76001-23-31-000-2009-01030-01 — Consejo de Estado

76001-23-31-000-2009-01030-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓNAuto2021-10-29

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Beneficencia Del Valle·Demandado: Banco De Occidente S.A.

De qué trata

Síntesis: Ingresa el expediente al despacho para proveer sobre la petición elevada por la parte demandante frente al informe de aclaración y complementación del dictamen pericial realizado por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional el 15 de julio de 2021. (…) El numeral 1 del artículo 238 del CPC prevé que las partes podrán solicitar complementación y aclaración del dictamen pericial, o incluso objetarlo por error grave, así mismo, consagra que el juez o magistrado conductor del proceso accederá a dicha solicitud, siempre y cuando lo considere procedente. Por su parte, el numeral 4 de la norma en mención precisa que, de la aclaración y complementación, las partes podrán formular objeción por error grave, cuando éste haya sido determinante de las conclusiones dadas por los peritos o el error se origine en éstas. En el sub examine, en la solicitud incoada frente al informe de aclaración y complementación del dictamen pericial expedido el 15 de julio de 2021 (referido en el punto 8 de esta providencia), la parte demandante expone que no está de acuerdo con las conclusiones del perito por las siguientes razones: (i) le resulta extraño que no encuentre la realización de algoritmo Hash, por el contrario, estima que en el informe técnico realizado por el CTI el 14 de abril de 2009, obran las actividades realizadas a los discos duros “Leonor, Rogelio y Banguero”, tales como, las imágenes forenses tomadas el 14 y 15 de febrero de 2008, en las que se les calculó su respectivo Hash, (ii) que el primer informe forense realizado a los discos duros de los computadores fue el 21 de enero de 2008 y no el 14 de abril de 2009, pues, en este último informe se afirma que los equipos de cómputo de la Beneficencia del Valle fueron sometidos a un análisis forense y no se halló información eliminada u oculta, de modo que el perito no puede ultimar que el primer informe se realizó el 14 de abril de 2009 y, (iii) el perito evita contestar la pregunta tendiente a determinar si el software malicioso capturó la contraseña de usuario. En este orden de ideas y, de conformidad con lo previsto en la norma en mención -artículo 238 del CPC-, considera el despacho que la solicitud formulada no es procedente, dado que no se advierte ni se hace alusión a un error grave por el cual sea objetable el informe de adición y complementación; por el contrario, se reiteran algunos de los puntos expuestos en la solicitud presentada el 23 de abril de 2021, respecto del dictamen de adición y complementación emitido el día 5 del mismo mes y año, los cuales fueron decididos en el informe pericial del 15 de julio de 2021. Así mismo, es notable que en este último informe no se dejó de resolver algún punto indicado en la petición de la parte demandante, como tampoco se omitió decidir cuestionamiento alguno que debiera ser objeto de pronunciamiento. En virtud de lo anterior, es dable concluir que el dictamen pericial junto con sus informes de aclaración y complementación cumplieron con el objetivo de dicha prueba, por cuanto se dio respuesta a la totalidad de las preguntas y a las distintas solicitudes de aclaración y complementación formuladas. En este punto, conviene precisar que el mérito probatorio de las conclusiones a las que llegaron los peritos, consignadas en los informes periciales, se analizará al momento de proferir sentencia. Por consiguiente, se NIEGA la solicitud presentada por la parte demandante

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACLARACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Presupuestos / COMPLEMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Presupuestos / ACLARACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Improcedencia / COMPLEMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL – Improcedencia Ingresa el expediente al despacho para proveer sobre la petición elevada por la parte demandante frente al informe de aclaración y complementación del dictamen pericial realizado por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional el 15 de julio de 2021.

(…) El numeral 1 del artículo 238 del CPC prevé que las partes podrán solicitar complementación y aclaración del dictamen pericial, o incluso objetarlo por error grave, así mismo, consagra que el juez o magistrado conductor del proceso accederá a dicha solicitud, siempre y cuando lo considere procedente. Por su parte, el numeral 4 de la norma en mención precisa que, de la aclaración y complementación, las partes podrán formular objeción por error grave, cuando éste haya sido determinante de las conclusiones dadas por los peritos o el error se origine en éstas.

En el sub examine, en la solicitud incoada frente al informe de aclaración y complementación del dictamen pericial expedido el 15 de julio de 2021 (referido en el punto 8 de esta providencia), la parte demandante expone que no está de acuerdo con las conclusiones del perito por las siguientes razones: (i) le resulta extraño que no encuentre la realización de algoritmo Hash, por el contrario, estima que en el informe técnico realizado por el CTI el 14 de abril de 2009, obran las actividades realizadas a los discos duros “Leonor, Rogelio y Banguero”, tales como, las imágenes forenses tomadas el 14 y 15 de febrero de 2008, en las que se les calculó su respectivo Hash, (ii) que el primer informe forense realizado a los discos duros de los computadores fue el 21 de enero de 2008 y no el 14 de abril de 2009, pues, en este último informe se afirma que los equipos de cómputo de la Beneficencia del Valle fueron sometidos a un análisis forense y no se halló información eliminada u oculta, de modo que el perito no puede ultimar que el primer informe se realizó el 14 de abril de 2009 y, (iii) el perito evita contestar la pregunta tendiente a determinar si el software malicioso capturó la contraseña de usuario.

En este orden de ideas y, de conformidad con lo previsto en la norma en mención -artículo 238 del CPC-, considera el despacho que la solicitud formulada no es procedente, dado que no se advierte ni se hace alusión a un error grave por el cual sea objetable el informe de adición y complementación; por el contrario, se reiteran algunos de los puntos expuestos en la solicitud presentada el 23 de abril de 2021, respecto del dictamen de adición y complementación emitido el día 5 del mismo mes y año, los cuales fueron decididos en el informe pericial del 15 de julio de 2021.

Así mismo, es notable que en este último informe no se dejó de resolver algún punto indicado en la petición de la parte demandante, como tampoco se omitió decidir cuestionamiento alguno que debiera ser objeto de pronunciamiento. En virtud de lo anterior, es dable concluir que el dictamen pericial junto con sus informes de aclaración y complementación cumplieron con el objetivo de dicha prueba, por cuanto se dio respuesta a la totalidad de las preguntas y a las distintas solicitudes de aclaración y complementación formuladas.

En este punto, conviene precisar que el mérito probatorio de las conclusiones a las que llegaron los peritos, consignadas en los informes periciales, se analizará al momento de proferir sentencia. Por consiguiente, se NIEGA la solicitud presentada por la parte demandante FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2009-01030-01(57457)B Actor: BENEFICENCIA DEL VALLE Demandado: BANCO DE OCCIDENTE S.A. Referencia: CONTROVERSIA CONTRACTUAL Ingresa el expediente al despacho para proveer sobre la petición elevada por la parte demandante frente al informe de aclaración y complementación del dictamen pericial realizado por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional el 15 de julio de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Mediante providencia del 19 de abril de 2018, en sede de súplica, la consejera María Adriana Marín revocó el auto del 24 de julio de 2017, por medio del cual se había negado la práctica de una inspección judicial, con el argumento de que la solicitud probatoria se ajustaba a la causal prevista en el numeral 1 del artículo 214 del CCA.

En tal sentido, ordenó comisionar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para la realización de dicha prueba. 2. La inspección judicial tenía por objeto analizar dos discos duros de los computadores de propiedad de la Beneficencia del Valle, con el fin de determinar: (i) si existen registros de sistema posteriores al 21 de enero de 2008, (ii) la presencia de software malicioso, específicamente Keyloggers, precisando si fueron instalados físicamente en los equipos y si capturaron las claves de usuario, y (iii) si fueron modificados los atributos MACE de las herramientas maliciosas.

Para tal fin, el perito debía contestar el cuestionario (preguntas enumeradas de la 12 a la 23) aportado con la adición de la demanda[1], más tres preguntas añadidas por la parte demandante, que fueron incorporadas al proceso con posterioridad[2]. 3. El 20 de mayo de 2019, la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional rindió el dictamen pericial requerido[3]. 4.

Mediante providencia del 11 de diciembre de 2020, se requirió al perito designado para que allegara informe de aclaración y complementación del dictamen pericial anterior, respecto de los puntos señalados por las partes. Dicho requerimiento se realizó nuevamente el 26 de febrero y el 4 de marzo de 2021. 5. El 11 de marzo de 2021[4], el perito designado para la práctica de la prueba informó que no contaba con la experiencia para dar respuesta a uno de los interrogantes[5], de modo que, en auto del 15 de marzo de 2021, el Tribunal “amplió” la designación como auxiliar de la justicia al laboratorio de informática forense de la DIJIN, en la ciudad de Bogotá. 6.

La entidad designada, el 5 de abril de 2021[6], presentó informe de aclaración y complementación del dictamen pericial del 20 de mayo de 2019. 7. En memorial presentado el 23 de abril de 2021[7], la parte demandante presentó nuevamente solicitud de aclaración y complementación frente al informe de aclaración y complementación mencionado en el párrafo precedente, asegurando que: (i) aun cuando se determinó la presencia de software malicioso (Keylogger) y se encontró que sí hubo captura de contraseñas, no se determinó específicamente si el software malicioso capturó las contraseñas de los usuarios “Rogelio y Leonor”, (ii) no se observa un análisis detallado del software malicioso (Keylogger), (iii) no comparte las observaciones del perito al estimar que no hay realización de algoritmo Hash y, (iv) el primer análisis forense realizado por la Fiscalía General de la Nación a los discos duros de los computadores de propiedad de la Beneficencia del Valle -objeto del dictamen- se realizó el 14 de abril de 2009 y no el 21 de enero de 2008, como se indicó. Por último, aclaró una pregunta que el perito afirmó en su informe no comprender. 8.

El 15 de julio de 2021[8], el perito aclaró y complementó el informe del 5 de abril de 2021, atendiendo los cuestionamientos formulados por la parte demandante, en los siguientes términos: a. En cuanto a la solicitud de aclaración de las preguntas 21 y 22 manifestó que, revisado el expediente aportado por la Fiscalía General de la Nación y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no observó la realización del algoritmo Hash “en los discos duros de Leonor y Rogelio”. b. En lo concerniente a la determinación de la fecha en la que se hizo la primer inspección a los discos duros, expuso que ello ocurrió el 14 de abril de 2009, pues, el informe del 21 de enero de 2008, al que hace alusión la parte demandante, atiende a una inspección realizada a los equipos de cómputo de la Beneficencia del Valle, específicamente al servidor central de la institución; por tanto, no se fundamentó en un análisis a los discos duros Leonor y Rogelio. c. En lo que respecta a la solicitud de complementación de la pregunta 4, contestó que no le es posible determinar con exactitud si el keilogger capturó las claves de usuario, debido a que, de acuerdo con el objeto de la inspección judicial, solo debía analizarse una parte de la evidencia -los discos duros- y no todo el sistema (plataforma occired y conexiones a internet) que se tenía a la fecha de los hechos. 9.

Respecto de lo anterior, mediante memorial del 22 de julio de 2021[9], el apoderado de la parte demandante solicitó que se conmine al perito a: (i) complementar la pregunta 4 (precisar si el software capturó las contraseñas de usuario), (ii) aclarar las respuestas de las preguntas 21 y 22 (la determinación del primer hash realizado a los discos duros Rogelio y Leonor, y (iii) establecer en qué fecha se hizo el primer análisis de los discos duros. 10.

El 11 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca remitió el expediente a esta Corporación para continuar con el trámite del proceso en segunda instancia, sin pronunciarse frente a la solicitud relacionada en el párrafo anterior. II. CONSIDERACIONES 11. El numeral 1 del artículo 238 del CPC[10] prevé que las partes podrán solicitar complementación y aclaración del dictamen pericial, o incluso objetarlo por error grave, así mismo, consagra que el juez o magistrado conductor del proceso accederá a dicha solicitud, siempre y cuando lo considere procedente.

Por su parte, el numeral 4 de la norma en mención precisa que, de la aclaración y complementación, las partes podrán formular objeción por error grave, cuando éste haya sido determinante de las conclusiones dadas por los peritos o el error se origine en éstas. 12. En el sub examine, en la solicitud incoada frente al informe de aclaración y complementación del dictamen pericial expedido el 15 de julio de 2021 (referido en el punto 8 de esta providencia), la parte demandante expone que no está de acuerdo con las conclusiones del perito por las siguientes razones: (i) le resulta extraño que no encuentre la realización de algoritmo Hash, por el contrario, estima que en el informe técnico realizado por el CTI el 14 de abril de 2009, obran las actividades realizadas a los discos duros “Leonor, Rogelio y Banguero”, tales como, las imágenes forenses tomadas el 14 y 15 de febrero de 2008, en las que se les calculó su respectivo Hash, (ii) que el primer informe forense realizado a los discos duros de los computadores fue el 21 de enero de 2008 y no el 14 de abril de 2009, pues, en este último informe se afirma que los equipos de cómputo de la Beneficencia del Valle fueron sometidos a un análisis forense y no se halló información eliminada u oculta, de modo que el perito no puede ultimar que el primer informe se realizó el 14 de abril de 2009 y, (iii) el perito evita contestar la pregunta tendiente a determinar si el software malicioso capturó la contraseña de usuario. 13.

En este orden de ideas y, de conformidad con lo previsto en la norma en mención -artículo 238 del CPC-, considera el despacho que la solicitud formulada no es procedente, dado que no se advierte ni se hace alusión a un error grave por el cual sea objetable el informe de adición y complementación; por el contrario, se reiteran algunos de los puntos expuestos en la solicitud presentada el 23 de abril de 2021, respecto del dictamen de adición y complementación emitido el día 5 del mismo mes y año, los cuales fueron decididos en el informe pericial del 15 de julio de 2021.

Así mismo, es notable que en este último informe no se dejó de resolver algún punto indicado en la petición de la parte demandante, como tampoco se omitió decidir cuestionamiento alguno que debiera ser objeto de pronunciamiento. 14. En virtud de lo anterior, es dable concluir que el dictamen pericial junto con sus informes de aclaración y complementación cumplieron con el objetivo de dicha prueba, por cuanto se dio respuesta a la totalidad de las preguntas y a las distintas solicitudes de aclaración y complementación formuladas.

En este punto, conviene precisar que el mérito probatorio de las conclusiones a las que llegaron los peritos, consignadas en los informes periciales, se analizará al momento de proferir sentencia. 15. Por consiguiente, se NIEGA la solicitud presentada por la parte demandante. 16. Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta la siguiente información: apoderado de la parte demandante: Carlos Alberto Marmolejo Giraldo, correo electrónico: carlomar43@gmail.com; apoderada de la parte demandada: Diana Patricia González Hernández, correo electrónico: djuridica@bancodeoccidente.com.co

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: Se deja constancia de que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador ----------------------- [1] Folios 60 a 63 del cuaderno del despacho comisorio [2] Folios 249 a 252 del cuaderno del despacho comisorio. [3] Folios 272 a 282 del cuaderno del despacho comisorio [4] Índice 82, SAMAI, archivo: “47RECIBEMEMORIALESPORCORREOELE CTRONICO_CAMSANNER03112021165 2(.pdf) NroActua 82” [5] Pregunta No. 2: “¿Existe la presencia de software malicioso específicamente Keyloggers, si fueron instalados físicamente y si capturaron las claves del usuario?” [6] Folios 383 a 400 del cuaderno despacho comisorio. [7]Índice 87, SAMAI, archivo: 59RECIBEMEMORIALESPORCORREOELE CTRONICO_CONTRADICCIONDICTAMEN REVISADOFIRMADO(.pdf) NroActua 87 [8] Folio 401 y siguientes del cuaderno del despacho comisorio. [9] Índice No. 2 del aplicativo SAMAI, archivo: 74_RECIBEMEMORIALESPORCORREOEL ECTRONICO_MEMORIALDESCORRETR(. pdf) NroActua 92 [10] “Artículo 238.

Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así: “1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave “2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, (…).

“(…). “4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrá objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubiera llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.”