25000-23-36-000-2015-03024-01 — Consejo de Estado

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / RECONOCIMIENTO DE MAYOR CANTIDAD DE OBRA PÚBLICA / OBRAS ADICIONALES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / ALCANCE DEL DICTAMEN PERICIAL / FINALIDAD DEL PERITAJE / OBJETO DE LA PRUEBA PERICIAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INEFICACIA DE LA PRUEBA PERICIAL / INEFICACIA DEL DICTAMEN PERICIAL La Sala confirmará la sentencia apelada pues, al margen de los argumentos expuestos por el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, considera que el Consorcio Infraestructura Cundinamarca no demostró las cantidades en que ejecutó “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato” y “las cantidades de acero (…) no pagadas según la diferencia que resulta de los planos de taller” (…).

Estudiado el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil (…), no cumple las condiciones de ser claro, preciso y detallado y estar debidamente fundamentado. En efecto, además de que el perito se limitó a indicar que revisó “planos, bitácora de obra y correspondencia”, sin individualizar los documentos que le sirvieron de fundamento a su conclusión, omitió explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas que lo llevaron a concluir que “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato” fueron ejecutadas en las cantidades indicadas en su experticia. (…) El dictamen resulta genérico porque no presenta ningún anexo de donde diga a partir de qué documentos específicos encontró la información. Tampoco expone claramente cómo llega a las conclusiones generales que contiene.

Esto es fundamental porque el juez debe poder hacer un seguimiento al desarrollo argumentativo del dictamen: para producir un convencimiento en el operador judicial, es central que éste pueda confrontar los fundamentos de la prueba. Las deducciones que carezcan de esa metodología no podrán convencerlo. En ese sentido, no plantear claramente los diferentes pasos de la argumentación impide al juez realizar el seguimiento de la fundamentación de la prueba.

(…). Así las cosas, en la medida en que la prueba pericial no brinda certeza sobre la ejecución de “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato”, la Sala confirmará la decisión de primera instancia respecto de este punto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad del juez de desechar los resultados del dictamen pericial, consultar providencia de 10 de abril de 2019, Exp. 43311, C.P. Alberto Montaña Plata.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-03024-01(62972) Actor: CONSORCIO INFRAESTRUCTURA CUNDINAMARCA (CONFORMADO POR YAMILL ALONSO MONTENEGRO CALDERÓN, CONSTRUCCIONES BENAVIDES INGENIEROS CONTRATISTAS LTDA. Y PROYECTOS Y VÍAS S.A.) Demandado: INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA (ICCU) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento contractual.

Síntesis del caso: un contratista de obra solicita declarar que una entidad contratante está obligada a pagarle unas sumas de dinero por distintos conceptos, y condenarla al pago de dichas sumas de dinero, en la mayoría de los casos debidamente actualizadas y con intereses. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 23 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda[1].

En la demanda se solicitó declarar que el Iccu estaba obligado a pagar al Consorcio Infraestructura Cundinamarca unas sumas de dinero por concepto de: i) “obras complementarias ejecutadas (…) para la estabilidad de la estructura del puente construido en cumplimiento del contrato de obra número 599 de 2011”; ii) “acero suministrado para la construcción del puente en cumplimiento del contrato”; iii) “costos de transporte marítimo no remunerado por los precios contractuales que debió asumir durante la ejecución del contrato”; iv) “utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de ejecutar las actividades para la construcción de la conectante al puente de la vía que viene de Bogotá”; v) “barandas vehiculares y peatonales instaladas (…) durante la ejecución del contrato”; vi) “costos por la conformación del material sobrante” y; vii) “actualización de los precios de las actividades ejecutadas y pagadas con posterioridad al vencimiento de los diez (10) meses del plazo inicialmente previsto para la ejecución del contrato”.

Si bien en la decisión de primera instancia el Tribunal se pronunció sobre todas las pretensiones, comoquiera que el recurso de apelación “se limit[ó] a la solicitud de modificación del fallo de primera (…) instancia en lo que respecta a las pretensiones relacionadas con i) las cantidades de acero no pagadas y ii) la ejecución y pago de obras complementarias”, esta providencia únicamente se referirá a esos dos puntos.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 16 de diciembre de 2015, el Consorcio Infraestructura Cundinamarca[2] presentó demanda[3], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca (Iccu), en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “1.

Declárese que la demandada está obligada a reconocer y pagar a la demandante el valor de la totalidad obras complementarias ejecutadas por esta para la estabilidad de la estructura del puente construido en cumplimiento del contrato de obra número 599 de 2011. 2. Como consecuencia de la anterior pretensión, condénese a la demandada a pagar a favor de la demandante la suma de (…) $645.254.017 (…) por concepto de las obras complementarias no pagadas durante la ejecución del contrato, o lo que resulte probado dentro del proceso.

Dicha suma deberá ser debidamente actualizada. 3. Condénese a la demandada al pago de los intereses de mora o a los que haya lugar, por el pago tardío de las obras complementarias no pagadas durante la ejecución del contrato. 4. Declárese que la demandada está obligada a reconocer y a pagar a la demandante la totalidad de acero suministrado para la construcción del puente en cumplimiento del contrato de obra número 599 de 2011, de conformidad con las especificaciones y los precios pactados contractualmente. 5.

Como consecuencia de la pretensión anterior, condénese a la demandada al pago a favor de la demandante la suma de (…) $1.063.401.078,68 (…) o lo que resulte probado dentro del proceso por concepto de las mayores cantidades de acero no pagadas durante la ejecución del contrato. Dicha suma deberá ser debidamente actualizada. 6. Condénese a la demandada al pago de los intereses de mora o a los que haya lugar, por el pago tardío de las obras complementarias no pagadas durante la ejecución del contrato. 7.

Declárese que la demandada debe reconocer y pagar a la demandante los costos de transporte marítimo no remunerado por los precios contractuales que debió asumir durante la ejecución del contrato. 8. Como consecuencia de la anterior pretensión, condénese a la demandada al pago a favor de la demandante de la suma de (…) $413.083.250 (…) o lo que resulte probado dentro del proceso, por concepto de los costos de transporte marítimo no remunerado con los precios contractuales.

Dicha suma deberá ser debidamente actualizada. 9. Condénese a la demandada al pago de los intereses de mora o a los que haya lugar, por el pago tardío de los costos de transporte marítimo no remunerado con los precios contractuales. 10. Declárese que la demandada está obligada a reconocer y pagar a la demandante la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de ejecutar las actividades para la construcción de la conectante al puente de la vía que viene de Bogotá. 11.

Como consecuencia de la anterior pretensión, condénese a la demandada al pago a favor de la demandante de la suma de (…) $22.190.305 (…) o lo que resulte probado dentro del proceso, por concepto de la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de ejecutar las actividades para la construcción de la conectante al puente de la vía que viene de Bogotá. de conformidad con lo expuesto en los hechos de la presente solicitud.

Dicha suma deberá ser debidamente actualizada. 12. Condénese a la demandada al pago de los intereses de mora o a los que haya lugar, por el pago tardío de la utilidad dejada de percibir por la imposibilidad de ejecutar las actividades para la construcción de la conectante al puente de la vía que viene de Bogotá. 13. Declárese que la demandada está obligada a pagar a la demandante la totalidad de las barandas vehiculares y peatonales instaladas por esta durante la ejecución del contrato de obra número 599 de 2011. 14.

Como consecuencia de la anterior pretensión, condénese a la demandada a pagar a favor de la demandante la suma de (…) $65.220.375 (…) o lo que resulte probado dentro del proceso, por concepto de las barandas vehiculares y peatonales instaladas y no pagadas por la demandada. Dicha suma deberá ser debidamente actualizada. 15. Condénese a la demandada al pago de los intereses de mora o a los que haya lugar, por el pago tardío de las de las barandas vehiculares y peatonales instaladas y no pagadas durante la ejecución del contrato. 16.

Declárese que la demandada está obligada a reconocer y pagar a la demandante los costos por la conformación del material sobrante, actividad que se debió realizar por esta para la debida disposición del material y la cual no fue pagada durante la ejecución del contrato. 17. Como consecuencia de la anterior pretensión, condénese a la demandada a pagar la suma de (…) $54.568.160 (…) o lo que resulte probado dentro del proceso, por concepto de la conformación del material sobrante.

Dicha suma deberá ser debidamente actualizada. 18. Condénese a la demandada al pago de los intereses de mora o a los que haya lugar, por el pago tardío de la conformación del material sobrante. 19. Declárese que la demandada está en la obligación de pagar a la demandante el valor de la actualización de los precios de las actividades ejecutadas y pagadas con posterioridad al vencimiento de los diez (10) meses del plazo inicialmente previsto para la ejecución del contrato. 20.

Condénese a la demandada a pagar a favor de la demandante la suma que corresponde a la actualización de los precios de las actividades ejecutadas y pagadas con posterioridad al vencimiento de los diez (10) meses del plazo inicialmente previsto para la ejecución del contrato, de conformidad con los índices certificados por el DANE”. 2.

En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 7 de julio de 2011, el Iccu y el Consorcio Infraestructura Cundinamarca celebraron el contrato de obra No. 599 de la misma fecha, cuyo objeto era la ejecución (se trascribe): “mediante el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste, [de] las obras de atención del sitio crítico Las Angustias, corredor vial Chusacá – Mesitas del Colegio – Viotá – El Portillo, en el departamento de Cundinamarca”. 4. 2) Según se afirmó en la demanda (se trascribe): “El contrato mencionado fue objeto de modificación el 22 de marzo de 2012 mediante modificatorio No. 1 de la misma fecha debido a que la alternativa diseñada y propuesta por el Instituto, esto es la construcción de un puente con pilas centrales ‘incrementa el riesgo de que se afecte en el futuro’, por lo que con ayuda de los especialistas en geotecnia del Consorcio contratista se propuso la construcción de ‘un viaducto en una sola luz de 140 metros, apoyado en estribos cimentados sobre un sistemas de pilotes, el cual por su longitud debía ser en estructura metálica’ toda vez que disminuye el riesgo de afectación a la estructura por las mismas condiciones de la zona”. 5. 3) “Para la ejecución del contrato de la referencia y debido a la inestabilidad de la zona, resultó necesario ejecutar” varias actividades[4].

“Estas actividades se justificaron debido a que ayudarían a disminuir la inestabilidad del sector. (…) [L]as mencionadas actividades no tenían precio pactado en el contrato, ni ninguno de los precios pactados incluía [su] remuneración”. 6. 4) “El 10 de septiembre de 2012, por medio de comunicado ICCU-SCN-12- 1158 dirigido a la interventoría, el Iccu manifestó que no consideraba viable el reconocimiento de las obras complementarias, que denominó obras provisionales, argumentando que correspondían a obras provisionales para el montaje, por lo que se encontraban incluidas en el precio de suministro y montaje de la estructura, debiendo estar las mismas contempladas dentro del proceso constructivo de la alternativa libremente escogida por el contratista.

No obstante lo anterior, en el segundo párrafo del numeral 3 del oficio en cuestión manifestó el Instituto que” (se trascribe): “‘Por lo anterior, no se trata de obras que queden de forma permanente y cuyos materiales se usaron de forma provisional en lo que se denomina como obra falsa, por lo anterior, el ICCU no está en obligación de reconocer su valor, salvo que se tratara de obras que una vez terminado el contrato quedaran incorporadas, hincadas de forma permanente en el terreno y por lo tanto contribuirán con el proceso de estabilización de la zona inestable y de las estructuras construidas (cimentación del puente, estabilización a taludes del cauce).

Para lo anterior se requiere de una justificación bien documentada, por parte de los especialistas en geotecnia del cntratista y avalada por la interventoría’”. 7. 5) “Como consecuencia de lo manifestado por el Iccu respecto de la procedencia del reconocimiento de las obras complementarias previa acreditación fundamentada técnicamente de la permanencia de dichas obras, tal como se hizo mediante comunicaciones de 7 de noviembre y de 28 de diciembre de 2012, el Instituto está en la obligación de pagar al Consorcio contratista la suma de $645.254.017,oo por concepto de las obras complementarias no pagadas”. 8. 6) “Como consecuencia del cambio de estructura convenido en el modificatorio No. 1 se estableció el precio unitario NP-1, por un costo directo equivalente a $10.127,oo, correspondiente a ‘SUMINISTRO, FABRICACIÓN, TRANSPORTE Y MONTAJE DE ACERO S355J2/J0W INCLUYE SUMINISTRO DE ACERO, CORTE, GRANALLADO, PREARMADO, SOLDADURA, PRUEBAS DE CALIDAD, PLANOS DE TALLER, TRANSPORTE HASTA PUERTO COLOMBIANO EN CARTAGENA Y COSTOS IMPORTACIÓN Y NACIONALIZACIÓN’, aplicable a la cantidad de kilos que se suministrara e instalara”. 9. 7) “De conformidad con las actas de recibo parcial No. 3 a 9 (…), el Iccu ha pagado el valor del ítem correspondiente a 682.383 kilos.

No obstante lo anterior y tal como se puede evidenciar de la discriminación de los elementos del puente contenida en documentos tales como el dossier de calidad de fabricación, los planos de taller del puente y los planos estructurales del puente, la cantidad del ítem de acero [S355J2/J0W] suministrada fue de 766.388,22 kilos, generando una diferencia de 84.005,22 kilos que no han sido pagados, que a precios de contrato equivalen a $1.063.401.078,68”. 1.2.

Posición de la parte demandada 10. El 31 de mayo de 2016, el Iccu contestó la demanda[5]. Propuso las excepciones que denominó “principio de legalidad – buena fe contractual”, “hechos imputables al contratista – responsabilidad en la elaboración de la oferta” y “causas imputables al contratista”, en desarrollo de las cuales se opuso a las pretensiones de la demanda. 1.3.

Sentencia de primera instancia 11. El 23 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió sentencia de primera instancia[6]. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 12. 1) En lo que tiene que ver con el “reconocimiento de obras complementarias”, recordó que “la interventoría de la obra [había] calific[ado] el concepto geotécnico presentado por el contratista como insuficiente para acreditar la necesidad y utilidad de las obras complementarias para la estabilización del terreno objeto de la obra”.

Consideró que las pretensiones relacionadas con este punto debían ser negadas pues “la parte actora no desvirtuó las razones por las cuales la interventoría del contrato 599/11 desestimó el concepto geotécnico presentado por [ella] durante la ejecución de la obra para justificar la permanencia de las actividades complementarias (…)”. 13. 2) En cuanto al “reconocimiento de mayores cantidades de acero [S355J2/J0W] requeridas para la construcción del puente objeto del contrato”, luego de poner de presente que “al vencimiento del plazo del contrato (…) la interventoría y el contratista realizaron las mediciones en campo de las cantidades de obra ejecutadas en el contrato”, y que “el Consorcio demandante no dejó ninguna salvedad o anotación respecto a las mayores unidades reclamadas en este proceso” por concepto de acero S355J2/J0W, negó las pretensiones tocantes a este punto, con fundamento en que (se trascribe): “[A]tendiendo a que el acta de recibo final se suscribió por mutuo acuerdo, (…) las mediciones posteriores de las cantidades de obra realizadas por el contratista no dan lugar a indemnizaciones ni reclamaciones, pues se presume que las constancias y certificaciones dejadas al vencimiento del plazo del contrato de obra reflejan la voluntad interna de quienes la suscriben, máxime cuando frente a ésta acta no se alega ni acredita algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo) u otra causal que invalide el contenido de las actas de recibo final.

(…) [L]a circunstancia de que el contratista haya intervenido en las mediciones de las cantidades de acero suministradas en el contrato 599/2011, cuya sumatoria final se realizó en el acta de recibo final, sin que éste hubiere formulado reparo alguno respecto a éste cómputo, y que solamente lo haya formulado en la liquidación del contrato, cuando ya el plazo de ejecución había finalizado, constituye un evento imputable al consorcio demandante, del cual se hizo responsable según la nota No. 5 de dicha acta[7], en donde se hace responsable al contratista e interventor de las cantidades y valores consignados en el acta, por tanto, no es constitutivo de desequilibrio económico del contrato, sino que hace parte de las consecuencias jurídicas de un acto bilateral que produjo efectos económicos en el contrato de obra”. 1.4.

Recurso de apelación 14. El 28 de septiembre de 2018[8], el Consorcio Infraestructura Cundinamarca interpuso recurso de apelación en contra de la Sentencia de 23 de agosto de 2018. En el escrito de apelación, solicitó revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, condenar al Iccu al pago de: (1) “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato” y;

(2) “las cantidades de acero [S355J2/J0W] no pagadas según la diferencia que resulta de los planos de taller”. Como consecuencia de lo anterior, solicitó “revo[car] la decisión de condenar en costas a la demandante y en su lugar (…) conden[ar] a la demandada”: 15. 1) En relación con el “pago de las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato”, señaló que el Tribunal “no consider[ó] las razones debidamente evidenciadas en [sus] alegatos de conclusión”.

Sostuvo que “la decisión de primera instancia desconoc[ió] que, tal como se probó dentro del proceso a través del dictamen pericial”, varias “obras preliminares y complementarias (…) correspondían a actividades con precio unitario pactado y, por ende, su pago constituía una obligación contractual”. En este punto, indicó que (se trascribe): “[L]a ejecución de la obra requirió la ejecución de unas actividades preliminares que permitirían el montaje de la obra y adicionalmente ayudarían a contener las afectaciones que la inestabilidad del terreno podría generar a la zona, que por su necesidad se pactaron los precios unitarios que las remuneraran.

Es de esta manera que al tener un precio pactado, su ejecución era parte de las obligaciones del Contratista y su pago era parte de las obligaciones de la entidad contratante”. 16. Adicionalmente, se opuso al hecho de que el Tribunal “valida[ra] la pretensión de la entidad contratante de requerir el sustento de permanencia de las obras preliminares y complementarias”.

Al respecto, manifestó que “con ell[o] lo que se hizo fue incluir requisitos adicionales a los contractuales, que no fueron pactados por las partes; es decir, se reconoc[ió] como contractual una justificación de permanencia de las actividades preliminares de unas obras que no tiene fuente en la ley ni en el contrato”. 17. 2) En lo atinente a “las cantidades de acero [S355J2/J0W] no pagadas según la diferencia que resulta de los planos de taller”, argumentó que, “dentro de los documentos que h[icieron] parte de la motivación y, consecuencialmente, de la formación del consentimiento para la celebración del contrato modificatorio No. 1, se enc[ontraban] los planos de taller, que cont[enían] la información detallada del peso del puente y, por ende, de las cantidades requeridas para su fabricación y montaje en condiciones de funcionalidad”.

En consecuencia, sostuvo, “el pago de las cantidades que result[aran] de los planos de taller, como parte integrante del modificatorio No. 1, adquirió la condición de obligación contractual y, por ende, la entidad quedó obligada a su pago una vez fueran ejecutadas conforme a las especificaciones contractuales”. 18. Igualmente, rechazó que el Tribunal “centra[ra] sus argumentos en el hecho de que el Consorcio contratista [hubiese] realiz[ado] las mediciones de la obra ejecutada de manera conjunta con la interventoría, [las cuales] fueron consignadas en el acta de recibo final, y no dej[ara] ninguna salvedad o anotación respecto a las mayores unidades reclamadas en este proceso” por concepto de acero S355J2/J0W (se trascribe): “Con esta afirmación en la decisión de primera instancia se desconoce lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual dada la posibilidad de efectuar reconocimientos, acuerdos, ajustes y correcciones en fase de liquidación, exige a las partes dejar las salvedades sobre las derechos y obligaciones en el acta de liquidación por constituir esta –y no el acta de recibo final- el negocio jurídico mediante el cual se hace el balance final del contrato.

(…) Por tanto con el criterio del fallador de primera instancia, no solo se desconoce la diligencia del demandante, quien en atención a los mandatos jurisprudenciales, durante la etapa de liquidación solicitó el pago de la totalidad de las cantidades de acero ejecutadas y ante la negativa procedió a dejar las respectivas salvedades en el acta de liquidación; sino que también se le cercenaría la posibilidad de corregir los errores en los que se pudo incurrir por las partes antes de la liquidación del contrato”. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo[9] 19. La Sala confirmará la sentencia apelada pues, al margen de los argumentos expuestos por el Tribunal para negar las pretensiones de la demanda, considera que el Consorcio Infraestructura Cundinamarca no demostró las cantidades en que ejecutó “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato” y “las cantidades de acero [S355J2/J0W] no pagadas según la diferencia que resulta de los planos de taller”: A) “[O]bras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato” 20.

Para resolver este punto, es importante precisar que, si bien en las pretensiones de la demanda se solicitó declarar que el Iccu está obligado a pagar al Consorcio Infraestructura Cundinamarca una suma de dinero por concepto de “obras complementarias ejecutadas (…) para la estabilidad de la estructura del puente construido en cumplimiento del contrato” –lo que llevaría a pensar que lo que se reclama corresponde a unas típicas obras adicionales al objeto contractual–, en el acápite de fundamentos de derecho de la demanda[10] se aclara que se pretende obtener el pago de actividades comprendidas en el objeto del contrato de obra No. 599 de 2011. 21.

Igualmente, aunque en los hechos de la demanda se indica que las denominadas “obras complementarias (…) no tenían precio pactado en el contrato, ni ninguno de los precios pactados incluía [su] remuneración”, conviene destacar que en los alegatos de conclusión presentados en primera instancia[11] se afirmó que “parte de estas actividades tenían precios unitarios pactados en el contrato y otra parte no contaba con estos precios”[12]. 22.

Establecido lo anterior, y comoquiera que el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Infraestructura Cundinamarca versó sobre “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato”, la Sala considera que la parte demandante pretendió variar el objeto del litigio planteado en su demanda, hecho que por sí solo conlleva a confirmar la decisión de primera instancia en este punto.

No obstante lo anterior, la Sala desestimará esta conclusión del auxiliar de la justicia, pues en este punto el dictamen no cumple las condiciones de ser claro, preciso y detallado y estar debidamente fundamentado. En efecto, además de que el perito se limitó a indicar que revisó “planos, bitácora de obra y correspondencia”, sin individualizar los documentos que le sirvieron de fundamento a su conclusión, omitió explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas que lo llevaron a concluir que “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato” fueron ejecutadas en las cantidades indicadas en su experticia. 26.

El dictamen resulta genérico porque no presenta ningún anexo de donde diga a partir de qué documentos específicos encontró la información. Tampoco expone claramente cómo llega a las conclusiones generales que contiene. Esto es fundamental porque el juez debe poder hacer un seguimiento al desarrollo argumentativo del dictamen: para producir un convencimiento en el operador judicial, es central que éste pueda confrontar los fundamentos de la prueba.

Las deducciones que carezcan de esa metodología no podrán convencerlo. En ese sentido, no plantear claramente los diferentes pasos de la argumentación impide al juez realizar el seguimiento de la fundamentación de la prueba. El profesor Jordi Nieva Fenoll explica lo siguiente (se trascribe)[14]: “[N]o es infrecuente que el perito, siendo para él obvio mucho de lo que dice, no pierda mucho el tiempo en explicarlo demasiado.

De esta forma, el texto del dictamen acaba resultando confuso, oscuro, y lo cierto es que no se aciertan a entender las razones de que el perito haya dictaminado de un modo u otro”. 27. Así las cosas, en la medida en que la prueba pericial no brinda certeza sobre la ejecución de “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato”, la Sala confirmará la decisión de primera instancia respecto de este punto[15].

B) “[C]antidades de acero [S355J2/J0W] no pagadas según la diferencia que resulta de los planos de taller” 28. Con el fin de acreditar la ejecución de “las cantidades de acero [S355J2/J0W] no pagadas según la diferencia que resulta de los planos de taller”, en el cuestionario formulado al perito, el Consorcio Infraestructura Cundinamarca le solicitó manifestar (se trascribe): “con base en los planos de taller del puente construido, explicando el alcance y la finalidad de estos, y en la demás información contractual que considere pertinente, si existe diferencia entre la cantidad de acero que requiere el puente y la cantidad de acero pagada al Contratista en el contrato.

En el caso de existir diferencia cuantificarla”. El auxiliar de la justicia contestó lo siguiente (se trascribe): “En la visita realizada al sitio de los acontecimientos pude observar un puente en estructura metálica (acero) colgado de pendolones, con piso metálico, barandas vehiculares y peatonales, que comparados estos en la cantidad de acero liquidadas en actas y revisados los planos de taller que es la herramienta útil, donde se aprecia desglosado el puente indicando su forma y peso de cada una de las partes que lo conforman y donde no pueden faltar ni sobrar una pieza del mismo ya que no se construiría el puente a cabalidad ni se cumpliría el objeto propuesto, además del peso del puente fue comparado con documentos de entrega y recibo de los elementos estructurales que lo conforman y que son provenientes del extranjero, encontrando una diferencia en cantidad de acero.

Cuantificado el acero en planos de taller y facturas de recibo son coincidentes y corresponde a una cantidad de 766.388.22 Kg y facturado y liquidado corresponde a una cantidad de 682.383 Kg, existiendo una diferencia de 84.005.22 Kg”. 29. La Sala también desestimará esta conclusión del perito, pues al igual que respecto de “las obras preliminares y complementarias que contaban con precio contractual y como tal hacían parte de las obligaciones del contrato”, el perito omitió explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas que lo llevaron a su conclusión, lo que también conduce a la Sala a desestimarla.

Por consiguiente, la Sala también confirmará la decisión de primera instancia en relación con este punto. 2.2. Sobre la condena en costas 30. De conformidad con el artículo 188 del CPACA[16] y el numeral 3 del artículo 365[17] del CGP, se condenará en costas de esta instancia al Consorcio Infraestructura Cundinamarca. En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura[18], se fija la suma de $5.318.080,oo por concepto de agencias en derecho[19]. 3.

DECISIÓN 31. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al Consorcio Infraestructura Cundinamarca. Por Secretaría del Tribunal, se ordena liquidar las costas, que incluirán la suma de $5.318.080,oo por concepto de agencias en derecho. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE firmado electrónicamente firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). [2] Conformado por Yamill Alonso Montenegro Calderón, Construcciones Benavides Ingenieros Contratistas Ltda. y Proyectos y Vías S.A. [3] Folios 1-17 del cuaderno 2. [4] “a. Suministro y colocación de rajón para mejoramiento b. Concreto clase D, f’c=3000 psi (Vigas en puentes) c. Suministro figurado y armado de acero de refuerzo 60.000 psi d. Construcción de pilotes D=0,60 mts (incluye concreto de 3000 psi, acero de refuerzo y excavación) e. Excavaciones en material común seco a mano (incluye retiro de sobrantes a una distancia menor de 5 km) f. Rellenos de material proveniente de la excavación g. Suministro e instalación de bolsas en suelo cemento para el control de flujos de agua existentes en la zona de influencia directa del puente h. Suministro e instalación de tubería novafort de 36’ atraque en subbase granular y relleno con material de excavación –requerida para el manejo de la quebrada los Chorros-”. [5] Folios 34-51 del cuaderno 2. [6] Folios 153-174 del cuaderno principal. [7] El Tribunal trascribió esta nota así (se trascribe): “Nota 5: Las cantidades y valores consignados en la presente acta son responsabilidad del contratista y el interventor.

El pago de la presente acta se realiza con base en el principio de confiabilidad y responsabilidad con la que la interventoría y el contratista realizaron las mediciones en campo y la revisión efectuada por parte de la interventoría. (…) Nota 5: El contratista y el interventor certifican que las obras recibidas en la presente acta fueron ejecutadas en las cantidades de obra relacionadas de acuerdo con lo establecido en el contrato y recibidas a entera satisfacción”. [8] Folios 183-185 del cuaderno principal. [9] Resulta oportuno destacar que, el 1 de julio de 2014, las partes del contrato de obra No. 599 de 2011 lo liquidaron bilateralmente.

En dicho documento, el Consorcio Infraestructura Cundinamarca consignó la siguiente salvedad (se trascribe): “El contratista se reserva el derecho a reclamar tanto judicial como extrajudicialmente el pago de todo lo que genero algún tipo de desequilibrio económico no aceptado por la Interventoría y el pago de los mayores costos y gastos en los que debió incurrir en desarrollo del contrato de obra, como consecuencia de la falta de entrega oportuna de los predios definidos para la ejecución de las actividades contractuales, las mayores cantidades de acero S355J2/J0W no reconocidas en el acta de recibo final del contrato ni en la presente acta de liquidación, la conformación de zonas de botadero, los ajustes de precios por la mayor duración del contrato, la mayor permanencia en obra, la pasarela peatonal, las obras complementarias, la mora en los pagos, el transporte puerto a puerto (Italia-Colombia) de la estructura metálica del puente y en general las cantidades de obra ejecutadas no pagadas”. [10] Según se lee en el acápite de fundamentos de derecho de la demanda (se trascribe): el alcance del objeto contratado dio lugar a la necesidad de ejecutar unas obras complementarias que ofrecen estabilidad al puente construido, ayudando a mitigar los desplazamientos y fuerzas generadas por la falla geológica presente en la zona, obras que debido a su finalidad y utilidad hacen parte del alcance del contrato y por ende deben ser objeto de remuneración al contratista”. [11] Folios 143-151 del cuaderno 2. [12] Esto, con fundamento en el dictamen pericial que será expuesto más adelante. [13] Cuaderno 13. [14]NIEVA FENOLL, Jordi.

“La valoración de la prueba”. Madrid: Marcial Pons, 2010, p. 291. [15] Como tuvo la oportunidad de precisarlo esta Subsección recientemente (se trascribe): “el juez puede desechar los resultados del dictamen pericial, siempre que no sea claro, preciso y detallado y no reúna las condiciones para adquirir eficacia probatoria, condiciones que consisten en: (1) la conducencia en relación con el hecho por probar;

(2) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; (3) que no exista un motivo serio para dudar de la imparcialidad del perito; (4) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y sean consecuencia de las razones expuestas; (5) que la prueba haya surtido contradicción”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de abril de 2019, exp. 43.311. [16] Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. [17] Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda (…)”. [18] “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. [19] Cifra que corresponde al 0,25% del valor actualizado de las pretensiones cuya denegación fue confirmada en esta providencia.