SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SAS / TÍTULO DE CONTADOR EXIGIBLE A QUIEN DESEMPEÑA LA FUNCIÓN DE REVISOR FISCAL / CONFLICTOS INTERPRETATIVOS O ANTINOMIAS NORMATIVAS – Reglas hermenéuticas / APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA SOLICITUD CAUTELAR / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS – Abolición de la revisoría fiscal obligatoria dependiendo de sus activos / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada [L]a interpretación normativa propuesta por los demandantes, en principio, no se observa valida, debido a que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio contiene una regla general que difiere de aquella contemplada en la norma especial que dispuso la creación y la regulación particular de las sociedades por acciones simplificadas; regla específica según la cual la figura del revisor fiscal únicamente resulta exigible para los eventos contables de las S.A.S. que superen los montos de interés general establecidos por el legislador, tal y como lo establecen los artículos 1° y 3° del Decreto 2020 -normas demandadas- […] Así las cosas, y a manera de conclusión inicial, la Sala Unitaria considera que las S.A.S. únicamente deberán designar a un revisor fiscal cuando sus activos brutos excedan -con corte a 31 de diciembre del año anterior-: «el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos». […] Por las razones expuestas […] en esta etapa preliminar, el Despacho no advierte que el Presidente de la República, al proferir el Decreto 2020 de 2009, haya desconocido el alcance del artículo 28 de la Ley 1258 en el ejercicio de su función reglamentaria.

Cabe anotar que la posibilidad de reglamentación asignada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política: «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa».

En el caso concreto, para determinar la situación fáctica a que alude el primer inciso del artículo 28, no es posible separar la frase «en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal», del complemento normativo según el cual: «la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente».

Claramente el legislador, al regular la figura del revisor fiscal en las S.A.S., tuvo en cuenta y articuló sus alcances con lo que había dispuesto -en las leyes 145 de 1960 y 43 de 1990-, al momento de definir las reglas para el ejercicio de la profesión de contador público. Siendo ello así, en esta etapa preliminar del proceso, el reparo de los accionantes asociado a la falta de competencia del Presidente de la República para proferir el acto demandado, no cuenta con vocación de prosperidad, dado que el decreto acusado se observa respetuoso del contenido y de los precitados requisitos consagrados por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 y por el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SAS / TÍTULO DE CONTADOR EXIGIBLE A QUIEN DESEMPEÑA LA FUNCIÓN DE REVISOR FISCAL / CONFLICTOS INTERPRETATIVOS O ANTINOMIAS NORMATIVAS – Reglas hermenéuticas / APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA SOLICITUD CAUTELAR / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS – Abolición de la revisoría fiscal obligatoria dependiendo de sus activos / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO – No configuración / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada En relación con la causal de falsa de motivación», los demandantes alegaron que el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo se equivocaron al indicar, en la parte considerativa del Decreto 2020, que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 genera una incertidumbre sobre el carácter obligatorio de la revisoría de las S.A.S. En su sentir, el concepto de la Superintendencia de Sociedades citado para resolver esa duda interpretativa, es erróneo, porque se remite a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

En atención a lo anterior, la Sala Unitaria comienza por señalar que la parte demandante debe acreditar una de dos circunstancias cuando busca la suspensión provisional del acto acusado: i) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. […] Con fundamento en la anterior premisa, se tiene que los motivos que soportaron la adopción del Decreto 2020 de 2009, son los siguientes: […] Que la interpretación del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, sobre revisoría fiscal en las Sociedades por Acciones Simplificadas, ha generado incertidumbre respecto de si es obligatorio o no contar con este órgano. Que el origen de esta incertidumbre radica en la interpretación del artículo 203 del Código de Comercio, que es anterior a la Ley 1258 de 2008, en virtud del cual todas las sociedades por acciones están obligadas a tener revisor fiscal.

Que en la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008 se enuncia que "Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Así, las reglas legales de la sociedad anónima serán aplicables sólo en la medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales".

Que el concepto de la Superintendencia de Sociedades número 220- 039060 de febrero 11 de 2009, establece que "cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que ‘en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal’, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado parágrafo".

Que en consecuencia, siendo el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 una norma posterior y especial para las sociedades por acciones simplificadas, prevalece su aplicación sobre lo establecido en el artículo 203 del Código de Comercio […] En virtud de las consideraciones expuestas en los acápites III.5.1 y III.5.2 de esta providencia, la Sala Unitaria advierte que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente y que ha sido allegadas por las partes en esta etapa inicial de la controversia, desvirtúan la presunción de legalidad que cobija al Decreto 2020 de 2009 y, en esa medida, es necesario negar la solicitud de suspensión provisional para resolver este punto de la controversia en la sentencia definitiva luego de surtir la respectiva etapa probatoria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 30 / LEY 57 DE 1887 / LEY 1258 DE 2008 / LEY 43 DE 1990 – ARTÍCULO 13 PARÁGRAFO 2 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 203 NORMA DEMANDADA: DECRETO 2020 DE 2009 (2 de junio) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-0324-000-2021-00047-00 Actor: LUIS ALONSO COLMENARES RODRÍGUEZ Y CHRISTIAN DAVID ZUÑIGA VILLARREAL Demandado: NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL DECRETO 2020 DE 2009.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS. REVISORÍA FISCAL DE LAS SOCIEDADES SIMPLIFICADAS POR ACCIONES. REGLAS HERMENÉUTICAS PREVISTAS PARA RESOLVER ANTINOMIAS NORMATIVAS O DUDAS INTERPRETATIVAS DEL CONTENIDO DE LA LEY. PRIMA FACIE EL ACTO ACUSADO NO TRANSGREDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUPERIOR NI INCURRE EN LOS VICIOS FALTA DE COMPETENCIA Y FALSA MOTIVACIÓN AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020 de 2 de junio de 2009[1], expedido por el Presidente de la República de Colombia y suscrito por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Los señores Luis Alonso Colmenares Rodríguez y Christian David Zúñiga Villarreal, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda con el fin de obtener la siguiente declaratoria: […] PRIMERA: que DECLARE LA NULIDAD del Decreto 2020 de 2009 expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por estar incurso en los vicios falsa motivación, falta de competencia e infracción de las normas en que deberían fundarse. […] 2.

Este Despacho, mediante auto de 26 de marzo de 2021[2], admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del decreto acusado y ordenó la notificación de dicha providencia a los demandados. I.2. Solicitud de medida cautelar 3. La parte actora, en un acápite independiente del libelo petitorio, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020 de 2009, tras considerar que esa norma «se encuentra incursa en las causales de nulidad de falsa motivación, falta de competencia y con infracción de las normas en que debería fundarse (…) conforme a lo expuesto a lo largo de la presente demanda». 4.

Respecto del reparo asociado a la infracción del ordenamiento superior, los demandantes explicaron que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio obliga a todas las sociedades organizadas por acciones a nombrar un revisor fiscal, sin contemplar una excepción de dicha regla a favor de las sociedades por acciones simplificadas, en adelante S.A.S. 5.

En esa misma línea, agregaron que una S.A.S. debe proveer el cargo de revisor fiscal «en caso que la ley lo exija», conforme a lo previsto por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, norma que contiene una remisión expresa a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 203 del Estatuto Mercantil, por cuanto aquel tipo societario «se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas», en los términos del artículo 3° de la Ley 1258. 6.

A pesar de lo anterior, el Decreto 2020 de 2009, cuando reglamentó el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, excedió los mencionados límites cuando determinó que la sociedad por acciones simplificada únicamente estaría obligada a tener revisor fiscal cuando reuniera los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o cuando otra ley especial así lo exija. 7.

En lo atinente al cargo de falta de competencia, señalaron que la potestad reglamentaria del Presidente de la República es limitada y debe ejercerse de conformidad con los preceptos legales y constitucionales -numeral 11 artículo 189 superior-, por lo que: «Desde esta perspectiva, al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la Ley.

No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previas en la Legislación pues con ello estarían excediendo sus atribuciones». 8. Respecto del reparo de falsa motivación, los demandantes afirmaron que el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo se equivocaron al indicar, en la parte considerativa del Decreto 2020, que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 genera una incertidumbre sobre el carácter obligatorio de la revisoría de las S.A.S. 9.

Agregaron que el concepto de la Superintendencia de Sociedades, citado en el Decreto 2020 para resolver esa duda interpretativa, no es vinculante y, además, es erróneo, porque se remite a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo están obligadas a tener revisor fiscal cuando reúnan los montos de activos o ingresos a que alude esa norma. 10.

En ese orden, afirmaron que el Decreto 2020 de 2009 incurre en una falsa motivación porque infiere que a dichas sociedades simplificadas no les es aplicable el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio, sino que opera frente a las mismas el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, a pesar de que ese parágrafo no indica el grupo frente al cual rige. 11.

Finalmente, afirmaron que «el decreto objeto de la presente acción lesiona efectivamente derechos fundamentales para la comunidad de Contadores Públicos de Colombia» por las siguientes razones: […] La jurisprudencia Constitucional reciente ha indicado que, respecto al derecho al trabajo en medio de la emergencia decretada por el gobierno nacional, no puede existir una desmejora de las condiciones y derechos laborales, por ende, todos los esfuerzos del Estado deben estar encaminados a la superación del desempleo y la caída de los ingresos generales a la porción de la población más vulnerable.

La aplicación sostenida del Decreto 2020 de 2009, afecta el ejercicio efectivo del derecho al trabajo, pues limita la cantidad de puestos laborales que pueden ocupar los Contadores Públicos en los estrictos términos del Artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Por otra parte, otro derecho constitucional afectado con la vigencia de este decreto, es la libertad de escogencia de profesión u oficio, consagrada en el artículo 26 de la Constitución Política como la facultad que tiene todo individuo de elegir la actividad económica, creativa o productiva de la cual, derivará la satisfacción de sus necesidades.

Adicionalmente, esa alta corporación ha considerado que dicha libertad es manifestación del principio fundamental de respeto al libre desarrollo de la personalidad, adquiriendo especial importancia en la medida en que su ejercicio también opera en uno de los campos que más dignifica al ser humano, es decir, el del trabajo. Los Contadores Públicos ven limitada esta opción, pero de manera injustificada, pues la norma limita el ejercicio de esta libertad Sin justificar razones para ello, derivándose de esta norma una eventual actuación por fuera de lo que la Constitución y las leyes establecen. […] II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 12.

De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a las entidades demandadas, para que, en el término de cinco días (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA[3]. Frente a lo cual, la Presidencia de la República guardó silencio. 13. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[4], a través de apoderado judicial, afirmó que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto no fue razonablemente fundada, no se acreditó la titularidad de los derechos invocados como violados a los contadores públicos, no presentó documentos, informaciones que permitieran concluir que, de negarse la medida cautelar, ello resultaría más gravoso para el interés público; y, finalmente, no acreditó un perjuicio irremediable ni el hecho consistente en que, de no concederse las medidas, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

III. CONSIDERACIONES 14. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 15. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 16.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 17. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[5] 18.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. 19. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[6].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). 20.

Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […][7] (negrillas fuera del texto). 21.

Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […][8] (negrillas fuera del texto) 22.

Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 23. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[9], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[10] y siguientes del CPACA. 24.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».[11] 25.

En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto) 26.

En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 2020[12], esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas.

III.3. Del caso concreto 27. En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional del Decreto 2020 de 2009, por cuanto la norma demandada desconoce lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio, e incurre en los vicios de falta de competencia y falsa motivación. 28. El acto acusado es del siguiente tenor: […] DECRETO 2020 DE 2009 (junio 2) por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en uso de sus facultades constitucionales y legales, especialmente de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, (…)

DECRETA: Artículo 1°. De acuerdo con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simplificada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal cuando (i) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o (ii) cuando otra ley especial así lo exija.

Artículo 2°. También podrán ser elegidos como Revisor Fiscal de Sociedades por Acciones Simplificadas, los contadores públicos autorizados debidamente inscritos ante la Junta Central de Contadores. Artículo 3°. Cuando una Sociedad por Acciones Simplificada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los dictámenes que deban ser emitidos por este podrán serlo por un contador público independiente.

Artículo 4°. El presente decreto rige a partir de su publicación […] 29. Como fundamento de la petición, los demandantes explicaron que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio obliga a todas las sociedades por acciones a nombrar un revisor fiscal, sin contemplar una excepción en favor de las sociedades por acciones simplificadas.

También, señalaron que es falsa la motivación del Decreto 2020 de 2009, toda vez que contiene una interpretación errada del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 que conduce a la aplicación del parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Finalmente, los accionantes sostuvieron que la norma acusada desconoce el derecho al trabajo, la libertad de escogencia de profesión u oficio y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los contadores públicos, dado que el Estatuto Mercantil exige la designación de un revisor fiscal en todas las sociedades mercantiles 30.

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por su parte, afirmó que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA. 31. Así pues, para determinar la procedencia de la petición provisional, este Despacho considera pertinente estudiar, de manera preliminar: i) el régimen jurídico de las sociedades por acciones simplificadas; ii) las funciones de los revisores fiscales, y iii) las reglas hermenéuticas previstas para resolver antinomias normativas.

III.4.1. Del régimen jurídico de las S.A.S. 32. Las sociedades por acciones simplificadas, conocidas como S.A.S., son un tipo societario creado por la Ley 1258 de 2008[13] y que tienen como propósito la modernización del régimen comercial colombiano con miras a facilitar la actividad empresarial desde un enfoque de mayor flexibilidad y agilidad. 33.

A través de esta ley especial, el Congreso de la República consideró necesario ampliar las formas tradicionales societarias reguladas en el Código de Comercio -sociedades colectivas, comandita simple, de responsabilidad limitada, comandita por acciones, anónima- para incluir una modalidad más flexible y que no estuviera sujeta al requisito de pluralidad de integrantes. 34.

En la ponencia de primer debate de Proyecto de Ley 039 de 2007 se precisó en el Senado de la República lo siguiente: […] El escenario colombiano en materia de formas de sociedades presenta hoy día un fenómeno de rigidez similar al vivido por los franceses a comienzos de los años 1990. En nuestro ordenamiento jurídico, la figura de sociedad anónima se caracteriza por una cierta rigidez en su regulación, en lo que tiene que ver con las estructuras de funcionamiento y conformación, dichas normas se encuentran contenidas en la Ley 222 de 1995 Código de Comercio.

Lo anteriormente anotado para el caso colombiano se convierte en un espacio propicio para estudiar la posible introducción de una nueva modalidad de tipo social en nuestra legislación, que a diferencia de los tipos existentes de sociedades incluya los criterios de simplicidad y flexibilidad en el ordenamiento los cuales deben verse reflejados en los órganos de funcionamiento y requisitos para su conformación, otorgando a su vez un amplio espacio de maniobra a los acuerdos y la voluntad de sus asociados en un marco normativo inspirado en gran medida en la normatividad de la sociedad anónima.

Las Sociedades por Acciones Simplificadas se caracterizan por permitir un amplio espacio para los acuerdos de los asociados, remitiéndose por competencia residual a las disposiciones previstas para las Sociedades Anónimas en los asuntos en que las partes no pacten cosa distinta […][14]. 35. En esa medida, las S.A.S. se caracterizan por una constitución simple, en la que un único socio puede desempeñar las funciones tanto de la asamblea de socios, como las de representante legal de la persona jurídica, lo que facilita el desarrollo empresarial al conjugar «los elementos beneficiosos de las sociedades de capital, con un acentuado intuitu personae, que hace muy propicia su utilización para negocios familiares o para otros emprendimientos de pequeñas y medianas dimensiones[15]». 36.

En la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008 se dejaron consignadas expresamente las siguientes innovaciones relevantes de esta modalidad societaria: […] debe resaltarse la posibilidad de creación por acto unipersonal, la constitución por documento privado, el carácter constitutivo de la inscripción en el registro mercantil, la limitación de responsabilidad por obligaciones sociales –incluidas las derivadas de impuestos y obligaciones laborales–, la posibilidad de desestimación de su personalidad jurídica en hipótesis de fraude o utilización abusiva, la posibilidad de objeto indeterminado, término de duración indefinido, amplia libertad de la organización de la sociedad, abolición de la revisoría fiscal obligatoria, clasificación de acciones, voto múltiple, abolición de la pluralidad para quórum y mayorías decisorias –incluidas las reuniones de segunda convocatoria–, la posibilidad de renunciar al derecho a ser convocado a reuniones de la asamblea–incluidos los abusos de mayoría, minoría y paridad–, votación por principio de simple mayoría, libertad de proporción entre capital autorizado y suscrito, plazo amplio de dos años para el pago del capital […] [16] 37.

Por todo lo anterior, resulta claro que el legislador, a través de la nueva modalidad societaria instituida por la Ley 1258, permitió que los empresarios escaparan de las reglas formales de «dirección de las sociedades anónimas» que gobiernan las asambleas de accionistas y los órganos de administración, habilitando la conformación de una tipología de persona jurídica que facilita la organización y el funcionamiento empresarial a través de un amplio margen de gestión basado en la autonomía de la voluntad de quien la crea. 38.

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que: «la nota característica de las SAS es que crea una sociedad por acciones, pero simplifica todos los procesos de creación, administración y supresión de la sociedad. El esquema propuesto en la Ley 1258 de 2008 se basa en un principio de intervención mínima por parte del legislador, de modo que los accionistas están facultados para delinear la sociedad que más les convenga a sus propósitos, dentro de los límites contenidos en la propia ley.

Más que entrar a hacer una regulación detallada de todos los aspectos de las SAS, el legislador dejó un amplio margen para que sea regulado por la voluntad de los accionistas. La ley 1258 de 2009 regula algunos aspectos muy generales pero principalmente, contiene normas supletivas que sólo operarán en caso de vacío estatutario. El principio dispositivo es evidente a todo lo largo de su texto»[17]. 39.

El análisis sistemático de otros preceptos de la Ley 1258 de 2008 nos ratifican la mayor flexibilidad que presenta el nuevo modelo societario, puesto que los artículos 1° y 5° de la misma ley autorizan a una o varias personas naturales o jurídicas constituir una sociedad por acciones simplificada mediante un contrato o acto unilateral que conste en documento privado inscrito en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal.

Por su parte, el artículo 3° aclara que esta sociedad de capitales será de naturaleza comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social (artículo 3). Según lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 1258, este tipo societario se rige -en lo no reglado por dicha ley especial-, por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. 40.

En lo concerniente a su estructura, el artículo 17 de la misma ley 1258 establece que las S.A.S. deben contar con una asamblea de accionistas y por un representante legal que -en caso que la sociedad esté compuesta por un solo socio-, podrá desempeñar ambos cargos. Así mismo, otorga plena libertad a los asociados para crear los órganos que consideren necesarios, entre ellos la junta directiva, sin prever formalidad alguna para tal efecto (artículo 25). 41.

De otro lado, el cargo de revisor fiscal, en los términos del artículo 28 de la Ley 1258, solo puede ser ocupado por un contador público titulado o con tarjeta profesional vigente, y agrega la norma que las demás actuaciones contables como la justificación de utilidades a través de estados financieros, se elaboran de acuerdo con los principios de contabilidad aceptados y dictaminados por un contador público independiente. 42.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho advierte que la Ley 1258 de 2008 complementa y moderniza el estatuto mercantil, habilitando la creación de una nueva modalidad societaria en la que prima la flexibilización y la libertad contractual respecto su organización y funcionamiento. III.4.2. Del título de contador exigible a quien desempeña la función de revisor fiscal 43.

El artículo 26 de la Constitución Política prevé que «las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social». Adicionalmente, señala que «la ley podrá exigir títulos de idoneidad», y agrega que: «las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones». 44.

En armonía con el citado texto constitucional, se pone de relieve que el ejercicio de la Contaduría Pública es de aquellos oficios objeto de control y regulación por parte del Estado. Por eso, el legislador, a través de las leyes 145 de 1960[18] y 43 de 1990[19], reguló los aspectos esenciales de esta profesión, cuyo ejercicio idóneo es un asunto de interés general de la comunidad dada su evidente relación con el orden público y social en materia económica. 45.

Es pertinente resaltar que el artículo 1° de la Ley 145 define al contador público como «la persona natural que mediante la inscripción que acredita su competencia profesional queda facultada para dar fe pública de determinados actos, así como para desempeñar ciertos cargos, en los términos de la presente Ley». También señala que «la relación de dependencia laboral inhabilita al contador para dar fe pública sobre actos que interesen a su empleador, salvo en lo referente a las funciones propias de los revisores fiscales de las sociedades».  46.

También es procedente poner de relieve que, según el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990[20], el cargo revisor fiscal solo puede ser ejercido por un contador público, resaltando que la misma normal legal precisa que deben contar con tal revisor las sociedades comerciales de cualquier naturaleza «cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos». 47.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-645 de 2002[21], estudió la constitucionalidad del referido artículo 13, concluyendo que, en virtud de la naturaleza de la función fedante de los contadores públicos, «el criterio para establecer cuáles hechos o actos deben contar con la certificación del contador público era económico: no es la naturaleza del acto lo que determina la necesidad de la firma del contador, sino el monto del mismo.» 48.

Así mismo, advirtió que solo el legislador podía definir los eventos contables, o montos máximos que requieren del dictamen o certificación de un contador público, dado que el Congreso de la Republica es el llamado a fijar los límites del ejercicio de la libertad económica y de la libertad de empresa. Por ende, la ley debe definir los hechos que afectan en mayor o menor medida el interés público respecto de la seguridad financiera y la confiabilidad de los estados contables de los particulares[22]. 49.

Al respecto, el máximo Tribunal constitucional explicó lo siguiente: […] Como en todos los casos se observa, es el monto al que ascienden los hechos contables el que determina la necesidad o no de la certificación o dictamen de los contadores públicos. Pues bien, como es precisamente contra dichos montos que se dirigen los cargos de la demanda, habría que responder al impugnante, con base en los argumentos ya expuestos, que es el legislador, en ejercicio de su libertad configurativa, el llamado a considerar los eventos en que se requiere la presencia del contador público, como fuente de certificación y garantía de la fe pública, de acuerdo a la valoración que se haga en la ley de la incidencia de dicha función en la preservación de la seguridad y confiabilidad de las relaciones comerciales. […] Desde el punto de vista del cargo general de la demanda, nada impide que el legislador establezca montos máximos a partir de los cuales se requiera la firma del contador público como garantía de veracidad de los hechos por él certificados.

Es claro -de acuerdo con las consideraciones hechas en esta sentencia- que tal facultad es expresión directa de la potestad asignada al legislador para regular aspectos vinculados con la libertad económica y la libertad de empresa, aspectos que se conectan de forma inmediata con la conservación de la seguridad financiera y la confiabilidad de los estados contables de los particulares. […] 50.

Significa lo anterior que el legislador es el que define los eventos en que un revisor fiscal debe certificar la contabilidad de los particulares, de acuerdo con la cuantía e importancia del hecho, toda vez que no todos los actos contables representan el mismo riesgo social. III.4.3. De las reglas hermenéuticas previstas para resolver conflictos interpretativos o antinomias normativas 51.

Las antinomias normativas y los conflictos sobre el significado y el alcance de la ley pueden propiciar dudas en la aplicación de dos normas pertenecientes a un mismo sistema legal, que reconocen consecuencias jurídicas incompatibles frente a un determinado supuesto fáctico. 52. En tales eventos, resulta imposible aplicar las disposiciones contrarias de forma simultánea y, por eso, las Leyes 57[23] y 153 de 1887[24] determinaron los criterios hermenéuticos que permiten resolver esas controversias interpretativas. 53.

En este contexto, y para efectos de resolver el caso concreto, es necesario traer a colación dos de los métodos de interpretación de las leyes, así como el principio hermenéutico de especialidad (lex specialis derogat generali). 54. Respecto del primer asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 27 y 30 del Código Civil, es innegable que los criterios de interpretación metodología teleológico y sistemático permiten aclarar los aspectos oscuros de la ley objeto de la reglamentación, así: […]

ARTICULO

25. INTERPRETACION POR EL LEGISLADOR. La interpretación que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, solo corresponde al legislador.

ARTICULO  27. INTERPRETACION GRAMATICAL. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento.

ARTICULO

30. INTERPRETACION POR CONTEXTO. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. […] 55. En segundo lugar, y en lo atinente al criterio de especialidad, el numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887 prevé que: «la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general».

Por ende, este criterio «permite reconocer la vigencia de una norma sobre la base de que regula de manera particular y específica una situación, supuesto o materia, excluyendo la aplicación de las disposiciones generales»[25]. III.5. De las razones de apariencia de buen derecho de la solicitud cautelar 56. La parte actora deprecó la suspensión provisional del Decreto 2020 de 2009 por cuatro razones.

En primer lugar, afirmó que el acto acusado quebranta el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio, dado que, todas las sociedades organizadas por acciones están en la obligación de nombrar un revisor fiscal. En segundo lugar, adujo que el Presidente de la Republica carece de competencia para modificar el sentido del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 y, en consecuencia, excedió la potestad reglamentaria conferida por el numeral 11 artículo 189 superior.

En tercer lugar, señaló que los motivos del decreto demandado son falsos, porque el acto administrativo aplica el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, cuando debió remitirse al numeral 1° del artículo 203 del mencionado Estatuto Mercantil. Por último, y en cuarto lugar, sostuvo que el decreto acusado desconoce el derecho al trabajo, la libertad de escogencia de profesión u oficio y el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los contadores públicos del país. 57.

Para abordar los citados planteamientos, la Sala Unitaria examinará los cargos de forma independiente, tal y como se observa a continuación: III.5.1. De la transgresión del numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio 58. En el acápite III.4.1. de esta providencia, el Despacho estudió el régimen jurídico de las sociedades por acciones simplificadas -S.A.S.-, analizó los motivos que fundamentaron la aprobación de la Ley 1258 de 2008, y presentó las consideraciones que permiten concluir que las S.A.S. son un tipo de personas jurídicas comerciales que fueron creadas con el propósito de modernizar el régimen societario colombiano para facilitar la actividad empresarial desde un enfoque de flexibilidad y agilidad. 59.

De la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008 se resalta expresamente que, dentro de las innovaciones más relevantes introducidas con las S.A.S., esta «la abolición de la revisoría fiscal obligatoria», y en armonía con ello el artículo 28 de la Ley 1258 de la ley especial que creó este tipo de sociedades, precisó lo siguiente: […]

ARTÍCULO 28. REVISORÍA FISCAL. En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente. En todo caso las utilidades se justificarán en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador público independiente. […] 60.

Visto lo anterior, el Despacho destaca que la petición cautelar hace caso omiso del contenido de la norma reglamentada, pues si el propósito del legislador hubiese sido la obligatoriedad de la figura de revisor fiscal en todas las sociedades por acciones simplificadas, la redacción del inciso primero del citado artículo 28 no tendría la construcción condicional que lo caracteriza. 61.

Para enfatizar la especial regulación que el legislador quiso consagrar respecto de las sociedades por acciones simplificadas, cabe traer a colación el contenido del artículo 45 de la Ley 1258, norma que dispone lo siguiente: […]

ARTÍCULO 45. REMISIÓN. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.

Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes. […] 62. En el contexto de esta regla de remisión, la Sala considera, prima facie, que el Congreso de la Republica, al promulgar la Ley 1258, fijó una regla especial en materia de revisoría fiscal respecto de las sociedades por acciones simplificadas, que debe articularse con lo establecido por el mismo Congreso de la República cuando reguló el ejercicio profesional de la profesión de contador público.

De allí la importancia de mencionar el contenido de lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990[26], norma que es del siguiente tenor: […]

ARTÍCULO 13. Además de lo exigido por las Leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: 1. Por razón del cargo. a. Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la Ley o el contrato social así lo determinan.

(…)

PARAGRAFO 2 o. Será obligatorio tener revisor fiscal en todas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos. […] (negrillas y subrayado fuera del texto) 63.

En este orden de ideas, la interpretación normativa propuesta por los demandantes, en principio, no se observa valida, debido a que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio contiene una regla general que difiere de aquella contemplada en la norma especial que dispuso la creación y la regulación particular de las sociedades por acciones simplificadas; regla específica según la cual la figura del revisor fiscal únicamente resulta exigible para los eventos contables de las S.A.S. que superen los montos de interés general establecidos por el legislador, tal y como lo establecen los artículos 1° y 3° del Decreto 2020 -normas demandadas- en los siguientes términos: […] Artículo 1°.

De acuerdo con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, la Sociedad por Acciones Simplificada únicamente estará obligada a tener Revisor Fiscal cuando (i) reúna los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o (ii) cuando otra ley especial así lo exija.

Artículo 3°. Cuando una Sociedad por Acciones Simplificada no estuviere obligada a tener Revisor Fiscal, las certificaciones y los dictámenes que deban ser emitidos por este podrán serlo por un contador público independiente. […] (negrillas fuera del texto) 64. Así las cosas, y a manera de conclusión inicial, la Sala Unitaria considera que las S.A.S. únicamente deberán designar a un revisor fiscal cuando sus activos brutos excedan -con corte a 31 de diciembre del año anterior-: «el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos».

III.5.2. De la falta de competencia 65. Por las razones expuestas en el anterior acápite, en esta etapa preliminar, el Despacho no advierte que el Presidente de la República, al proferir el Decreto 2020 de 2009, haya desconocido el alcance del artículo 28 de la Ley 1258 en el ejercicio de su función reglamentaria. 66. Cabe anotar que la posibilidad de reglamentación asignada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política: «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa»[27]. 67.

En el caso concreto, para determinar la situación fáctica a que alude el primer inciso del artículo 28, no es posible separar la frase «en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal», del complemento normativo según el cual: «la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente». 68.

Claramente el legislador, al regular la figura del revisor fiscal en las S.A.S., tuvo en cuenta y articuló sus alcances con lo que había dispuesto -en las leyes 145 de 1960 y 43 de 1990-, al momento de definir las reglas para el ejercicio de la profesión de contador público. 69. Siendo ello así, en esta etapa preliminar del proceso, el reparo de los accionantes asociado a la falta de competencia del Presidente de la República para proferir el acto demandado, no cuenta con vocación de prosperidad, dado que el decreto acusado se observa respetuoso del contenido y de los precitados requisitos consagrados por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 y por el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990.

III.5.3. De la falsa motivación 70. En relación con la causal de falsa de motivación», los demandantes alegaron que el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo se equivocaron al indicar, en la parte considerativa del Decreto 2020, que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 genera una incertidumbre sobre el carácter obligatorio de la revisoría de las S.A.S. En su sentir, el concepto de la Superintendencia de Sociedades citado para resolver esa duda interpretativa, es erróneo, porque se remite a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. 71.

En atención a lo anterior, la Sala Unitaria comienza por señalar que la parte demandante debe acreditar una de dos circunstancias cuando busca la suspensión provisional del acto acusado: i) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. 72.

En desarrollo de lo anteriormente expuesto, la Sección Primera de esta Corporación[28] ha manifestado lo siguiente: […] la validez del acto administrativo depende, entre otros elementos, de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinentes y tengan el mérito suficiente para justificar la decisión que mediante el mismo se haya tomado, valga decir, que correspondan a los supuestos de hecho y de derecho jurídicamente necesarios para la toma de la decisión de que se trate, y que se den en condiciones tales que conduzcan a adoptar una y no otra determinación, por lo que se trata de un requisito material, en cuanto depende de la correspondencia de lo que se aduzca en el acto administrativo como motivo causa del mismo, con la realidad jurídica y/o fáctica del caso […] (negrillas fuera del texto) 73.

Con fundamento en la anterior premisa, se tiene que los motivos que soportaron la adopción del Decreto 2020 de 2009, son los siguientes: […] Que la interpretación del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, sobre revisoría fiscal en las Sociedades por Acciones Simplificadas, ha generado incertidumbre respecto de si es obligatorio o no contar con este órgano. Que el origen de esta incertidumbre radica en la interpretación del artículo 203 del Código de Comercio, que es anterior a la Ley 1258 de 2008, en virtud del cual todas las sociedades por acciones están obligadas a tener revisor fiscal.

Que en la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008 se enuncia que "Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Así, las reglas legales de la sociedad anónima serán aplicables sólo en la medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales".

Que el concepto de la Superintendencia de Sociedades número 220-039060 de febrero 11 de 2009, establece que "cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que ‘en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal’, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado parágrafo".

Que en consecuencia, siendo el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 una norma posterior y especial para las sociedades por acciones simplificadas, prevalece su aplicación sobre lo establecido en el artículo 203 del Código de Comercio […] 74. En virtud de las consideraciones expuestas en los acápites III.5.1 y III.5.2 de esta providencia, la Sala Unitaria advierte que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente y que ha sido allegadas por las partes en esta etapa inicial de la controversia, desvirtúan la presunción de legalidad que cobija al Decreto 2020 de 2009 y, en esa medida, es necesario negar la solicitud de suspensión provisional para resolver este punto de la controversia en la sentencia definitiva luego de surtir la respectiva etapa probatoria.

III.5.4. De la afectación del derecho del trabajo, de la libertad de escogencia de profesión u oficio y del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los contadores de los contadores públicos durante la época de pandemia 75. La Sala Unitaria resalta que en el acápite III.4.2. de esta providencia se puso de presente que el ejercicio idóneo de la profesión de contador público es un asunto que atañe al interés colectivo y, en desarrollo de tal premisa, el legislador, a través de las leyes 45 de 1960 y 43 de 1990, impuso los límites éticos que no pueden transgredir quienes pretendan dar fe pública de hechos propios del ámbito de la contabilidad, dictaminar sobre estados financieros y realizar las demás actividades relacionadas con la ciencia contable en general. 76.

Considera el Despacho que el Decreto 2020 de 2009 no transgrede ninguna de esas fronteras, toda vez que la Ley especial 1258 fijó un régimen diferencial para las sociedades por acciones simplificadas que, en materia de revisoría, remite directamente a las reglas previstas en la Ley 43 de 1990, concretamente a las contenidas en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. 77.

Como fue el mismo Congreso de la Republica el que impuso los límites que reprochan los demandantes a los derechos de los contadores, el señalado reparo no cuenta con vocación de prosperidad. 78. De manera que le asiste razón al apoderado judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo cuando menciona que el argumento relacionado con la presunta afectación del derecho del trabajo de los contadores públicos durante la época de pandemia, resulta infundado, a lo que se agrega que la parte actora no allega pruebas sobre el particular. 79.

En sus propias palabras, la entidad demandada afirmó que: «el único argumento presentado por el demandante versa sobre el dejar sin trabajo a los contadores, situación que no se encuentra sumariamente demostrada, máxime la antigüedad del decreto donde claramente no se evidencia que se afecte al sector». De manera que la parte actora «no acreditó un perjuicio irremediable de forma demostrativa y justificada». 80.

Nótese, en ese mismo sentido, que la profesión de contador público no solo se ejerce a través del cargo de revisor fiscal. De manera que, en tanto fue el mismo legislador quien impuso las reglas que reprochan los demandantes, y dado que los contadores públicos pueden ejercer otros oficios y cargos distintos al de revisor fiscal, no se configura el elemento de apariencia de buen derecho exigido para que el Despacho proceda a decretar la medida cautelar que deprecan los accionantes. 81.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho negará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva del presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020 de 2 de junio 2009 «por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008».

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor. Notifíquese y cúmplase, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P 23 y 22) ----------------------- [1]“por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008” [2] Índice 11 de SAMAI. [3] Auto de 26 de marzo de 2021. Folio 12 cuaderno medida cautelar. [4] Índice 22 de SAMAI. [5] Artículo 230 del CPACA [6] Artículo 229 del CPACA [7] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». [9] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [10] «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». [11] Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Auto de 19 de junio de 2020. Radicación: 11001032400020160029500. MP.: Hernando Sánchez Sánchez. Actor; RCN Televisión S.A. y Caracol Televisión S.A. [13] “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificadas” [14] Gaceta 391 de 2007 [15] Exposición de motivos, Gaceta 346 de julio de 2007. Página 51. [16] Exposición de motivos, Gaceta 346 de julio de 2007.

Página 51. [17] SENTENCIA C-014/10, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. [18] Por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de contador público [19] Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones. [20] por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones [21] CORTE CONSTITUCIONAL.

SALA PLENA. Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA. Referencia: expediente D-3888. DEMANDA de inconstitucionalidad contra los literales b), d) y e) del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 y los artículos 596 y 599 (parciales) del Estatuto Tributario. ACTORES: Saúl Gonzalo Galindo Cárdenas y otro. [22] Artículo: 333 Constitución Política. [23] Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional. [24] Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887 [25] Sentencia C-451 de 2015 [26] por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones [27] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2005-00064-01, 05 de mayo de 2011. M. P.: María Claudia Rojas Lasso. Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 11 de julio de 2019. Radicación 25000-23-24-000-2012- 00509-01.

C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.