66001-23-33-000-2017-00498-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2017-00498-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-30

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Darío Patiño Correa·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones Colpensiones

De qué trata

Síntesis: El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE- NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.LIQUIDACIÓN PENSIONAL CON INCLUSIÓN DE LOS FACTORES CON APORTESAl valorar integralmente la certificación de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones expedida por el Departamento de Risaralda, en particular la columna 30 “otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dec. 1158)”, se infiere que el accionante realizó aporte por otros factores salariales además de la asignación básica mensual, los cuales se encuentran certificados a partir del año 2005. A su vez, en la casilla 26 se anotan otros factores devengados como la bonificación por servicios prestados y las horas extras, enlistados en el citado Decreto.Dicha certificación se estudia en conjunto con la Resolución GNR 335912 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual la entidad reliquidó la pensión de vejez, y a su vez, señaló que se tienen en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.La entidad recurrente debía desvirtuar la consideración del Tribunal respecto de los factores salariales, sin embargo, en el recurso solo se realizan afirmaciones generales que no le permiten a la Sala desestimar los argumentos del a quo. Estos se comparten, en la medida que no hay claridad respecto a si la entidad efectúo la reliquidación pensional tomando en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados y horas extras de conformidad con el Formato 3B analizado. Para la Sala, contrario a lo señalado por la accionada en el recurso de apelación, dichos factores sí deben tenerse en cuenta en la reliquidación pensional, ya que fueron objeto de cotización.CONDENA EN COSTAS - No causaciónSobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal

RELIQUIDACIÓN PENSIONAL/ INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación / El señor (…) no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE- NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. LIQUIDACIÓN PENSIONAL CON INCLUSIÓN DE LOS FACTORES CON APORTES Al valorar integralmente la certificación de salarios mes a mes para la liquidación de pensiones expedida por el Departamento de Risaralda, en particular la columna 30 “otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dec. 1158)”, se infiere que el accionante realizó aporte por otros factores salariales además de la asignación básica mensual, los cuales se encuentran certificados a partir del año 2005.

A su vez, en la casilla 26 se anotan otros factores devengados como la bonificación por servicios prestados y las horas extras, enlistados en el citado Decreto.Dicha certificación se estudia en conjunto con la Resolución GNR 335912 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual la entidad reliquidó la pensión de vejez, y a su vez, señaló que se tienen en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.La entidad recurrente debía desvirtuar la consideración del Tribunal respecto de los factores salariales, sin embargo, en el recurso solo se realizan afirmaciones generales que no le permiten a la Sala desestimar los argumentos del a quo.

Estos se comparten, en la medida que no hay claridad respecto a si la entidad efectúo la reliquidación pensional tomando en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados y horas extras de conformidad con el Formato 3B analizado. Para la Sala, contrario a lo señalado por la accionada en el recurso de apelación, dichos factores sí deben tenerse en cuenta en la reliquidación pensional, ya que fueron objeto de cotización. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONDENA EN COSTAS- No causación Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (C. G. P.) - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00498-01(3230-19) Actor: DARÍO PATIÑO CORREA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y accionada contra la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Darío Patiño Correa, actuando a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó: i) La nulidad parcial de la Resolución GNR 335912 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez. ii) La nulidad de la Resolución GNR 386886 del 21 de diciembre de 2016, que resolvió un recurso de reposición confirmando la anterior resolución. iii) La nulidad del acto administrativo ficto presunto originado del silencio administrativo negativo frente a la solicitud presentada el 13 de diciembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez con el promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses previos al retiro del servicio. También solicitó los reajustes de ley; que se efectúe el pago de la diferencia de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina; la indexación de las sumas reconocidas; y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes[2]: El señor Darío Patiño Correa nació el 22 de agosto de 1949 y cotizó más de 20 años al servicio público. Mediante Resolución GNR 343511 del 6 de diciembre de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez, en cuantía de $679.027, efectiva a partir del 1° de diciembre de 2013, liquidada con una tasa de reemplazo del 66.13%, en aplicación de la Ley 100 de 1993.

A través de la Resolución GNR 35995 del 16 de febrero de 2015, la entidad resolvió un recurso de reposición y reliquidó la pensión de vejez en una suma de $793.076, a partir del 1 de mayo de 2014, con una tasa de reemplazo del 75%, teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985. Para el cálculo del IBL se aplicó el promedio de los salarios devengados durante los últimos 10 años.

Por su parte, la Resolución VPB 49567 del 18 de junio de 2015, resolvió un recurso de apelación y reliquidó la pensión de vejez reconocida, elevando la cuantía a un total de $861.297, efectiva a partir del 1° de mayo de 2014, y aplicó una tasa de reemplazo del 75%, en consonancia con la Ley 33 de 1985. Por medio de la Resolución GNR 335912 del 11 de noviembre de 2016, se reliquidó el IBL, tomando una tasa de reemplazo del 75%, elevando la cuantía a $983.899, efectiva a partir del 1° de mayo de 2014, sin tener en cuenta el promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al retiro del servicio.

Por lo anterior presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación. La Resolución GNR 386886 del 21 de diciembre de 2016, resolvió el recurso de reposición confirmando la anterior decisión, sin que a la fecha de presentación de la demanda y transcurrido más de dos meses se le hubiere notificado la decisión expresa frente al recurso de apelación. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos, 53 y 58. De la Ley 33 de 1985, los artículos 1 y 3. Al explicar el concepto de violación el accionante señaló que al ser beneficiario del régimen de transición tiene derecho al reconocimiento de la pensión con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el promedio de salarios y prestaciones devengados durante el último año de servicio. 2.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así[3]: Señaló que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se rige por las normas anteriores, sino por lo dispuesto en la ley en cita; mientras que, el monto de la pensión es el previsto en la norma anterior, en consonancia con la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, declaró la nulidad de los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a liquidar la pensión de vejez del señor Darío Patiño Correa, incluyendo, “además del salario básico, las horas extras y la bonificación por servicios prestados”.

Declaró la prescripción de “sumas derivadas de la reliquidación pensional” causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2013[4]. Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición, lo cual le otorga el derecho a la aplicación del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985; no obstante, el IBL se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y las sentencias de unificación SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Sostuvo que la liquidación de pensiones de regímenes especiales aplicables en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debe incluir solamente los factores salariales sobre los cuales hubieron sido realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social. Lo cual deja sin sustento jurídico la pretensión de reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Expuso que la entidad demandada reliquidó la pensión en aplicación de la sentencia SU-230 de 2015 y con los factores salariales contemplados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que se encuentran discriminados individualmente en los Formatos Cleb 3B. Sin embargo, no existe precisión sobre la inclusión de la bonificación por servicios y las horas extras en la liquidación de la prestación. Precisó que el término de prescripción de tres años se debe contar desde cuando la obligación se hace exigible.

En ese sentido, como el demandante adquirió el estatus el 22 de agosto de 2004, al cumplir 55 años de edad; y presentó solicitud de reliquidación pensional el 28 de septiembre de 2016, las mesadas causadas con anterioridad al 28 de septiembre de 2013 quedaron incursas en el fenómeno prescriptivo; y como quiera que la presentación de la demanda fue el 2 de agosto de 2017, conserva el derecho al reconocimiento de las sumas causadas desde el 28 de septiembre de 2013.

Condenó en costas a la entidad demandada. 4. Recurso de apelación La parte demandante pidió que se revoque el fallo de primera instancia “en lo que fue adverso a los intereses del demandante” con fundamento en lo siguiente[5]. Alegó que las pretensiones de la demanda se establecieron en un criterio jurisprudencial que resulta más favorable para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Por lo anterior, manifestó que, a pesar del cambio de jurisprudencia surgido durante el trámite procesal, se deben aplicar las normas y el precedente anterior que le permite disfrutar de un IBL superior.

Aseveró que contaba con una expectativa legítima que se vio truncada por el nuevo precedente que afecta de manera abierta y ostensible sus intereses económicos. Enfatizó que los factores salariales para el cálculo del IBL lo integran aquellos que de manera habitual y permanente fueron cancelados al trabajador, remunerativos del servicio. Así las cosas, “el hecho de que el empleador hubiere omitido hacer las cotizaciones a pensión por la totalidad de los factores cancelados al trabajador, es una omisión que no debería afectar los intereses pensionales del demandante, más cuando todas las entidades públicas están legalmente obligadas a hacer las cotizaciones por todo aquello que constituya salario”.

La entidad demandada solicitó que se revoque la sentencia para negar las súplicas de la demanda[6]. Indicó que no es posible incluir los factores salariales ordenados por el a quo, toda vez que el régimen aplicado cuenta con un vacío normativo respecto a la forma de liquidación de la pensión de vejez, por lo cual, resulta necesario remitirse a la Ley 100 de 1993, tal y como se efectuó en los actos administrativos acusados.

Agregó que Colpensiones no se encuentra obligada por ley a reconocer lo que se demanda, puesto que, la parte actora no cumple cabalmente los requisitos exigidos. 5. Alegatos de conclusión La parte actora guardó silencio. La entidad demandada precisó que las demás condiciones y requisitos aplicables para las personas beneficiarias del régimen de transición serán las contenidas en la Ley 100 de 1993, es decir que, la pensión cuyo estatus se adquiera en vigencia de la norma en mención se debe liquidar sobre los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994, siempre que sobre ellos se hayan efectuado los respectivos aportes[7]. 6.

El Ministerio Público no se pronunció. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reliquidada conforme la Ley 33 de 1985, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, o si por el contrario se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. Lo probado en el proceso El señor Darío Patiño Correa nació el 22 de agosto de 1949[8].

Copia de la Certificación de Salarios Mes a Mes Formato No. 3 (B) del 29 de agosto de 2016, expedido por el Departamento de Risaralda, en el cual se certifican los salarios para la liquidación de pensiones del periodo comprendido entre el mes de enero de 2005 al mes de abril de 2014 donde se anotan en la casilla 26 los factores salariales de: asignación básica, bonificación servicios prestados, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras.

Asimismo, en la casilla 30 se enlistan valores con la denominación de “otros factores salariales pagados en el mes certificado (Dto. 1158)” [9]. La Administradora Colombiana de Pensiones, mediante Resolución GNR 343511 del 6 de diciembre de 2013[10], le reconoció al actor una pensión mensual de vejez en cuantía de $679.027 efectiva a partir del 1 de diciembre de 2013.

Del acto consta que: 1. El señor Darío Patiño Correa nació el 22 de agosto de 1949 y cuenta con 64 años de edad. 2. Acredita un total de 9.004 días laborados, correspondientes a 1.286 semanas al departamento de Risaralda. 3. La prestación se estudia a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. 4.

Para el análisis de la pensión se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos de 1050 semanas progresivas, 55 o 60 años de edad. 5. Adquirió el status el 26 de noviembre de 2011. 6. Se indicó al interesado que “como quiera que de los años 1981 a 2000 no se allegaron los certificados de factores salariales, se procedió a tomar como asignación básica, lo correspondiente a un salario mínimo legal mensual vigente”.

La Resolución GNR 35995 del 16 de febrero de 2015[11], modificó la anterior resolución al resolver un recurso de reposición, reliquidando la pensión de vejez en suma de $793.076, efectiva a partir del 1 de mayo de 2014, considerando que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le es aplicable la Ley 33 de 1985.

Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El peticionario acredita un total de 9132 días laborados, correspondientes a 1304 semanas, al departamento de Risaralda. 2. Nació el 22 de agosto de 1949 y cuenta con 65 años de edad. 3. Cumple los requisitos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 4. Para obtener el ingreso base de liquidación se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso. 5.

El peticionario acredita un total de 9280 días laborados, correspondientes a 1325 semanas, al departamento de Risaralda. 2. Los siguientes tiempos fueron cargados a su respectivo empleado, ya que no se efectuaron cotizaciones para estos a la entidad, los cuales son: del 1 de abril de 1995 al 30 de diciembre de 2009 con el empleador del departamento de Risaralda. 3.

Para resolver la solicitud de reliquidación se hizo el siguiente análisis: 1. El peticionario ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA |DIAS | |DEPTO DE RISARALDA |1988-04-27 |1995-03-31 |2494 | |DEPTO DE RISARALDA |1995-04-01 |2009-12-30 |5310 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-01-01 |2010-01-25 |25 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-02-01 |2010-02-21 |21 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-03-01 |2010-03-24 |24 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-04-01 |2010-04-24 |24 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-05-01 |2010-05-18 |18 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-06-01 |2010-09-29 |119 | |DEPTO DE RISARALDA |2010-10-01 |2014-04-30 |1290 | 2.

Que conforme lo anterior, acredita un total de 9325 días laborados, correspondientes a 1332 semanas. 3. Nació el 22 de agosto de 1949 y actualmente cuenta con 67 años de edad. 4. Para efectos de reliquidar la pensión de vejez reconocida se tiene en cuenta tiempos públicos laborados y certificados mediante formatos CLEBP 1, 2 y 3B de fecha de 3 de enero de 2011 que se encuentran en el expediente pensional y los formatos CLEBP 1, 2 Y 3B de fecha 15 de septiembre de 2015 emitidos por el Departamento de Risaralda como se relaciona a continuación, los cuales se incluyen para efectos de la reliquidación de la pensión: |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA |DIAS | |DEPTO RISARALDA |1988-04-27 |1995-03-31 |2494 | |DEPTO RISARALDA |1995-04-01 |2009-12-30 |5310 | 5.

Que mediante la Circular 16 de 2015 se unifican las reglas para la aplicación de los criterios de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con base en el precedente judicial de la Corte Constitucional consagrado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 6. El peticionario cumple los requisitos de 20 años y 55 años de edad de la Ley 33 de 1985. 7.

Adquirió el status el 26 de abril de 2008. En relación con la petición de reliquidar la prestación con el último año de servicios y la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Darío Patiño Correa, la entidad reiteró que en aplicación de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la Circular 16 de 2015, no es posible acceder a lo solicitado.

Además, se informa que la prestación fue reliquidada teniendo en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación los últimos 10 años de servicio de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Respecto de los factores salariales que se tiene en cuenta para liquidar la prestación, la entidad precisó que se incluyeron los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, los cuales se encuentran discriminados en los formatos CLEBP 3B, es decir la bonificación por servicios prestados del literal g) del mencionado Decreto y los que se incluyeron por parte del empleador como IBC a partir del 01 de enero de 2010.

La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución GNR 386886 del 21 de diciembre de 2016[14] (acto acusado), que resolvió el recurso de reposición y consideró que, en virtud de la Circular 16 de 2015, el solicitante no tiene derecho a la reliquidación de su prestación teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y reliquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, con el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea liquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia declaró la nulidad de los actos administrativos acusados. En consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de las horas extras y la bonificación por servicios prestados, a partir del 28 de septiembre de 2013 por prescripción trienal. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Por su parte, la entidad demandada pide que se revoque el fallo porque, a su juicio, es improcedente incluir los factores salariales ordenados por el a quo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[15].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

A su vez, en la casilla 26 se anotan otros factores devengados como la bonificación por servicios prestados y las horas extras, enlistados en el citado Decreto. Dicha certificación se estudia en conjunto con la Resolución GNR 335912 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual la entidad reliquidó la pensión de vejez, y a su vez, señaló que se tienen en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

La entidad recurrente debía desvirtuar la consideración del Tribunal respecto de los factores salariales, sin embargo, en el recurso solo se realizan afirmaciones generales que no le permiten a la Sala desestimar los argumentos del a quo. Estos se comparten, en la medida que no hay claridad respecto a si la entidad efectúo la reliquidación pensional tomando en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados y horas extras de conformidad con el Formato 3B analizado.

Para la Sala, contrario a lo señalado por la accionada en el recurso de apelación, dichos factores sí deben tenerse en cuenta en la reliquidación pensional, ya que fueron objeto de cotización. Por consiguiente, Colpensiones si bien calculó el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debió incluir como factores salariales la bonificación por servicios prestados y las horas extras.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores sobre los que realizó los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. Razón por la cual habrá de confirmarse el fallo de primera instancia. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa que se hayan causado, esta Sala revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Risaralda por las razones expuestas en esta providencia, salvo la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Reconocer personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, para actuar como apoderado de la entidad demandada conforme al poder que obra en el aplicativo Samai visible a índice 15.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folios 42 a 50. [3] Folios 66 a 71. [4] Folios 96 a 110. [5] Folios 112 a 113. [6] Folios 114 a 118. [7] Folios 149 a 162. [8] Según el Registro Civil de Nacimiento visible a folio 41 del expediente. [9] Folios 32 a 36. [10] Folios 2 a 6. [11] Folios 7 a 10. [12] Folios 11 a 14. [13] Folios 16 a 20. [14] Folios 22 a 26. [15] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [16] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.