultan aplicables los artículos 149, 152 y 155 de la Ley 1437 de 2011, en los que se reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, así: i) se derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y ii) se reiteró el factor subjetivo, que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado-, e introdujo el factor objetivo por la cuantía para los asuntos de doble instancia. Concretamente, el numeral 13 del artículo 149 del CPACA, dispuso que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los procesos de repetición que el Estado ejerza contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.

Pues bien, atendiendo a la calidad de (…), quien para la época de los hechos descritos en la demanda se desempeñaba como director general y, por ende, representante legal de un establecimiento público del orden nacional como lo es el INPEC, cabe concluir que a esta Corporación le asiste competencia para decidir de fondo este proceso, en única instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 155 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 7 CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN En relación con el término de caducidad para demandar en repetición existen dos situaciones a partir de las cuales empieza a contabilizarse y se debe acoger la que primero ocurra: a partir del día siguiente de aquel en que se efectúe el pago o desde el vencimiento del plazo de 10 meses previsto en el inciso 2º del artículo 192 del CPACA, normativa aplicable a este asunto porque el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la condena de la entidad demandante inició y se tramitó durante su vigencia. De manera que debe verificarse cuál de esos dos eventos ocurrió primero, para definir desde qué momento contabilizar el término de caducidad.

Al expediente se allegó una certificación expedida por la coordinadora del grupo de tesorería del Inpec, en la que se consignó que la entidad pagó la suma de $238’258.460 a (…) y que el último desembolso ocurrió el 1º de noviembre de 2016. De otra parte, los 10 meses a que se refiere el artículo 192 del CPACA se contabilizarán desde el 30 de abril de 2016, día siguiente de aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia fechada el 26 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, providencia en la que se confirmó la decisión que adoptó el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio el 31 de julio de 2013.

Entonces, los 10 meses señalados se cumplieron el 30 de febrero de 2017, mientras que el pago total de la condena ocurrió antes, el 1° de noviembre de 2016. Como el pago ocurrió primero, será esta circunstancia la que determine el momento a partir del cual se deben contabilizar los dos años del término de caducidad, el cual se extendía hasta el 2 de noviembre de 2018 y como la demanda se presentó el 6 de septiembre de 2018, se concluye que el derecho de acción se ejerció de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 192 PRESUPUESTOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / IMPROCEDENCIA DE LA RATIFICACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA En la audiencia inicial se requirió al Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Villavicencio, con el fin de que remitiera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicación número 50001 33 33 002 2012 00214 00, promovido por Vidales Méndez en contra del Inpec.

Ese expediente fue aportado en físico por el referido despacho, digitalizado por esta Corporación y cargado en los índices 33 y 38 de Samai. Frente a este aspecto, debe precisarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso pueden trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con su audiencia. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación. En este caso, las pruebas documentales que obran en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no requerían de ratificación para ser valoradas en este asunto, pues bastaba con que se diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 269 del CGP, para que alguna de las partes, si así lo consideraba, formulara tacha de falsedad, lo que no ocurrió, por lo que serán objeto de análisis.

Se precisa, además, que la declaración de (…) puede valorarse porque fue practicada en el proceso primitivo con audiencia del Inpec y es contra esa parte que se aduce la referida prueba testimonial. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 269 PRESUPUESTOS DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN En la fijación del litigio, esta Corporación advirtió que con los documentos aportados con la demanda se constataron los requisitos objetivos para la prosperidad de la pretensión de repetición, referentes a la existencia de la condena, el pago de $238.258.460 y la calidad de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia como agente del Estado para la época en que se causó el daño; así las cosas, se concluyó que la controversia giraba en torno a dos aspectos: el primero, determinar si le asistía responsabilidad patrimonial (…) a título de dolo y, el segundo, establecer el monto exacto correspondiente a intereses de la suma que el Inpec solicitó en sede de repetición. Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio, sin solicitar su ampliación y/o modificación. Por lo expuesto, la Sala comenzará por analizar el elemento subjetivo, relativo al dolo de quien dio lugar a la condena; solo en el caso de encontrarlo acreditado, entrará a determinar cuál fue el monto que pagó el Inpec por concepto de intereses, para excluirlos de la eventual condena.

Pues bien, para determinar si el demandado actuó con dolo resulta determinante reconstruir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la presente demanda, para lo cual se relacionará, en cuanto importa para resolver ese puntual aspecto, el material probatorio allegado al proceso. PRESUNCIÓN DEL DOLO / PRESUNCIÓN DE CULPA / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Presupuestos de exoneración de responsabilidad Esta Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017 (exp. 45.203), señaló que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001 son legales, esto es, que admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo.

Asimismo, esta Subsección ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-354 de 2020, fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, la alta corte advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente y, al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

Además, la referida corporación judicial indicó que las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales, como por ejemplo, la desviación de poder, pues “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, toda vez que la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 / LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 6 ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA / DESVIACIÓN DE PODER / ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA DESVIACIÓN DE PODER / PRESUNCIÓN DEL DOLO / CLASES DE EXCEPCIONES DE FONDO / EXCEPCIÓN DE FONDO – Definición / REMOCIÓN DEL EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO DISCRECIONAL Para resolver este punto, lo primero será decir que el Inpec solicitó en la demanda que se condenara a Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo, por cuanto profirió el acto de insubsistencia de Oswald Vidales Méndez con desviación de poder, porque su real intención fue culparlo por lo sucedido en un accidente de tránsito que dejó como saldo 1 muerto y 1 herido y que originó una demanda de reparación directa en contra del Inpec.

Entonces, en el caso en comento, la entidad demandante alegó que se materializó la presunción de dolo consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. (…) En cuanto a la definición de dolo contenida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, la normativa expone que, “cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, su conducta es dolosa y esta se presume, según el numeral 1, cuando se obra con desviación de poder.

La causal de desviación de poder, según la doctrina, tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o una autoridad competente persigue fines diferentes a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como por ejemplo, cuando con su expedición no se pretende satisfacer el interés general, la búsqueda del bien común o el mejoramiento del servicio público, concepto con el cual coincide la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) En este punto, vale la pena advertir que Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, al contestar la demanda, propuso la “excepción” que denominó “ausencia de (…) dolo”.

Esta Sección ha definido la excepción perentoria o de fondo como aquella que representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda; “quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor”.

En el presente caso, el planteamiento que a título de excepción hizo el demandado, consistente en la ausencia de dolo, constituye uno de los supuestos para la prosperidad de la demanda de repetición, motivo por el cual ese asunto es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por esta Sala. (…) La Sala advierte, de entrada, que el Inpec no probó en sede de repetición la conducta dolosa que, en los términos del citado artículo 5, numeral 1, de la Ley 678 de 2001, le imputó al aquí demandado, porque, como se expondrá a continuación, los elementos probatorios allegados a este proceso no dan cuenta de que su comportamiento se produjo con la intención de realizar de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

(…) De la simple lectura del artículo 10 del Decreto 407 de 1994 se advierte que el cargo denominado “subdirectores de establecimientos carcelarios”, que ocupaba Oswald Vidales Méndez para la época de los hechos, se encontraba enlistado dentro de los de libre nombramiento y remoción. Acerca de la discrecionalidad en la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción no hay necesidad de hablar en extenso (…) Esa línea jurisprudencial encuentra respaldo en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, también vigente para la época de los hechos y que contemplaba la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción; potestad nominadora que, en el caso del Inpec, radica en su director general, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 4151 de 2011.

En definitiva, el acto de desvinculación de Oswaldo Vidales Méndez era discrecional y no requería ser motivado por Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia. Además, no obra ningún otro medio de prueba que le permita a la Sala inferir que la declaratoria de insubsistencia se adoptó como represalia al accidente de tránsito referido; todo lo contrario, la relación probatoria permite establecer que el elemento volitivo del demandado al proferir al acto de insubsistencia estuvo regido por la finalidad del buen servicio.

(…) A modo de conclusión, aunque en el expediente reposan las sentencias que anularon la Resolución número 2548 de 2012, lo cierto es que las consideraciones en ellas plasmadas no prueban por sí solas la materialización de la imputación subjetiva elevada en contra de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo, por obrar con desviación de poder; adicionalmente, no obra en el proceso ningún otro medio de prueba que dé cuenta de su aspecto volitivo, esto es, del “querer” del demandado dirigido a desplegar la conducta ajena al servicio, por lo que la imputación realizada en su contra no está llamada a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO Para resolver excepción / EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN No sobra precisar, para terminar, que al rechazarse de forma íntegra las pretensiones de la demanda, esta Sala queda relevada del estudio de la excepción de “cobro de lo no debido”, que formuló Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia al contestar la demanda.

IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / INTERÉS PÚBLICO El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (se destaca). De la lectura de la norma se desprende, entre otras cosas, que en los procesos en los que se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que la demanda se hubiese presentado “con manifiesta carencia de fundamento legal”.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que” la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”; criterio que ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples pronunciamientos.

Bajo ese entendido, dado que en el proceso de la referencia se persigue un interés público y que la Sala no advierte que la demanda se haya interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00177-00(62571) Actor: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Demandado: GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA Referencia: REPETICIÓN (ÚNICA INSTANCIA) Temas: COMPETENCIA FUNCIONAL EN REPETICIÓN LEY 1437 DE 2011 – se aplica el factor cuantía para los procesos de dos instancias y el subjetivo para los de única / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO – previstas por la Ley 678 de 2001 / DOLO DEL AGENTE – no se acreditó que el demandado expidió el acto administrativo de insubsistencia con desviación de poder.

La Sala, en única instancia, decide la demanda de repetición promovida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) en contra de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia. I. SÍNTESIS DEL CASO En sentencia del 26 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó en todas sus partes el fallo del 31 de julio de 2014, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio, por medio del cual se anuló el acto administrativo contenido en la Resolución número 2548 de 2012, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Oswald Vidales Méndez, quien se desempeñaba como subdirector del establecimiento de reclusión adscrito a la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías (Meta) y, como consecuencia, se condenó al Inpec al pago de los salarios y prestaciones que el señor Vidales Méndez dejó de recibir desde la fecha de su retiro.

Por lo anterior, el Inpec demandó en repetición a Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, quien, en su condición de director general de la entidad, habría expedido el mencionado acto administrativo con dolo. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 6 de septiembre de 2018[1], el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante Inpec) formuló demanda de repetición en contra de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, con el propósito de que se lo declare patrimonialmente responsable del pago de $238’258.460 que dicha entidad tuvo que asumir en virtud de la condena impuesta en sentencia del 26 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

Como fundamentos fácticos de las pretensiones se expuso que, cuando el demandado ocupó el cargo de director general del Inpec suscribió la Resolución número 2548 del 18 de julio de 2012, a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Oswald Vidales Méndez, quien se desempeñaba como subdirector del establecimiento de reclusión adscrito a la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías (Meta).

Se indicó que Oswald Vidales Méndez demandó ese acto administrativo y que, el 31 de julio de 2014, el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio lo anuló y le ordenó al Inpec que le pagara “todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando fuese efectivamente reintegrado”, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta el 26 de abril de 2016.

Se agregó que el Inpec pagó a Oswald Vidales Méndez la suma de dinero que ordenó la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que el último desembolso se efectuó el 1° de noviembre de 2016, “según la certificación expedida por la coordinadora del grupo de tesorería y la Resolución No. 004462 del 9 de septiembre de 2016”. A juicio de la entidad demandante, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia expidió la Resolución número 2548 del 18 de julio de 2012 para “culpar [a Oswald Vidales Méndez] por lo sucedido con un accidente de tránsito que dio lugar a la impetración de una demanda de reparación directa (…) y una difícil situación laboral”, conducta que, en su criterio, configuraba una desviación de poder. 2.

Trámite en única instancia La demanda se admitió mediante auto del 11 de marzo de 2019[2]; decisión que se notificó al demandado y al Ministerio Público[3]. El apoderado judicial de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia contestó la demanda y se opuso a las pretensiones[4]. Como excepción previa propuso la de inepta demanda, por dos circunstancias distintas: la primera, porque no era clara la conducta subjetiva en la que se sustentaba la repetición interpuesta en su contra, “si su actuación fue a título de dolo o culpa grave” y, la segunda, con fundamento en que el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Inpec no se integró ni sesionó el 21 de noviembre de 2017 en debida forma.

Frente a esta última circunstancia especificó que el acta número 53 se expidió con desconocimiento de la Resolución número 1446 de 2015, la cual exigía un acto de delegación para que Hugo Javier Velásquez Pulido participara en calidad de delegado del director general del Inpec; además, que se presentó un cambio de Secretario Técnico y esa decisión no se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; por último, que, pese a que la abogada designada para elaborar la ficha del caso conceptuó sobre la carencia de fundamento de la repetición, los demás integrantes optaron por presentar la demanda.

Como excepción “de fondo” propuso la que denominó “cobro de lo no debido”. Indicó que en la demanda se relacionaron los abonos y las fechas en que se efectuaron los pagos y que ello no guardaba identidad con lo contenido en la Resolución número 4462 del 9 de septiembre de 2016, a través de la cual se liquidaron las sumas pertinentes. También indicó que en la demanda de repetición se incluyeron los intereses pagados, los cuales no eran susceptibles de cobro en este proceso.

En cuanto al elemento subjetivo, propuso la excepción que denominó “ausencia de culpa grave o dolo”. Argumentó que la suma por la que se repite no le era imputable a Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo y/o culpa grave, sino a la deficiente y errada defensa del abogado del Inpec dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Oswald Vidales Méndez.

Aclaró que el acto administrativo de insubsistencia tuvo como única finalidad la mejora del servicio, aspecto para el cual puso de presente: i) que, previo a la desvinculación de Vidales Méndez, su desempeño laboral “no atendía a la misión de la entidad y su buen servicio” y ii) que la persona que lo reemplazó en el cargo mejoró las condiciones de prestación de ese servicio, siendo esta la única intención del demandado al momento de expedir la Resolución número 2548 de 2012.

Durante el término de traslado de las excepciones, el Inpec precisó que, aunque en las pretensiones indicó que la conducta en la que habría incurrido el demandado era gravemente culposa, ello obedeció a un error involuntario de digitación, porque, en realidad, correspondió a una actuación dolosa, tal y como se sostuvo en el resto del escrito inicial.

Por otro lado, allegó el acto administrativo de delegación invocado por el demandado en su contestación y aclaró que fue preexistente a la sesión del comité de conciliación. Por último, aclaró que en esa sesión no se presentó un cambio de secretario técnico sino que, ante la ausencia del titular, se nombró un secretario ad hoc, tal como lo dispone el parágrafo 2 del artículo 7 de la Resolución 1446 del 31 de marzo de 2016, por medio de la cual se reglamenta el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Inpec.

El 26 de febrero de 2020, una vez agotado el trámite legal posterior a la contestación de la demanda, se realizó la audiencia inicial[5] de que trata el artículo 180 del CPACA, diligencia en la que se llevaron a cabo las etapas de saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, conciliación, fijación del litigio y decreto de pruebas.

En relación con la excepción de inepta demanda que propuso el demandado, la magistrada conductora del proceso concluyó que no estaba llamada a prosperar. Determinó, en primer lugar, que el Inpec formuló su pretensión de repetición bajo el entendido de que Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia habría incurrido en una conducta dolosa y que, por ello, no se advertía vaguedad en lo pedido; en ese sentido aclaró que, si bien en el acápite de “pretensiones” de la demanda la entidad demandante se refirió a un proceder gravemente culposo, no era menos cierto que se trató de una sola manifestación que cedía ante las demás que obraban en el escrito inicial en punto a la atribución del dolo, la cual, además, resultaba congruente con los fundamentos fácticos y jurídicos en los que se sustentó la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Concluyó, en segundo lugar, que las supuestas falencias que se presentaron en el Comité de Conciliación del Inpec, que aprobó el ejercicio del derecho de acción en el sub lite, no tenían como fin que se analizara si la demanda cumplía o no con los requisitos formales establecidos por el legislador en los artículos 162 y 164 de la Ley 1437 de 2011.

Con todo, aclaró que las situaciones indicadas por Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia no afectaban el ejercicio de su derecho sustancial. En la etapa de fijación del litigio, la magistrada ponente advirtió que no existía debate en torno a la existencia de la sentencia que impuso la condena, al pago de $238’258.460, suma que las partes coincidieron en señalar que contenía tanto capital como intereses, y a la calidad de agente estatal del demandado para la época de los hechos.

Por todo lo anterior, se concluyó que la controversia giraba en torno a dos aspectos: i) determinar si le asistía responsabilidad patrimonial a Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo y ii) establecer el monto exacto que corresponde a intereses de la suma que el Inpec solicitó en sede de repetición. Lo anterior fue puesto a consideración de las partes, quienes manifestaron su aceptación; posteriormente se decretaron las pruebas solicitadas[6] y se determinó que se fijaría fecha para la celebración de la audiencia de pruebas cuando fueran aportados los medios probatorios decretados.

El 30 de agosto de 2021 se realizó la audiencia de pruebas[7], diligencia en la que se incorporaron las pruebas documentales practicadas y se recibieron los testimonios de Pompy Arubal Pinzón Barón y Lorena Velásquez Grajales. En atención a lo previsto en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en su lugar, se corrió traslado a las partes para que, dentro del término de diez (10) días, presentaran, por escrito, sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara sobre la controversia.

El Inpec advirtió que las declaraciones rendidas por Pompy Arubal Pinzón Barón y Lorena Velásquez Grajales eran sospechosas, porque, para la época de los hechos, ambos eran empleados del aquí demandado. En relación con Pompy Arubal Pinzón, indicó que, al igual que Gustavo Adolfo Ricaurte, perteneció a la Policía Nacional y que “la jerarquía de grados aun estando retirados, es una constante que se respeta”; además, manifestó que 10 días atrás el testigo había tenido contacto con el aquí demandado; todo lo cual afectaba su imparcialidad.

Advirtió que, aunque dicho testigo declaró que Oswald Vidales no estaba alineado con las pautas de eficacia y eficiencia del Inpec y que “se había convertido en la piedra en el zapato”, nada de eso se documentó y tampoco existe alguna trazabilidad de esa gestión en el expediente. Resaltó que, pese a que la entonces subdirectora de talento humano del Inpec Lorena Velásquez Grajales aseguró que la gestión de Vidales fue deficiente, no se entendía por qué nunca presentó un informe o documento oficial ante el director general del INPEC, con el fin de poder en conocimiento dicha situación, teniendo en cuenta que esa era una de sus funciones, según el artículo 27 del Decreto 4151 de 2011.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que era claro que Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia “no contaba con la trazabilidad detallada de la gestión del señor Vidales, la cual le hubiese permitido tomar una decisión ajustada a derecho al momento de declarar su insubsistencia”[8]. Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia reafirmó lo que consignó en su contestación de la demanda; además, puso de presente que las declaraciones de Lorena Velásquez Grajales y Pompy Arúbal Pinzón Barón daban cuenta de la labor negligente y tardía del funcionario declarado insubsistente; además, que la Resolución 2548 de 2012 atendió a un interés general de mejora del servicio y que no fue motivada por el acaecimiento del accidente de tránsito en el que se vio involucrado Oswald Vidales Méndez[9].

El agente del Ministerio Público solicitó que negaran las pretensiones de la demanda, por estimar que no se encontraban debidamente acreditados los requisitos necesarios para la prosperidad del medio de control de repetición. Aclaró que, a su juicio, no se probó el elemento subjetivo “todo lo contrario, lo que se observa es que hizo uso legítimo de la facultad para la provisión de cargos denominados de confianza”[10].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En materia de competencia resultan aplicables los artículos 149, 152 y 155 de la Ley 1437 de 2011[11], en los que se reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición, así: i) se derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y ii) se reiteró el factor subjetivo, que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estado-, e introdujo el factor objetivo por la cuantía para los asuntos de doble instancia. Concretamente, el numeral 13 del artículo 149 del CPACA[12], dispuso que el Consejo de Estado conocerá, en única instancia, de los procesos de repetición que el Estado ejerza contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.

Pues bien, atendiendo a la calidad de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, quien para la época de los hechos descritos en la demanda se desempeñaba como director general y, por ende, representante legal de un establecimiento público del orden nacional como lo es el INPEC, cabe concluir que a esta Corporación le asiste competencia para decidir de fondo este proceso, en única instancia. 2.

Ejercicio oportuno del medio de control de repetición En relación con el término de caducidad para demandar en repetición existen dos situaciones a partir de las cuales empieza a contabilizarse y se debe acoger la que primero ocurra: a partir del día siguiente de aquel en que se efectúe el pago o desde el vencimiento del plazo de 10 meses previsto en el inciso 2º del artículo 192 del CPACA, normativa aplicable a este asunto porque el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la condena de la entidad demandante inició y se tramitó durante su vigencia[13].

De manera que debe verificarse cuál de esos dos eventos ocurrió primero, para definir desde qué momento contabilizar el término de caducidad. Al expediente se allegó una certificación expedida por la coordinadora del grupo de tesorería del Inpec, en la que se consignó que la entidad pagó la suma de $238’258.460 a Oswald Vidales Méndez y que el último desembolso ocurrió el 1º de noviembre de 2016[14].

De otra parte, los 10 meses a que se refiere el artículo 192 del CPACA se contabilizarán desde el 30 de abril de 2016[15], día siguiente de aquel en que quedó ejecutoriada la sentencia fechada el 26 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, providencia en la que se confirmó la decisión que adoptó el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio el 31 de julio de 2013.

Entonces, los 10 meses señalados se cumplieron el 30 de febrero de 2017, mientras que el pago total de la condena ocurrió antes, el 1° de noviembre de 2016. Como el pago ocurrió primero, será esta circunstancia la que determine el momento a partir del cual se deben contabilizar los dos años del término de caducidad, el cual se extendía hasta el 2 de noviembre de 2018 y como la demanda se presentó el 6 de septiembre de 2018[16], se concluye que el derecho de acción se ejerció de manera oportuna. 3.

Cuestión previa: prueba trasladada En la audiencia inicial se requirió al Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Villavicencio, con el fin de que remitiera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicación número 50001 33 33 002 2012 00214 00, promovido por Vidales Méndez en contra del Inpec. Ese expediente fue aportado en físico por el referido despacho, digitalizado por esta Corporación y cargado en los índices 33 y 38 de Samai.

Frente a este aspecto, debe precisarse que las pruebas practicadas válidamente en un proceso pueden trasladarse a otro, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con su audiencia[17]. También pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra estructura su defensa con fundamento en aquella, o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda y la otra en el escrito de contestación. En este caso, las pruebas documentales que obran en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no requerían de ratificación para ser valoradas en este asunto, pues bastaba con que se diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 269 del CGP[18], para que alguna de las partes, si así lo consideraba, formulara tacha de falsedad, lo que no ocurrió[19], por lo que serán objeto de análisis.

Se precisa, además, que la declaración de Carlos Alberto Murillo Martínez puede valorarse porque fue practicada en el proceso primitivo con audiencia del Inpec y es contra esa parte que se aduce la referida prueba testimonial. 4. Objeto del litigio En la fijación del litigio, esta Corporación advirtió que con los documentos aportados con la demanda se constataron los requisitos objetivos para la prosperidad de la pretensión de repetición, referentes a la existencia de la condena[20], el pago de $238.258.460[21] y la calidad de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia como agente del Estado para la época en que se causó el daño[22]; así las cosas, se concluyó que la controversia giraba en torno a dos aspectos: el primero, determinar si le asistía responsabilidad patrimonial a Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo y, el segundo, establecer el monto exacto correspondiente a intereses de la suma que el Inpec solicitó en sede de repetición. Las partes manifestaron estar de acuerdo con la fijación del litigio, sin solicitar su ampliación y/o modificación. Por lo expuesto, la Sala comenzará por analizar el elemento subjetivo, relativo al dolo de quien dio lugar a la condena; solo en el caso de encontrarlo acreditado, entrará a determinar cuál fue el monto que pagó el Inpec por concepto de intereses, para excluirlos de la eventual condena.

Pues bien, para determinar si el demandado actuó con dolo resulta determinante reconstruir las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos objeto de la presente demanda, para lo cual se relacionará, en cuanto importa para resolver ese puntual aspecto, el material probatorio allegado al proceso. 5. Relación probatoria[23] 5.1. Lo probado en el proceso en lo relacionado con la declaración de insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales Méndez Mediante la Resolución número 6760 del 8 de julio de 2009, el Inpec nombró a Oswald Vidales Méndez en el cargo de “subdirector de establecimiento de reclusión, código 0196, grado 06 de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacías”, del cual tomó posesión el 9 de julio de 2009, a través del acta número 71 de 2009.

A través de la Resolución número 4378 del 25 de octubre de 2011 se le nombró en encargo como “director de establecimiento de reclusión, código 0195, clase III” de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacías, sin que dicho encargo implicara su desvinculación al cargo de subdirector. El 22 de marzo de 2012, Oswald Vidales Méndez le entregó formalmente la dirección del establecimiento de reclusión adscrito a la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías (Meta) a Carlos Alberto Murillo Martínez.

Así quedó registrado en el acta número 116, denominada “entrega de la Colonia Agrícola”, suscrita por Oswald Vidales Méndez, como “director saliente” y Carlos Alberto Murillo, como “director entrante”. En ese documento se registraron las siguientes observaciones (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): 2.1. ÁREA ADMINISTRATIVA: 2.1.1.

Material pendiente por dar de baja o chatarrizar En el área del Centro de Instrucción se encontró un material de transporte (9 vehículos 10 motocicletas) en completo estado de abandono y totalmente desvalijado elaborando el informe correspondiente a la Dirección Regional Central para que se iniciara la respectiva investigación. 2.1.2.

Situación del buldócer Se encontró en el área del centro de Instrucción y entrenamiento un buldócer marca Caterpillar modelo D4E Serie 2DJ00920, especial para agrícola en donde de acuerdo a información obtenida no tenía asignado ningún responsable y desde hace cinco años no está en funcionamiento. 2.1.3. Situación casino Al verificar la situación del casino que suministraba la alimentación al personal de funcionarios se pudo establecer que se estaba manejando con dinero en efectivo y que tenía una deuda de más de $15’000.000 de pesos en el comercio, motivo por el cual hubo necesidad de terminar con esa administración para que cancelara las deudas y se aprobó en consejo directivo la creación de una nueva administración de este de acuerdo a la normatividad vigente. 2.1.4.

Situación ladrillera Se encontró en el área del Centro de Instrucción y Entrenamiento una edificación la cual era empleaba como ladrillera en el año de 1994 y 1995, mediante contrato suscrito por la dirección general del INPEC y el contratante y desde el año 1996 por problemas de producción fue abandonado por el contratante y actualmente no está en funcionamiento, no se pudo hacer inventario porque no existe responsable alguno. 2.1.5.

Situación plantas de purificación Se encontró una planta de purificación de agua en el campamento de cola de pato y otra en el campamento central de servicio (…) afectando el suministro de agua potable al personal de funcionarios e internos de la colonia. 2.1.6. Vía Sardinata Mediante un reconocimiento se pudo establecer que la vía al campamento de Sardinata se encontraba cerrado por derrumbes en la vía desde diciembre del 2010 y fue por el motivo por el cual hubo la necesidad de cerrar el campamento en mención, haciéndose las reclamaciones correspondientes a la aseguradora y a la fecha no ha había una respuesta alguna.

2.2. ÁREA FINANCIERA 2.2.1. Cuentas de Difícil Cobro. Al verificar los estados financieros a cierre 31 de diciembre de 2011, se pudieron establecer las diferentes cuentas de difícil cobro por un valor total de $8’697.200 y que están en este proceso así: proyecto Porcicultura Vargas Mauricio, venta de cerdos (2/03/08) por un valor de $4’044.500, proyecto Ganadería Álvaro Orozco, venta de leche (noviembre y diciembre de 2006) por un valor de $2.371.700, proyecto Codorniz Yojan Bohórquez venta de huevos de codorniz (de junio a octubre de 2008) por un valor de $2’281.000.

2.3. ÁREA DE TALENTO HUMANO 2.3.1. Situación de Dragoneante Quevedo Moreno Oscar, quien a la fecha de la recepción de Establecimiento lleva 652 días sin laborar por un accidente de trabajo.

2.4. COMANDO DE VIGILANCIA 2.3.1. Se encontró que estaba aproximadamente 450 compensatorios pendientes por legalizar del personal del cuerpo de custodia y vigilancia por diferentes actividades que habían autorizado y comprometido el Comandante del Cuerpos de Custodia y Vigilancia. A través del oficio 130 CAMISAC-DIR -5568, Carlos Alberto Murillo, en su calidad de director del establecimiento de reclusión adscrito a la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías, presentó ante la dirección regional central del Inpec un informe de su gestión hasta el 10 de mayo de 2012; documento en el que, además, solicitó una auditoria “con personal técnico en cada una de las áreas” y denunció “temas que vienen de años atrás y que empañan el normal funcionamiento de la colonia agrícola”; los cuales enumeró así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): A. El manejo de las aguas residuales.

B. El no suministro de agua potable al personal de funcionarios e internos. C. El desvalijamiento del equipo de transporte inservible. D. La falta de productividad de las tierras, aspecto este que incide en los proyectos agropecuarios. E. La no corrección de las observaciones hechas en las diferentes auditorias por parte de McGregor F. La baja rentabilidad de los proyectos productivos el cual mensualmente en la revisión de los P y G siempre es negativo.

Posteriormente, el 22 de mayo de 2012, Carlos Alberto Murillo envió el oficio 130-CAMISAC-DI-5950 al director regional central del Inpec, a través del cual solicitó su “traslado del establecimiento o [la] renuncia, como director de la colonia penal agrícola de mínima seguridad de Acacías” y solicitó nuevamente “una auditoria (…) para que verifique la situación actual del establecimiento”.

En esos mismos términos, Carlos Alberto Murillo remitió el oficio 130 CAMISAC-DIR -5949 del 22 de mayo de 2012 al entonces director general del Inpec, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, con la “solicitud de traslado o renuncia a partir del día 15 de junio de 2012”, en la que puso de presente que no había un “entendimiento de sus políticas a nivel directivo”, que ello afectaba el ambiente laboral del establecimiento y no le permitía cumplir con las misiones institucionales.

A través de la Resolución número 2548 del 18 de julio de 2012, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, en su calidad de director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, declaró insubsistente el nombramiento de Oswald Vidales Méndez como subdirector de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías, así (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Por la cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario” El Director General de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. Declarar insubsistente el nombramiento del señor OSWALD VIDALES MÉNDEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. (…), titular del cargo de subdirector de establecimiento de reclusión código 096 clase I, de la Colonia de mínima seguridad de Acacías (Meta)

ARTÍCULO SEGUNDO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Brigadier General GUSTAVO ADOLFO RICAURTE TAPIA Director General Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC Mediante la Resolución número 2549 fechada ese mismo día, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, en su calidad de director general del Inpec, nombró a Víctor Manuel Tique como subdirector de Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacías.

Obra en el expediente su hoja de vida, además de un certificado laboral expedido por el Inpec. Por lo anterior, Oswald Vidales Méndez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se anulara la Resolución número 2548 del 18 de julio de 2012. Como concepto de violación esgrimió desviación de poder, abuso de autoridad, omisión de la ley y falta de motivación; en síntesis, sostuvo que el acto acusado carecía de motivación y obedeció a razones diferentes al mejoramiento del servicio, motivo por el cual su expedición fue irregular.

El entonces apoderado del Inpec contestó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; en su escrito, fundó la defensa de la entidad en dos argumentos. El primero, que el cargo que desempeñaba Oswald Vidales Méndez era de libre nombramiento y remoción y que su insubsistencia dependía de la discrecionalidad del nominador y no requería motivación alguna, el segundo, que era “inconveniente la permanencia de Vidales Méndez en el cargo de subdirector da establecimiento carcelario” por su participación en un accidente de tránsito que ocasionó la muerte de un sujeto y las lesiones personales a otro; hechos por los que se adelantaba un proceso de reparación directa en contra del Inpec y que habían generado una “difícil situación laboral”.

Mediante sentencia del 31 de julio de 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio, se declaró la nulidad del acto administrativo de insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales Méndez y, además, se ordenó al Inpec reintegrarlo al cargo que ocupaba o a otro igual o equivalente. A continuación, se trascribe el argumento principal allí consignado (de forma literal, incluso con posibles errores)[24]: Atendiendo las circunstancias del caso sometido a estudio, el Despacho considera que se configuró la desviación de poder como un vicio en la causa del acto administrativo, por cuanto en la indagación probatoria se consta que el acto aparentemente válido persiguió un fin distinto al señalado por el legislador, pues está claro que la administración obró arbitraria y apresuradamente en relación con el actor, disfrazando la aparente legalidad del acto de retiro con su verdadera intención, cuál era la de culparlo por lo sucedido con un accidente de tránsito que dio lugar a la impetración de una demanda de reparación directa, presuntamente con una posible condena en contra del INPEC y una difícil situación laboral en el penal.

La anterior decisión fue apelada por el Inpec y confirmada el 26 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo del Meta. La motivación de esa sentencia fue la siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)[25]: Se insiste, la insubsistencia del actor no estuvo inspirada en el desempeño laboral, sino su único fin fue sancionar al actor por un accidente vehicular que supuestamente él ocasionó en estado de embriaguez, comprometiendo eventualmente la responsabilidad patrimonial de la Entidad, cuando existían otros medios para investigar su comportamiento como funcionario y tomar las medidas correspondientes.

Aún en el evento de que se llegue a condenar patrimonialmente a la Entidad por los hechos acaecidos el 12 de febrero de 2011, tampoco por esa razón, hubiese sido una justificante válida haber retirado del servicio al accionante, porque también para esa situación existen otros mecanismos para resarcir, como es la acción de repetición. Se resalta, en este punto, que uno de los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, que conformaba esa Sala de decisión, salvó el voto e indicó que no acompañaba la decisión mayoritaria porque, a su juicio, la insubsistencia de Oswald Vidales Méndez tuvo como único propósito el buen servicio y “prescindir de los servicios de quien no hizo bien su función de administrar la Colonia”.

El 27 de julio de 2018, a través de la Resolución número 003709, se reintegró a Oswald Vidales Méndez a un cargo en la planta global del Inpec, en acatamiento a la decisión que adoptó, el 26 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta. 5.2. Lo probado en relación con el accidente de tránsito en el que se vio involucrado Oswald Vidales Méndez En escrito presentado el 6 de abril de 2012, Luis Alfonso Ruiz Moreno y otros, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra el Inpec, con el fin de que se le declarara responsable de los daños ocasionados por la muerte de Nixon Ruiz Moreno y las lesiones de Luis Evelio Franco Moreno, en hechos ocurridos el 12 de febrero de 2011.

En la demanda se narró que, mientras las víctimas se desplazaban en una motocicleta, en la vía que de Bogotá conduce hacia Acacías, fueron arrolladas por un vehículo de propiedad del Inpec, que era conducido por el entonces subdirector de la Colonia Agrícola de Mínima Seguridad de Acacías, Oswald Vidales Méndez. 5.3. Prueba testimonial 5.3.1.

En la declaración que brindó Carlos Alberto Murillo Martínez[26] en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 50001-33-33-002-2012-00214-00, indicó que se desempeñó como director del establecimiento carcelario denominado colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías desde el 8 de diciembre de 2011 hasta el 1° de diciembre de 2012; que, para el momento de su llegada, se encontraba encargado de la dirección el capitán Oswald Vidales Méndez, quien inicialmente le entregó ese establecimiento “con un acta (…) que no cumplía con la normatividad establecida” y que solo tres meses después se logró concretar un documento de entrega completo por parte del entonces director en encargo.

Explicó que ese documento daba cuenta de las irregularidades que se presentaban en el funcionamiento del centro penitenciario; al respecto, resaltó que se encontraban unos vehículos chatarrizados, un buldócer de más o menos 156 millones de pesos desvalijado, cuentas de difícil cobro por valor de 8 millones de pesos, en las que no se había adelantado ninguna gestión, 450 compensaciones sin legalizar; que el “casino”, donde se suministraba la alimentación a los guardias, tenía una deuda de 16 millones de pesos, aproximadamente, y que algunas plantas de purificación de agua se encontraban totalmente abandonadas.

Expuso que, por la situación puesta de presente, comenzó a impartir órdenes y a adelantar los correctivos del caso; que ello incomodó a algunas personas, entre ellos a los dos subdirectores de ese establecimiento carcelario, Oswald Vidales y Liliana Padrón, lo que dio inicio a una serie de problemas y tornó el “ambiente laboral muy pesado, yo ya dije no puedo trabajar en estas circunstancias”, motivo por el cual, el 22 de mayo de 2012, pasó una solicitud al director general del Inpec en la que pidió su traslado o que le aceptara su renuncia al cargo.

Recordó que después de eso, a los 15 días aproximadamente, llegó la insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales y aclaró que él no tenía “atribuciones para dar de baja a nadie”, porque ello era competencia exclusiva del director general del Inpec. Manifestó que en el cargo vacante se nombró a “Tique”, quien, no solo cumplía con el perfil que se requería, sino que cumplió a cabalidad con cada una de las funciones a él encomendadas. 5.3.2.

En este proceso de repetición declaró Lorena Velásquez Grajales[27], quien manifestó que trabajó en el Inpec como subdirectora de talento humano; que, por su cargo, conoció el desempeño del capitán Oswald Vidales Méndez y calificó su gestión como “deficiente” por “situaci[ones] de índole administrativo, de manejo personal, tenía inconvenientes de manejo”; refirió que de ello dio cuenta su acta de entrega, en la que quedaron consignados los asuntos a los que “no le dio trámite”.

Aseguró que Oswald Vidales Méndez tuvo “problemas en materia de cumplimento de los compromisos que tenía como director de establecimiento”; que no tenía conocimiento de si se había adelantado una investigación en materia disciplinaria en su contra, porque no era parte de su competencia como subdirectora de talento humano, pero que “en materia de evaluación“ en la historia laboral de Oswald Vidales Méndez debió quedar el soporte de la calificación de su gestión; sin embargo, no recordó de cuánto fue su evaluación. Aclaró que el entonces director general del Inpec, en uso de su facultad discrecional y en aras de contribuir a la mejora en la prestación del servicio, declaró insubsistentes a algunos directores de establecimientos carcelarios que no cumplían con los objetivos trazados, entre ellos a Oswald Vidales, y que “no fue un tema personal o arbitrario por parte del nominador, fue un tema objetivo y fundado en la mejora del servicio, y así se puede ver en el acta de entrega y de recibo”.

Indicó que quien lo reemplazó en el cargo fue el “capitán Tique”; que las “comisiones de servicio, cosas administrativas, manejo de personal, e[ran] temas que estaban rezagados [y] fueron subsanados y solucionados (…) sobretodo temas de personal, viáticos, comisiones, movimientos de personal”, por lo que, a su juicio, sí se presentó una mejoría en el servicio.

Por último, aclaró que desde enero de 2013 no tenía vinculación laboral con el Inpec. 5.3.3. Por su parte, Pompy Arubal Pinzón Barón[28] indicó, en este proceso de repetición, que era coronel retirado de la Policía Nacional y que, para la época de los hechos, se desempeñaba como director de custodia y vigilancia en el Inpec. Describió a Oswald Vidales Méndez como una persona “muy tranquila” y “lenta en su trabajo”, que no estaba alineada con las pautas de eficacia y eficiencia que querían los niveles directivos del Inpec; también le cuestionó su falta de “dinamismo”.

Manifestó que Oswald Vidales Méndez estaba a cargo de la colonia de Acacías, una cárcel insignia porque, por sus proyectos productivos, era auto sostenible; que en una oportunidad pasó “revista” a ese establecimiento y notó desgobierno y falta de control, indicó que “esa cárcel era un mugrero (…) un desorden, (…) se estaba cayendo (…) y que habían “carros abandonados”; además, que los proyectos productivos de la cárcel “fueron decayendo”.

Aclaró que esa visita no quedó documentada, pero que él expuso la situación de forma verbal “en una reunión que había los lunes” y que fue por eso que se “dispone a Murillo como director, porque la cárcel estaba mal arreglada”. Narró que cuando “el general Murillo” llegó como nuevo director de la colonia agrícola le manifestó que Vidales “torpedeaba su administración y todos los procesos que había iniciado”, que “se le convirtió en una persona que no era eficiente (…) una piedra en el zapato” y que, a raíz de lo expuesto, “el general Murillo” presentó su renuncia condicionada, porque “no podía trabajar con un señor de estos, por su ineficiencia y su falta de compromiso”.

En cuanto al motivo que fue determinante para que se declara insubsistente el nombramiento de Vidales, precisó que correspondió al informe rendido por el “general Murillo”, quien al momento de recibir la dirección de la colonia agrícola advirtió varias inconsistencias que se estaban presentando en ese lugar. Refirió que él era, en su momento, el que “más interactuaba” con los cargos directivos de nivel central y que el entonces director general del Inpec, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, también prescindió de otros funcionarios ineficientes, siempre en busca de un mejoramiento del servicio.

Aclaró que quien reemplazó a Vidales “en la carrera penitenciaria [fue] el teniente Tique”, a quien describió como una persona eficiente, con mucha experiencia y que mejoró la cárcel notablemente, tanto así que “en el siguiente análisis no tenía tantas observaciones como se realizaban en su momento y tenía menos llamados de atención”. 5.4.4.

Vale la pena precisar que el apoderado del Inpec advirtió en sus alegatos de conclusión que las declaraciones rendidas por Pompy Arubal Pinzón Barón y Lorena Velásquez Grajales debían considerarse sospechosas, porque, para la época de los hechos, eran empleados del aquí demandado; además, porque el primero de los sujetos mencionados indicó que 10 días atrás había tenido contacto con el aquí demandado.

Se advierte que la entidad demandante no tachó el testimonio de Pompy Arubal Pinzón Barón ni de Lorena Velásquez Grajales durante el desarrollo de la audiencia de pruebas y que solo esperó hasta los alegatos de conclusión para poner de presente las circunstancias que, en su criterio, afectaban la credibilidad de esos testigos. Pese a lo anterior, la Sala analizará este aspecto porque, en todo caso, tanto la declaración de Pompy Arubal Pinzón Barón como la de Lorena Velásquez Grajales e, incluso, la de Carlos Alberto Murillo Martínez, resultan relevantes para resolver este litigio.

En efecto, es cierto que para la época de los hechos existió una relación de dependencia laboral entre los testigos y el entonces director general del Inpec Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, pero no por ello estas declaraciones deben descartarse de plano, por la sencilla razón de que solo los entonces funcionarios del Inpec pudieron conocer las circunstancias puntuales que rodearon la insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales Méndez.

En ese entonces, Pompy Arubal Pinzón Barón se desempeñaba como director de custodia y vigilancia en el Inpec; Lorena Velásquez Grajales como subdirectora de talento humano y Carlos Alberto Murillo Martínez como director de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías, cargos que les permitieron conocer, de una u otra forma, el desempeño laboral de Oswald Vidales Méndez.

También se precisa que el hecho de que Pompy Arubal Pinzón Barón hubiese tenido contacto con el demandado escasos días antes de la audiencia de pruebas no le permite a la Sala establecer un vínculo entre ellos que afecte, por esa sola razón, su credibilidad; además, debe tenerse en cuenta que su relato fue claro y que en él no se advierten contradicciones.

En definitiva, aunque la Sala valorará los testimonios de Pompy Arubal Pinzón Barón, Lorena Velásquez Grajales y Carlos Alberto Murillo Martínez, lo hará con mayor rigor, teniendo en cuenta las demás pruebas que reposan en el expediente y las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica. 6. Caso concreto 6.1. Consideraciones generales Previo a examinar si la actuación que se le endilgó al demandado puede o no calificarse como dolosa, la Sala considera pertinente realizar unas consideraciones generales acerca de las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001, las cuales resultan aplicables al caso concreto.

Esta Subsección, mediante sentencia del 6 de julio de 2017 (exp. 45.203)[29], señaló que las presunciones que contempló la Ley 678 de 2001 son legales, esto es, que admiten prueba en contrario, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo.

Asimismo, esta Subsección ha destacado que quien invoque en la demanda de repetición una presunción prevista en la Ley 678 de 2001 deberá probar el supuesto de hecho en que se funda, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, sin perjuicio de que la parte contraria desvirtúe la conclusión que se presume[30]. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-354 de 2020[31], fijó unos presupuestos constitucionales que debían ser tenidos en cuenta por los funcionarios judiciales al resolver las demandas de repetición. Entre ellos, la alta corte advirtió que la entidad demandante debía probar plenamente y, al margen del análisis efectuado en la providencia que declara la responsabilidad del Estado, “la atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave”.

Además, la referida corporación judicial indicó que las presunciones legales de dolo y culpa grave, contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, no relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales, como por ejemplo, la desviación de poder, pues “está prohibida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado contenidas en la providencia condenatoria a la administración”, toda vez que la determinación de la responsabilidad del agente debe sustentarse en los elementos de juicio allegados al proceso de repetición, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su derecho de defensa[32]. 6.2.

La imputación de la responsabilidad al demandado a título de dolo 6.2.1. Para resolver este punto, lo primero será decir que el Inpec solicitó en la demanda que se condenara a Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo, por cuanto profirió el acto de insubsistencia de Oswald Vidales Méndez con desviación de poder, porque su real intención fue culparlo por lo sucedido en un accidente de tránsito que dejó como saldo 1 muerto y 1 herido y que originó una demanda de reparación directa en contra del Inpec.

Entonces, en el caso en comento, la entidad demandante alegó que se materializó la presunción de dolo consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. Entre tanto, el demandado aclaró que el acto administrativo de insubsistencia tuvo como única finalidad la mejora del servicio; que el desempeño laboral de Vidales Méndez, previo a su desvinculación, “no atendía a la misión de la entidad y su buen servicio” y que la persona que lo remplazó en el cargo mejoró las condiciones de prestación de ese servicio; al tiempo que advirtió que la suma por la que se repetía no le era imputable a él, sino a la deficiente y errada defensa del abogado del Inpec dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió Oswald Vidales Méndez.

En cuanto a la definición de dolo contenida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001[33], la normativa expone que, “cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado”, su conducta es dolosa y esta se presume, según el numeral 1, cuando se obra con desviación de poder. La causal de desviación de poder, según la doctrina[34], tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o una autoridad competente persigue fines diferentes a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como por ejemplo, cuando con su expedición no se pretende satisfacer el interés general, la búsqueda del bien común o el mejoramiento del servicio público, concepto con el cual coincide la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado: La causal de nulidad de los actos administrativos, por desviación de poder (…) se presenta cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tiene en cuenta motivos distintos a aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.

La desviación de poder se configura, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley”[35] (se destaca). En este punto, vale la pena advertir que Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, al contestar la demanda, propuso la “excepción” que denominó “ausencia de (…) dolo”. Esta Sección ha definido la excepción perentoria o de fondo como aquella que representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y que excluye los efectos jurídicos perseguidos por la demanda;

“quien propone una excepción al ser demandado, en realidad lo que hace es alegar hechos nuevos, distintos a los expuestos en el libelo introductorio e impeditivos o extintivos del derecho pretendido por el actor”[36]. En el presente caso, el planteamiento que a título de excepción hizo el demandado, consistente en la ausencia de dolo, constituye uno de los supuestos para la prosperidad de la demanda de repetición, motivo por el cual ese asunto es la materia de fondo del litigio que debe ser resuelto por esta Sala. 6.2.2.

En el expediente reposa la Resolución número 2548 del 18 de julio de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento efectuado a Oswald Vidales Méndez, como subdirector de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías y, de entrada, se advierte que fue suscrita por el aquí demandado, “en uso de facultades legales” como director general del Inpec.

Ese acto administrativo fue anulado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2012-00214-00, en el que se concluyó que la declaración de insubsistencia del mencionado señor se tradujo en una decisión arbitraria, pues el demandado, en su condición de director general del Inpec, lo removió de su cargo con el objeto de “sancionarlo” por un accidente vehicular que este ocasionó y por el cual cursaba un proceso de reparación directa en contra del Inpec.

Entonces, lo primero que debe examinar la Sala es si la insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales Méndez fue proferida con la intención de culparlo por lo sucedido en un accidente de tránsito, que dejó como saldo 1 muerto y 1 herido y que originó una demanda de reparación directa en contra del Inpec. Al respecto, se probó que, en ejercicio de la acción de reparación directa, se interpuso una demanda en contra del Inpec, en la que se narró que el 12 de febrero de 2011 uno de sus funcionarios, Oswald Vidales Méndez, estuvo involucrado en un accidente de tránsito en el que resultó muerto Nixon Ruiz Moreno y lesionado Luis Evelio Franco Moreno. También está acreditado que cuando el apoderado del Inpec contestó la demanda en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2012-00214-00 justificó, de alguna forma, la insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales Méndez en el accidente de tránsito que este ocasionó y a la consecuente acción de reparación directa que se adelantaba en contra del Inpec.

En las sentencias proferidas en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50001-33-33-002-2012-00214-00 se consideró que la Resolución número 2548 del 18 de julio de 2012 fue expedida con desviación de poder; conclusión que encontró respaldo en las manifestaciones realizadas por el mismo apoderado del Inpec al contestar la demanda.

Es así como para el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio “la verdadera razón para la desvinculación la informa el mismo apoderado de la entidad cuando en la contestación expresa: ‘(…) es ineludible señalar que el señor Oswald Vidales Méndez para el 12 de febrero de 2011 (…) condujo el vehículo (…) propiedad del Inpec, colisionando aparatosamente con una motocicleta’”; argumento reiterado en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, así: “los motivos reales que tuvo la administración para retirar al demandante no fueron otros que la demanda de reparación directa (…) con ocasión de un accidente de tránsito que al parecer fue ocasionado por el actor (…) en un vehículo de propiedad del Inpec, tal como ella, de manera expresa, lo dijo en la contestación de la demanda”.

Así las cosas, tanto el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio como el Tribunal Administrativo del Meta le dieron alcance demostrativo, por confesión, a lo expuesto por el entonces apoderado del Inpec en lo relacionado con que la insubsistencia del nombramiento de Oswald Vidales Méndez tuvo su origen en el accidente de tránsito que este ocasionó, pese a que existía una expresa prohibición legal para ello, si se tiene en cuenta que, según el artículo 195 ejusdem, no vale la confesión de los representantes de las entidades públicas, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas[37].

Entonces, resulta evidente que no se le pueden dar plenos alcances demostrativos a las decisiones que se profirieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que ese juicio previo y diferente al de la referencia no implica la responsabilidad subjetiva del demandado, pues su conducta dolosa debe quedar establecida de manera plena e individualizada en este proceso de repetición. Debe tenerse en cuenta que el juicio de legalidad que se realizó en el proceso contencioso, que dio lugar a la condena, fue respecto de la entidad demandante y que Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia no fue vinculado al mismo.

Lo reseñado exige que el demandado tenga la oportunidad de cuestionar el elemento subjetivo que se requiere para determinar su responsabilidad, sin que quepa oponerle las conclusiones a las que se llegó sobre el particular en un juicio en el que, se repite, no fue parte. Se precisa que los procesos de nulidad y restablecimiento están orientados a analizar la procedencia y necesidad de supresión de un acto administrativo y la eliminación de sus consecuencias jurídicas, en la medida en que se alega que adolece de vicios de legalidad.

Es por ello que la sentencia proferida en un juicio de legalidad de un acto administrativo no acredita, por sí misma, el dolo de un servidor público, análisis en el que es necesario verificar el despliegue conductual del agente. Con lo anterior no pretende la Sala realizar un nuevo juicio de lo que se decidió en las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicación número 50001 33 33 002 2012 00214 00, que, además, hicieron tránsito a cosa juzgada, sino que la determinación de la responsabilidad de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia en sede de repetición se sustentará en los elementos de juicio allegados a este proceso, en el que ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

No queda duda entonces sobre la necesidad de volver, íntegramente, sobre la conducta del entonces agente estatal, para así determinar si puede catalogarse como dolosa, lo que, además, encuentra respaldo en la autonomía e independencia que caracteriza a este medio de control. 6.2.3. La Sala advierte, de entrada, que el Inpec no probó en sede de repetición la conducta dolosa que, en los términos del citado artículo 5, numeral 1, de la Ley 678 de 2001, le imputó al aquí demandado, porque, como se expondrá a continuación, los elementos probatorios allegados a este proceso no dan cuenta de que su comportamiento se produjo con la intención de realizar de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Para llegar a esa conclusión lo primero que debe aclararse es que el aquí demandado suscribió el acto de desvinculación de Oswald Vidales Méndez el 18 de julio de 2012, con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 407 de 1994, por el cual se estableció el régimen de personal del Inpec y que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 108 del 15 de marzo de 1995[38].

Esa norma señaló, en su artículo 8, que los ciudadanos que presten sus servicios en el Inpec ostentan el carácter de empleados públicos, con régimen especial; también dispuso en el artículo 49, de forma enfática, que una de las causales de retiro para los empleados era la declaración de insubsistencia de su nombramiento; por último, el artículo 10 determinó que los empleos se clasificarían en dos categorías, como de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, así (se transcribe de forma literal): Artículo 10.

Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación: Director general del instituto nacional penitenciario y carcelario, secretario general subdirectores, jefes de oficina, asesores. directores regionales, jefes de división, directores y subdirectores de establecimientos carcelarios y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jomada diaria inferior a cuatro (4) horas.

Son de carrera los demás empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelano, Inpec. De la simple lectura del artículo 10 del Decreto 407 de 1994 se advierte que el cargo denominado “subdirectores de establecimientos carcelarios”, que ocupaba Oswald Vidales Méndez para la época de los hechos, se encontraba enlistado dentro de los de libre nombramiento y remoción. Acerca de la discrecionalidad en la remoción de empleos de libre nombramiento y remoción no hay necesidad de hablar en extenso porque, sobre este punto, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha sido clara en señalar lo siguiente[39]: Así las cosas, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que pasar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. (…) En este sentido, al ser un cargo de libre nombramiento y remoción conlleva que el acto de insubsistencia no debe contener una motivación expresa porque se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general.

Esa línea jurisprudencial encuentra respaldo en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004[40], también vigente para la época de los hechos y que contemplaba la facultad discrecional de remover a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción; potestad nominadora que, en el caso del Inpec, radica en su director general, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 4151 de 2011[41].

En definitiva, el acto de desvinculación de Oswaldo Vidales Méndez era discrecional y no requería ser motivado por Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia. 6.2.4. Además, no obra ningún otro medio de prueba que le permita a la Sala inferir que la declaratoria de insubsistencia se adoptó como represalia al accidente de tránsito referido; todo lo contrario, la relación probatoria permite establecer que el elemento volitivo del demandado al proferir al acto de insubsistencia estuvo regido por la finalidad del buen servicio.

De las pruebas se puede establecer que, desde el 8 de julio de 2009, Oswald Vidales Méndez se desempeñaba como subdirector de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías y que, a partir del 25 de octubre de 2011, se le encargó la dirección de ese establecimiento carcelario. El encargo de Oswald Vidales Méndez terminó cuando llegó el nuevo director, Carlos Alberto Murillo Martínez, quien rindió su versión de los hechos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ese testigo refirió que se desempeñó como director de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías desde el 8 de diciembre de 2011; que Oswald Vidales Méndez pretendía hacerle entrega del establecimiento con un documento que no cumplía con la normativa vigente y que solo hasta el 22 de marzo de 2012 consolidaron un acta que fue suscrita por ambos -por el director entrante Carlos Alberto Murillo y por el saliente Oswald Vidales Méndez-.

El documento que mencionó el testigo obra en el proceso y da cuenta de que, para ese momento, en ese establecimiento carcelario había 9 vehículos y 10 motocicletas desvalijadas; un buldócer Caterpillar en estado de abandono, una deuda de $15’000.000 en el ”casino”, lugar en el que se le suministraba la alimentación a los funcionarios; dos plantas de purificación de agua con un deficiente funcionamiento, cuentas de “difícil cobro” por la suma de $8’697.200 y 450 compensatorios del personal del cuerpo de custodia y vigilancia sin legalizar.

Carlos Alberto Murillo Martínez expuso en su declaración que, por la situación puesta de presente, comenzó a impartir los correctivos del caso y que ello incomodó a algunas personas, entre ellos al entonces subdirector Oswald Vidales Méndez, lo que tornó en un “ambiente laboral muy pesado”, al punto de enviar una solicitud al entonces director general del Inpec, Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, solicitando su traslado o la aceptación de su renuncia. Lo anterior encuentra respaldo en las demás pruebas aportadas al proceso, en concreto, en los oficios 130 CAMISAC-DIR -5949 y 130-CAMISAC- DI-5950, ambos del 22 de mayo de 2012 y enviados por Carlos Alberto Murillo Martínez a la dirección general y regional del Inpec, respectivamente; a través de los cuales solicitó, textualmente, su “traslado del establecimiento o [la] renuncia, como director de la colonia penal agrícola de mínima seguridad de Acacías” y puso de presente que no había un “entendimiento de sus políticas a nivel directivo”, que ello afectaba el ambiente laboral del establecimiento y no le permitía cumplir con las misiones institucionales.

Las declaraciones de Lorena Velásquez Grajales y Pompy Arubal Pinzón Barón también son ilustrativas en este aspecto. El primero de los testigos, la entonces subdirectora de talento humano, calificó la gestión de Oswald Vidales Méndez como “deficiente” y resaltó que en su acta de entrega quedaron consignados los asuntos a los que “no les dio trámite”.

Por su parte, Pompy Arubal Pinzón Barón, entonces director de custodia y vigilancia en el Inpec, indicó que Oswald Vidales Méndez no estaba alineado con las pautas de eficacia y eficiencia que exigía el nuevo director del establecimiento carcelario de Acacías, el “general Murillo”, quien presentó “su renuncia condicionada” porque “no podía trabajar con un señor de estos, por su ineficiencia y su falta de compromiso”; además, señaló que el “motivo determinante” que originó esa insubsistencia fue un acta, en la que quedaron consignadas las irregularidad con las que el “general Murillo” recibió la dirección de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías.

En síntesis, después del encargo de Oswald Vidales en la dirección de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías, ese cargo fue recibido por Carlos Alberto Murillo Martínez, quien desde el momento de la entrega advirtió irregularidades en el funcionamiento de ese centro carcelario. La Sala precisa, en este punto, que pese a que no se tiene conocimiento de si esas anomalías fueron imputables a la gestión de Oswald Vidales o a una administración pasada, lo que sí está acreditado es que Carlos Alberto Murillo Martínez, en mayo de 2012, puso en conocimiento del aquí demandado, y entonces director general del Inpec, la falta de entendimiento de sus políticas a nivel directivo y cómo ello afectaba el ambiente laboral del establecimiento y no le permitía cumplir con las misiones institucionales, escrito en el que, además, de manera categórica, solicitó su “traslado o [la aceptación de su] renuncia”.

Murillo Martínez aseguró, en su declaración, que el entonces subdirector Vidales fue una de las personas que se “incomodó” con sus nuevas políticas y que afectaba el ambiente laboral. Poco menos de dos meses después, en julio de 2012, se declaró insubsistente su nombramiento. No sobra destacar, por último, que no se probó que con el retiro de Oswald Vidales Méndez se desmejoró el servicio, pues en ningún momento el Inpec alegó que Víctor Manuel Tique, la persona que reemplazó a Oswald Vidales como subdirector de la colonia agrícola de mínima seguridad de Acacías, no cumplía con los requisitos mínimos para asumir ese cargo o que no llevó a cabo las responsabilidades a él encomendadas; incluso, a juicio de los testigos Pompy Arubal Pinzón Barón, Lorena Velásquez Grajales y Carlos Alberto Murillo Martínez, el referido señor cumplió a cabalidad con sus funciones.

En el contexto puesto de presente, este cuerpo colegiado negará las pretensiones de la demanda, porque no se probó que el demandado actuó con desviación de poder en los hechos bajo examen; por el contrario, lo que se estableció fue que, dentro del margen de maniobrabilidad y discrecionalidad que le asistía en su condición de director general del Inpec, hizo uso de su facultad nominadora y declaró insubsistente el nombramiento del señor Vidales Méndez, teniendo en cuenta los esquemas y políticas directivas que en ese momento él consideró adecuados y las finalidades del buen servicio del Estado.

No sobra precisar, para terminar, que al rechazarse de forma íntegra las pretensiones de la demanda, esta Sala queda relevada del estudio de la excepción de “cobro de lo no debido”, que formuló Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia al contestar la demanda. 6.2.6. A modo de conclusión, aunque en el expediente reposan las sentencias que anularon la Resolución número 2548 de 2012, lo cierto es que las consideraciones en ellas plasmadas no prueban por sí solas la materialización de la imputación subjetiva elevada en contra de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia a título de dolo, por obrar con desviación de poder; adicionalmente, no obra en el proceso ningún otro medio de prueba que dé cuenta de su aspecto volitivo, esto es, del “querer” del demandado dirigido a desplegar la conducta ajena al servicio, por lo que la imputación realizada en su contra no está llamada a prosperar. 7.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal (se destaca).

De la lectura de la norma se desprende, entre otras cosas, que en los procesos en los que se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que la demanda se hubiese presentado “con manifiesta carencia de fundamento legal”. El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público.

Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que” la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”[42]; criterio que ha sido reiterado por esta Subsección en múltiples pronunciamientos[43].

Bajo ese entendido, dado que en el proceso de la referencia se persigue un interés público y que la Sala no advierte que la demanda se haya interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal[44], no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de repetición.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE la presente actuación, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | VF. ----------------------- [1] Folios 2 a 10 del cuaderno principal. [2] Previo a la admisión proferida por esta Corporación, el expediente fue remitido, inicialmente, al Jugado 62 Administrativo del Circuito de Bogotá, ente judicial que declaró su falta de competencia por factor funcional, y remitió el proceso a esta Corporación (folio 86 del cuaderno 1). [3] Folio 114 del cuaderno 1. [4] Folios 189 a 196 del cuaderno 1. [5] Folios 166 a 174 del cuaderno 1. [6] Se decretaron como pruebas los documentos allegados con la demanda y con su contestación (documentos que obran de folios 21 a 81 del cuaderno 1 y en el CD obrante a folio 141 del cuaderno principal); asimismo, por petición de la parte demandada, se ordenó oficiar al Inpec para que remitiera copia de los procesos disciplinarios adelantados en contra de Oswald Vidales Méndez.

También se requirió, de oficio, al Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Villavicencio, con el fin de que remitiera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 50001 33 33 002 2012 00214 00, promovido por Oswald Vidales Méndez en contra del Inpec. Por último, se decretaron los testimonios de Pompy Arubal Pinzón Barón y Lorena Velásquez Grajales, solicitados por el demandado para establecer las razones por las cuales fue declarado insubsistente el nombramiento de Oswald Vidales Méndez.

Mediante correo electrónico, el Inpec allegó la documentación referida de forma digital; por su parte, el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Villavicencio aportó lo requerido, información se cargó en el aplicativo Samai, cuya autorización a las partes para que accedieran al expediente se llevó a cabo el 23 de junio de 2021. [7] Índice número 62 de Samai. [8] Índice número 65 de Samai. [9] Índice número 63 de Samai. [10] Índice número 64 de Samai. [11] En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia del CPACA sin la reforma que sobre este aspecto dispuso la Ley 2080 de 2021, en tanto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de dicha norma, esas modificaciones “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley”. [12] El artículo 149 del CPACA, sin la modificación contenida en el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, dispuso lo siguiente: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 13.

De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional (se destaca). [13] En la parte resolutiva de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio, el 31 de julio de 2014, se dispuso que la entidad demandada debía cumplir esta sentencia dentro de los términos consagrados en el artículo 192 del CPACA (folio 53 del cuaderno principal) y esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Meta.

De este modo, la condena que sirve de causa a las pretensiones de repetición debía cumplirse en los términos previstos por los artículos 192 del CPACA, lo que indica que el Inpec tenía un plazo de 10 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir de la ejecutoria del fallo de segunda instancia. [14] Folio 63 del cuaderno principal. [15] Folio 62 del cuaderno principal. [16] Folio 20 del cuaderno principal. [17] Código General del Proceso.

Artículo 174. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella (…). [18] Artículo 269. La parte a quien se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, en el curso de la audiencia en que se ordene tenerlo como prueba (…). [19] Así se ha determinado en otras decisiones: ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencias de 9 de julio de 2014, expediente 29.404; del 6 de noviembre de 2020, expediente 65.034 y del 20 de noviembre de 2020, expediente 65.445. [20] Al respecto, se aportaron las providencias proferidas por el Juzgado 2º Administrativo de Oralidad del Circuito de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta el 31 de julio de 2014 y el 26 de abril de 2016, respectivamente, que obran a folios 17 a 57 del cuaderno 1. [21] Para ello, se aportó una certificación del 4 de noviembre de 2016, suscrita por la coordinadora del grupo de tesorería del Inpec, en la que se consignó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): Que el día 19 de octubre/2016 fue girada la Resolución 004462 del 09 de septiembre/2016, con orden de pago presupuestal 274543116, abono valor neto cero (0) y con orden de pago No. presupuestal 295451116, abono por valor de $106’729.502 a favor del señor Oswald Vidales Méndez, beneficiario dentro del proceso No. 2012-00214-01 por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados, del período comprendido entre el 01 de agosto de 2012 hasta el 31 de julio de 2016, (…), abono por valor de $83’390.461 a favor del doctor Fernando Rodríguez Martínez, beneficiario final apoderado dentro del proceso, abono realizado el día (…), abono por valor de $3’927.700 a favor de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, con orden de pago no presupuestal 295020916, abono por valor de $8’347.700 a favor de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO, con orden de pago 295021316, abono por valor de $3’927.700 a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con orden de pago no presupuestal 295021916, abono por valor de $11’783.700 a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con orden de pago no presupuestal 295021916, abono por valor de $107.200, a favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, con orden de pago no presupuestal 295022526, abono por valor de $4’278.200 a favor de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR REGIONAL DEL META COFREM, con orden de pago no presupuestal 295022916, abono por valor de $3’208.700 a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, con orden de pago no presupuestal 295023216, abono por valor de $2’139.200 a favor del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, abono realizado el día 27 de octubre de 2016, con orden de pago no presupuestal 295020616, abono cheque No. 6526 valor de $10’418.397 a favor del FONDO NACIONAL DEL AHORRO, abono realizado el día 01 de noviembre de 2016.

También se aportó: i) la Resolución número 4462 del 09 de septiembre de 2016; ii) el registro presupuestal de compromisos número 778016 del 15 de septiembre de 2016 y iii) la orden de pago presupuestal número 274543116 del 29 de septiembre de 2016; documentos que coincidieron en señalar que el valor a pagar era de $238.258.460. [22] En lo que tiene que ver con este requisito, se aportó la Resolución número 002548 de 2012, que declaró insubsistente el nombramiento de Oswald Vidales Méndez, suscrita por el hoy demandado Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, en calidad de director general del Inpec.

También se allegó el Decreto número 00466 del 17 de diciembre de 2010, en el que se nombró al demandado en el cargo de “director general de entidad descentralizada, código 0015, grado 24” del Inpec; así como el Decreto 3065 del 20 de diciembre de 2013, a través del cual se le aceptó su renuncia al cargo. [23] Vale la pena precisar que el material probatorio que se consignará a continuación obra en los índices números 32, 33, 37 y 38 de Samai. [24] Folios 17 a 35 del cuaderno 1. [25] Folios 40 a 57 del cuaderno 1. [26] Testimonio que se recibió en la audiencia de pruebas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicación número 50001 33 33 002 2012 00214 00 y que obra en el índice número 37 de Samai. [27] Testimonio que se recibió en la audiencia de pruebas que obra en el índice número 62 de Samai. [28] Testimonio que se recibió en la audiencia de pruebas que obra en el índice número 62 de Samai. [29] Criterio reiterado por esta misma Subsección, a través de sentencia del 7 de agosto de 2017, exp. 42.777. [30] Al respecto, se ha mencionado lo siguiente: Los hechos en que se apoya una presunción legal que se invoca en una demanda de repetición se deben probar y, por tanto, opera a favor de quien la propuso, relevándola de la demostración del hecho inferido en la disposición que la contempla, a menos que la otra parte desvirtúe la conclusión que se presume.

La exención de la prueba mediante la aplicación de una presunción es solo en parte, porque siempre el que la invoca está obligado a demostrar el hecho en que la misma se funda o del cual la ley deduce la consecuencia. De ahí que el profesor Rocha afirmara que la dispensa de la carga de la prueba para el favorecido con una presunción es, pues, apenas parcial y respecto del hecho deducido, que es, el que indudablemente interesa demostrar.

Pero no resulta favorecido sino probando otros hechos, aquellos que siendo ciertos, hacen creíble el segundo hecho. La presunción legal se funda en la más alta probabilidad de certeza, pero no excluye la posibilidad de error en el razonamiento del hecho cierto del cual se parte para obtener una deducción y tampoco sobre la base conocida cuando la misma termina resultando falsa o inexacta.

Por lo anterior, se otorga a la parte contra quien se hace valer una presunción legal la posibilidad de probar la inexistencia del hecho que legalmente se supone, aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley. En definitiva, quien desee beneficiarse de una presunción contenida en la Ley 678 de 2001, debe invocarla en la demanda de repetición y demostrar el hecho conocido, pero cabe la posibilidad de que la parte contra quien se aduce pueda desvirtuarla (destacada del texto).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 40.755, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [31] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-354 de 2020, del 26 de agosto de 2020. Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. [32] En relación con este punto, la Corte Constitucional determinó lo siguiente en la decisión que se relacionó en el anterior pie de página: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. [33] Artículo 5.

La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. (…). [34] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manuel del Acto Administrativo, según la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

Librería Ediciones del Profesional Ltda. Séptima Edición. Bogotá, 2016, pág., 553. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de julio de 2015, exp. 0596-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 18271, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [37] Artículo 195.

No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas. (…). [38] Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa. [39] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, expediente 3685- 13, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [40] Artículo 41.

El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. (…). [41] Artículo 8°. Son funciones de la Dirección General, las siguientes: (…) 6.

Ejercer la facultad nominadora respecto de los empleados del Instituto, con excepción de las atribuidas a otras autoridades. [42] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia del 8 de agosto de 2001, exp: D – 3388, M.P: Rodrigo Escobar Gil. [43] Al respecto ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. 59.139; sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519; sentencia del 20 de noviembre de 2019, exp. 61.003. sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 64.350; sentencia del 12 de diciembre de 2019, exp. 64.544 y sentencia del 20 de febrero de 2020, exp. 51.949. [44] Debe tenerse en cuenta que el comité de conciliación del Inpec adoptó la decisión de repetir en contra de Gustavo Adolfo Ricaurte Tapia, motivo por el cual era deber de la entidad demandante ejercitar la acción de repetición y su incumplimiento, según el artículo 4 de la Ley 678 de 2001, constituía falta disciplinaria; todo lo que guarda concordancia con el artículo 90 de la Constitución Política.