IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL CON EFECTOS ERGA OMNES / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO [L]a accionante cuestiona la sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de simple nulidad que se adelantó contra el Concejo del municipio de Soledad, con el fin de que se declarara la nulidad de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, relativos a la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
(…) Ahora bien, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, pues existen otros mecanismos judiciales para cuestionarlos, como son la acción de inconstitucionalidad contra las leyes o las acciones de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad contra los actos generales, según el caso.
(…) [L]a Sala ha interpretado que la acción de tutela tampoco procede, en principio, contra una sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto, sin que requiera acudir a otros medios de convicción como lo plantea la parte de demandante, un dictamen pericial de parte aportado al proceso ordinario.
La acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales. (…) En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mutatis mutandis, ha determinado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencias dictadas por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, en virtud del control abstracto de constitucionalidad (artículos 241 y 237 numeral 3° de la Constitución).
(…) Lo anterior, también es aplicable a las acciones de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad. De ahí que la Sala ha entendido, en principio, que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad. En el caso concreto, la accionante cuestiona la sentencia del 19 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, que confirmó la decisión que denegó la nulidad i) de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y ii) de los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, expedidos por el Concejo Municipal de Soledad y sancionados por el Alcalde, relativos a la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
Dicha providencia se dictó en el marco del medio de control de simple nulidad en el que se estudió la presunción de legalidad de dos actos administrativos de carácter general, y se verificó si estaban ajustados al orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que es motivo de reproche por la accionante no podría amenazar o violar de manera directa y concreta sus derechos fundamentales, y no se advierte que sea un caso de control abstracto de legalidad en el que se amerite la intervención excepcional del juez constitucional.
En efecto, del expediente se observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección “C”, sustentó su decisión en la consideración de que el criterio diferenciador de las tarifas a las que son sometidos los diferentes usuarios del servicio de alumbrado público en el municipio de Soledad se encuentra conforme con los principios del derecho tributario de igualdad, proporcionalidad, progresividad y generalidad, por lo que la demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, debate de puro derecho que se surtió en el marco de ese estudio de estricta legalidad en abstracto, sin que se resolvieran allí situaciones jurídicas particulares.
Así las cosas, se advierte que conforme con el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la acción de tutela presentada por la señora [J.B.G.P.], por cuanto cuestiona una decisión con efectos erga omnes, es decir, de carácter general, que no afecta de manera directa y concreta sus derechos fundamentales. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 - NUMERAL 3 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05843-00 (AC) Actor: JEANNETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de simple nulidad. Improcedencia general de la acción de tutela contra decisiones judiciales con efectos erga omnes SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Jeannette Bibiana García Poveda, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, vulnerados, supuestamente, por la sentencia de 19 de febrero de 2021, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en el marco del medio de control de nulidad simple que promovió contra el Concejo del municipio de Soledad, Atlántico, con el fin de que se declarara la nulidad de los acuerdos mediante los que se estableció la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que el 28 de marzo de 2014 presentó demanda de simple nulidad en contra de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, expedidos por el Concejo del municipio de Soledad y sancionados por el Alcalde de esa entidad territorial, relativos a la base gravable y a la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
Sostuvo que los problemas jurídicos planteados estaban encaminados a i) establecer si el Concejo Municipal de Soledad violó los principios de generalidad, igualdad y progresividad de los tributos al haber establecido en los acuerdos demandados tarifas para la determinación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público ostensiblemente mayores a cargo de las empresas del sector eléctrico, comparadas con las tarifas establecidas a las empresas industriales y comerciales domiciliadas en el municipio y ii) a determinar si el Concejo de Soledad, al haber fijado la tarifa del impuesto de alumbrado público, estaba violando los límites establecidos en el Decreto 2424 de 2006 y en la Resolución CREG 043 de 1995, en el sentido de que el municipio no podía recuperar de los contribuyentes del impuesto de alumbrado público mayores valores que los correspondientes al costo de la prestación del servicio más mantenimiento y expansión. Afirmó que, en tal razón, aportó un estudio técnico “elaborado por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, persona experta en el tema regulatorio, en el cual se demostraba tanto la inequidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público establecida a cargo de las empresas del sector eléctrico, así como el hecho de que el Municipio de Soledad estaba violando los límites establecidos en el Decreto 2424 de 2006 y en la Resolución CREG 043 de 1995, pues del estudio de los decretos de presupuesto del Municipio de Soledad se concluía que el Municipio pretendía cobrar mayores valores a los contribuyentes del referido tributo, rebasando los costos de prestación del servicio, mantenimiento y expansión”.
Refirió que en sentencia de 2 de abril de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla denegó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que los apartes demandados del artículo 55 del Acuerdo No. 000146 de 29 de noviembre de 2011 y del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de diciembre 6 de 2013 del Concejo del Municipio de Soledad, se encontraban ajustados a Ia Constitución Política y la ley y, en consecuencia, estaba probada la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Por último, manifestó que luego de que interpusiera recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, mediante sentencia de 19 de febrero de 2021, confirmó el fallo desfavorable, luego de considerar que la parte actora “no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan tos actos acusados”. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela contra la sentencia de 19 de febrero de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección “C”, confirmó de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de simple nulidad que promovió contra el Concejo del Municipio de Soledad, Atlántico, al considerar que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto incurre en defecto fáctico, pues “no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, el cual fue oportunamente presentado y debatido en el proceso y el cual se erigió en este proceso como la prueba conducente y pertinente, para evidenciar y comprobar lo demandado en sede de nulidad”.
Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, sostuvo que la prueba dejada de valorar demostraba, “la desigualdad de trato dada a las empresas del sector energético por las normas demandadas en el proceso de simple nulidad, esto es, los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 y los numerales 3 y 4 del artículo 54 del Acuerdo 000168 de 6 de diciembre de 2012, proferidos del Concejo Municipal de Soledad (Atlántico), pese a su igual o menor capacidad contributiva, que la que tienen otras empresas comerciales e industriales instaladas en el Municipio de Soledad, (Atlántico), conforme al dictamen pericial”.
En este sentido, adujo que la providencia objetada incurrió en un defecto fáctico en sus dos dimensiones negativa y positiva, en tanto “en la misma no valoró el dictamen pericial con que contaba esta instancia para proferir y fundamentar su decisión así como le otorgó valor a meras afirmaciones de la parte demandada y dio declaraciones sin sustento probatorio, para demostrar la razonabilidad y legalidad de un trato discriminatorio en materia del impuesto de alumbrado público, a las empresas del sector energético, frente a otros sujetos pasivos que tienen igual capacidad o mayor capacidad contributiva que estas empresas”.
Afirmó que, “como consecuencia de la absoluta falta de la valoración del medio probatorio del dictamen pericial, el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, tuvo por no acreditada la desigualdad en el trato dado por las normas demandadas a las empresas del sector energético y, así mismo, dio por demostrada la superior capacidad contributiva de las empresas del sector energético frente a otros sujetos pasivos, pese a haberse demostrado y probado tal desigualdad e iniquidad de las tarifas preferenciales concedidas en favor de un grupo de empresas con exclusión de otras, sin justificación legal para ello, conforme a la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia”.
Finalmente, señaló que “de la lectura de la sentencia cuestionada se puede evidenciar que el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, ni siquiera hizo referencia al dictamen pericial sino que arribó a conclusiones sin soporte probatorio y su falta de valoración de la prueba pericial, derivó en que de llegar a haber tenido en consideración el mismo el sentido de la decisión hubiere sido distinto”. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política, los cuales fueron violados por el Tribunal Administrativo del Atlántico, al proferir sentencia de segunda instancia en el proceso de simple nulidad radicado con el número 08001- 3333-003-2014-00167-00, sin tener en cuenta y sin valorar el dictamen pericial rendido por el doctor EDUARDO AFANADOR RIARTE el cual fue oportunamente aportado al proceso.
SEGUNDO: Dejar sin validez o sin valor y efectos jurídicos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C, el día 19 de febrero de 2021, en el proceso de simple nulidad radicado con el número 08001-3333-003- 2014-00167-00, con ponencia del Magistrado Cesar Augusto Torres Ormaza, la cual fue notificada por correo electrónico el día 5 de marzo de 2021.
TERCERO: Ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico que profiera una sentencia de reemplazo, en la cual se tenga en cuenta y se valore el dictamen de parte aportado en el escrito de demanda, el cual fue rendido por el doctor EDUARDO AFANADOR IRIARTE y en consecuencia, se anulen por violación al debido proceso y a la igualdad los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 y los numerales 3 y 4 del artículo 54 del Acuerdo 000168 del 6 de diciembre de 2012, proferidos del Concejo Municipal de Soledad (Atlántico) por medio de los cuales se establecieron los sujetos pasivos, las bases gravables y tarifas del impuesto de alumbrado público”. 4.
Pruebas relevantes Se allegó copia digital del medio de control de simple nulidad con radicado Nº 2014-00167-00, demandante: Jeannette Bibiana García Poveda. 5. Trámite procesal Por auto de 8 de septiembre de 2021, el despacho admitió la acción de tutela. En la misma decisión se ordenó notificar a la accionante, a la autoridad judicial accionada, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Barranquilla, al Concejo Municipal de Soledad, Atlántico, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.
La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas Nº 92033 a 92037, todas de 14 de septiembre de 2021, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[1]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla En oficio de 17 de septiembre de 2021, el titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, afirmó, durante el trámite del proceso que originó la controversia se acudió al procedimiento legalmente establecido, respetando tiempo, oportunidades, derechos constitucionales y garantías procesales a las partes en forma imparcial.
Sostuvo que, a lo largo del conocimiento del proceso radicado bajo el número 08001333300320140016700, se cumplió con el deber legal de proveer justicia, “y en su momento fue concedido el recurso propuesto por la parte accionante, respetándose así el principio de doble instancia; no sobra expresar, que esta sede de justicia está comprometida con la observancia de las normas constitucionales, sustanciales, procesales y con la guarda de los derechos fundamentales de las partes en todos los procesos que se atienden”. 6.2.
Respuesta del Concejo Municipal de Soledad, Atlántico En oficio de 17 de septiembre de 2021, la Presidenta del Concejo rindió informe en el que solicitó que declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, por cuanto, adujo, “la solicitud de protección constitucional se encuentra dirigida al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO - SECCIÓN " C", en este orden de ideas, ni de manera fáctica, ni jurídica se establece en hombros de esta corporación alguna vulneración de derechos fundamentales de la accionante, haciendo naufraga la vinculación del Honorable Concejo Municipal de Soledad - Atlántico”.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia de 19 de febrero de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad simple que la accionante promovió contra el Concejo del Municipio de Soledad, Atlántico, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto incurre en defecto fáctico, pues “no tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, el cual fue oportunamente presentado y debatido en el proceso y el cual se erigió en este proceso como la prueba conducente y pertinente, para evidenciar y comprobar lo demandado en sede de nulidad”, por lo que, afirma, “tuvo por no acreditada la desigualdad en el trato dado por las normas demandadas a las empresas del sector energético y, así mismo, dio por demostrada la superior capacidad contributiva de las empresas del sector energético frente a otros sujetos pasivos, pese a haberse demostrado y probado tal desigualdad e iniquidad de las tarifas preferenciales concedidas en favor de un grupo de empresas con exclusión de otras, sin justificación legal para ello, conforme a la Constitución, la Ley la Jurisprudencia”.
De manera previa, se verificará si el asunto supera el juicio de procedibilidad, con el fin de efectuar el estudio de fondo, en tanto se cuestiona una decisión dictada en el marco del medio de control objetivo de simple nulidad. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[3], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[4], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[5], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[6]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[7];
(ii) Defecto procedimental absoluto[8]; (iii) Defecto fáctico[9]; (iv) Defecto material o sustantivo[10]; (v) Error inducido[11]; (vi) Decisión sin motivación[12]; (vii) Desconocimiento del precedente[13] y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el presente caso, la accionante cuestiona la sentencia de segunda instancia dictada en el marco de un proceso de simple nulidad que se adelantó contra el Concejo del municipio de Soledad, con el fin de que se declarara la nulidad de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, relativos a la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, por sentencia de 19 de febrero de 2021, confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la operación aritmética realizada por la demandante no tenía en cuenta que la tarifa y la base gravable del sector comercializador de energía eléctrica y del sector industrial del municipio era distinta, en razón al uso y beneficio del cual se servía cada sector respecto del alumbrado público municipal, teniendo en cuenta la capacidad contributiva de cada uno y el mayor uso que le deba el primero de estos a la iluminación pública.
A juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en tanto incurrió en defecto fáctico, por no tener en cuenta el dictamen pericial de parte aportado al proceso, el cual consideraba como prueba conducente para evidenciar la desigualdad en el trato dado por las normas demandadas a las empresas del sector energético. 4.2.
Ahora bien, el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[16] establece que la acción de tutela no procederá “cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”, pues existen otros mecanismos judiciales para cuestionarlos, como son la acción de inconstitucionalidad contra las leyes o las acciones de simple nulidad y de nulidad por inconstitucionalidad contra los actos generales, según el caso.
Igualmente, esta Sala ha manifestado reiteradamente[17] que la acción de tutela, en principio, no puede ejercerse para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, pues es un mecanismo que no está previsto para restablecer la juridicidad posiblemente quebrantada por un acto general, sino para “suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”[18].
Al analizar dicha norma, la Sala ha interpretado que la acción de tutela tampoco procede, en principio, contra una sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto, sin que requiera acudir a otros medios de convicción como lo plantea la parte de demandante, un dictamen pericial de parte aportado al proceso ordinario.
La acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales. En fallo de tutela del 22 de septiembre de 2016[19], que se reiteró en las sentencias del 17 de mayo de 2018[20] y del 10 de octubre de 2018[21], esta Sala precisó: “Como puede verse, la decisión judicial atacada proferida por el Consejo de Estado se dictó en cumplimiento del control de legalidad que le fue atribuido, esto es, un control abstracto de la norma que se considera ilegal y, por tanto, la decisión que se adopta lo que determina es si se ajusta o no a la normativa superior y, por ende, tiene efectos erga omnes.
No define de manera concreta una situación particular, como sí ocurre con sentencias dictadas por los organismos judiciales en acciones y medios de control con decisiones judiciales de carácter particular. En esa medida, la acción de tutela es improcedente para cuestionar la legalidad de una sentencia de constitucionalidad o legalidad porque la decisión que profiere la autoridad judicial es un ejercicio de puro de derecho que en manera alguna podría afectar derechos fundamentales, toda vez que lo pretendido es determinar que no desconozca postulados constitucionales o legales.
Además, vale la pena precisar que, según lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente cuando se dirija contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo que permite determinar que, igualmente, resulta improcedente para censurar la sentencia que decide sobre su constitucionalidad o legalidad”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional, mutatis mutandis, ha determinado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar sentencias dictadas por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, en virtud del control abstracto de constitucionalidad (artículos 241 y 237 numeral 3° de la Constitución). En lo pertinente, la sentencia SU-391 de 2016[22] indicó: “(…) conviene recordar que la Constitución Política estableció mecanismos de control para garantizar su supremacía normativa (artículo 4 de la Constitución).
Tales mecanismos podrían dividirse en dos clases. Por un lado, existe un control concentrado de constitucionalidad, realizado de manera principal por la Corte Constitucional (artículo 241 de la Constitución) y de manera residual por el Consejo de Estado (artículo 237 numeral 3). Por otro lado, cualquier autoridad judicial tiene competencia para resolver acciones de tutela (artículo 86 de la Constitución) y para aplicar la excepción de inconstitucionalidad (artículo 4 de la Constitución).
Este esquema promueve el acceso efectivo a la administración de justicia para solicitar el cumplimiento de la Constitución, permitiendo que todos los jueces puedan realizar control constitucional sobre casos concretos. A su vez, también persigue la igualdad y la seguridad jurídica, al prever órganos de cierre que tengan la última palabra sobre la interpretación adecuada de las normas mediante el ejercicio del control abstracto.
Se trata de un esquema caracterizado por la participación ciudadana, ya que todas las personas pueden acudir a los jueces en ejercicio de la acción de tutela o pueden pedir en el marco de un proceso judicial la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. Asimismo, el control abstracto puede ser solicitado por cualquier ciudadano, en ejercicio del derecho político previsto en el artículo 40 numeral 6, y en él también cualquier persona puede [participar], en virtud de la regulación de las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad por inconstitucionalidad.
Si se aceptara la procedencia de la acción de tutela contra decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado el diseño del control constitucional descrito antes se alteraría de manera profunda, a tal punto que podría afirmarse que no existen dos tipos de control constitucional sino uno solo, otorgado a todos los jueces, quienes se pueden pronunciar sobre el cumplimiento de la Constitución en casos concretos o en casos de control abstracto (al revisar decisiones de constitucionalidad de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado).
La acción de inconstitucionalidad y la de nulidad por inconstitucionalidad son funciones delimitadas directamente por la Constitución, la cual determinó expresamente los órganos que de manera exclusiva tienen competencia para conocer de ellas. Esa asignación expresa de funciones (en los artículos 237 numeral 3 y 241 de la Constitución) les da carácter de cierre en materia constitucional, lo cual debe ser tenido en cuenta para interpretar el alcance de la regulación de la acción de tutela prevista en el artículo 86 (…)”.
Lo anterior, también es aplicable a las acciones de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad. De ahí que la Sala ha entendido, en principio, que es improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales dictadas en procesos de simple nulidad. 4.3. En el caso concreto, la accionante cuestiona la sentencia del 19 de febrero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, que confirmó la decisión que denegó la nulidad i) de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y ii) de los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, expedidos por el Concejo Municipal de Soledad y sancionados por el Alcalde, relativos a la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
Dicha providencia se dictó en el marco del medio de control de simple nulidad en el que se estudió la presunción de legalidad de dos actos administrativos de carácter general, y se verificó si estaban ajustados al orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que es motivo de reproche por la accionante no podría amenazar o violar de manera directa y concreta sus derechos fundamentales, y no se advierte que sea un caso de control abstracto de legalidad en el que se amerite la intervención excepcional del juez constitucional.
En efecto, del expediente se observa que el Tribunal Administrativo del Atlántico, Subsección “C”, sustentó su decisión en la consideración de que el criterio diferenciador de las tarifas a las que son sometidos los diferentes usuarios del servicio de alumbrado público en el municipio de Soledad se encuentra conforme con los principios del derecho tributario de igualdad, proporcionalidad, progresividad y generalidad, por lo que la demandante no había logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados, debate de puro derecho que se surtió en el marco de ese estudio de estricta legalidad en abstracto, sin que se resolvieran allí situaciones jurídicas particulares.
Así las cosas, se advierte que conforme con el numeral 5° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, es improcedente la acción de tutela presentada por la señora Jeannette Bibiana García Poveda, por cuanto cuestiona una decisión con efectos erga omnes, es decir, de carácter general, que no afecta de manera directa y concreta sus derechos fundamentales.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Jeannette Bibiana García Poveda, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ SALVA EL VOTO SALVAMENTO DE VOTO / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO / FIJACIÓN DE LA TARIFA DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO De la simple lectura de la decisión judicial cuestionada, se desprende que, efectivamente, el dictamen pericial aportado al proceso de nulidad simple no fue objeto de valoración alguna por parte de Tribunal Administrativo del Atlántico, al punto, que ni siquiera aparece relacionado en el numeral «6.3.
Pruebas» de la sentencia (…). Resulta ilógico que, si lo que la demandante del medio de control de nulidad simple pretendía acreditar era el tratamiento discriminatorio y no justificado a determinados sujetos del tributo de alumbrado público, dicha prueba no fuera apreciada, valorada, ya sea para ser acogida o desechada luego de refutada, pues evidentemente resultaba relevante para el análisis, y podía tener incidencia directa en la decisión. Por lo anterior, estimo que en el presente asunto, no debió declararse la improcedencia de la acción, sino que, por las circunstancias particulares del caso, proceder con el estudio de fondo de la acción de tutela interpuesta, a fin de verificar la posible configuración del defecto fáctico alegado, más aun considerando que, al declararse la legalidad de las normas que establecen ese trato diferenciado que se reprocha, la accionante ya no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reivindicar la afectación del derecho fundamental a la igualdad que considera conculcado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05843-00 (AC) Actor: JEANNETTE BIBIANA GARCIA POVEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, SECCIÓN C Con el respeto acostumbrado, manifiesto que salvo el voto en el presente asunto, ya que no comparto el sentido de la decisión adoptada por la Sala, de declarar improcedente la acción de tutela interpuesta para solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que la accionante consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Atlántico con la sentencia del 19 de febrero de 2021 proferida en el medio de control de simple nulidad con Radicación Nro. 08001-33-33-003-2014-00167- 00/01.
Las razones de mi disenso, son las que paso a explicar: 1. En efecto, como lo afirma el proyecto, esta Sala es del criterio que la acción de tutela, en principio, «no puede ejercerse para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, pues es un mecanismo que no está previsto para restablecer la juridicidad porsiblemente quebrantada por un acto general, sino para “suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”.» Y que «… ha interpretado que la acción de tutela tampoco procede, en principio, contra una sentencia dictada en un proceso de simple nulidad, por cuanto en ese tipo de procesos la discusión es de puro derecho y, por ende, el juez únicamente analiza la legalidad del acto, sin que requiera acudir a otros medios de convicción como lo plantea la parte de demandante, un dictamen pericial de parte aportado al proceso ordinario.
La acción de simple nulidad únicamente persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto, de modo que la sentencia que se dicta en ese tipo de procesos no podría amenazar o violar de manera directa y concreta derechos fundamentales». Sin embargo, debe decirse que esta tesis no es absoluta. Es por tal razón, que se sostiene que la acción de tutela en principio, no puede ejercerse para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto, ni para controvertir la sentencia que resuelve sobre la legalidad de un acto de tal naturaleza en un juicio de simple nulidad.
Tal afirmación, porque pueden existir casos excepcionales en los que el mecanismo constitucional sea el único con el que cuenta la parte para reivindicar los derechos fundamentales que resulten conclucados con la decisión judicial proferida en esta clase de procesos. Y se tiene que, el caso sub examine resulta ser una de esas excepciones. 2.
La hoy tutelante, promovió el medio de control de nulidad simple en contra de los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo No. 00146 de 2011 y los numerales 4 y 5 del artículo 54 del Acuerdo No. 000168 de 2013, expedidos por el Concejo del municipio de Soledad, sancionados por el Alcalde de esa entidad territorial, relativos a la base gravable y a la tarifa para la determinación del impuesto al servicio de alumbrado público.
En el concepto de la violación, la demandante propuso el cargo de «violación de las normas en que debería fundarse», precisando que los artículos demandados desconocieron el principio de generalidad, equidad y progresividad de los tributos, porque establecieron un tratamiento discriminatorio y no justificado a determinados sujetos del tributo de alumbrado público, bajo el entendido que, los citados acuerdos municipales establecieron bases gravables y tarifas excesivas para la determinación del impuesto aplicables únicamente a las empresas del sector eléctrico, lo que no ocurrió con la determinación del tributo para los sectores no residenciales (sector comercial, industrial, oficial o usuarios no regulados, incluidas las demás empresas de servicios públicos que no pertenecen al sector eléctrico).
Tarifas radicalmente diferentes frente a la determinación del mismo tributo para las empresas del sector eléctrico, y a las que, además, se les fijó un tope máximo de impuesto mensual, lo que no ocurrió con las empresas del sector eléctrico. Para probar el cargo de nulidad propuesto, aportó un estudio técnico “elaborado por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, persona experta en el tema regulatorio, en el cual se demostraba tanto la inequidad de la tarifa del impuesto de alumbrado público establecida a cargo de las empresas del sector eléctrico, así como el hecho de que el Municipio de Soledad estaba violando los límites establecidos en el Decreto 2424 de 2006 y en la Resolución CREG 043 de 1995, pues del estudio de los decretos de presupuesto del Municipio de Soledad se concluía que el Municipio pretendía cobrar mayores valores a los contribuyentes del referido tributo, rebasando los costos de prestación del servicio, mantenimiento y expansión”. 3.
En la acción de tutela de la referencia, la accionante sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, en sus dimensiones negativa y positiva, pues: (i) «No tuvo en cuenta el dictamen pericial rendido por el doctor Eduardo Afanador Iriarte, el cual fue oportunamente presentado y debatido en el proceso y el cual se erigió en este proceso como la prueba conducente y pertinente, para evidenciar y comprobar lo demandado en sede de nulidad»;
(ii) La prueba dejada de valorar demostraba, «la desigualdad de trato dada a las empresas del sector energético por las normas demandadas en el proceso de simple nulidad, esto es, los numerales 3 y 4 del artículo 55 del Acuerdo 000146 de 2011 y los numerales 3 y 4 del artículo 54 del Acuerdo 000168 de 6 de diciembre de 2012, proferidos del Concejo Municipal de Soledad (Atlántico), pese a su igual o menor capacidad contributiva, que la que tienen otras empresas comerciales e industriales instaladas en el Municipio de Soledad, (Atlántico), conforme al dictamen pericial».
(iii) El defecto fáctico se configuró en sus dos dimensiones negativa y positiva, porque la providencia «no valoró el dictamen pericial con que contaba esta instancia para proferir y fundamentar su decisión así como le otorgó valor a meras afirmaciones de la parte demandada y dio declaraciones sin sustento probatorio, para demostrar la razonabilidad y legalidad de un trato discriminatorio en materia del impuesto de alumbrado público, a las empresas del sector energético, frente a otros sujetos pasivos que tienen igual capacidad o mayor capacidad contributiva que estas empresas».
(iv) «Como consecuencia de la absoluta falta de la valoración del medio probatorio del dictamen pericial, el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, tuvo por no acreditada la desigualdad en el trato dado por las normas demandadas a las empresas del sector energético y, así mismo, dio por demostrada la superior capacidad contributiva de las empresas del sector energético frente a otros sujetos pasivos, pese a haberse demostrado y probado tal desigualdad e iniquidad de las tarifas preferenciales concedidas en favor de un grupo de empresas con exclusión de otras, sin justificación legal para ello, conforme a la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia».
(v) La autoridad judicial “ni siquiera hizo referencia al dictamen pericial, sino que arribó a conclusiones sin soporte probatorio y su falta de valoración de la prueba pericial, derivó en que de llegar a haber tenido en consideración el mismo el sentido de la decisión hubiere sido distinto”. 4. Como es bien sabido, el análisis del defecto fáctico debe ser en extremo cauteloso, a fin de preservar los principios de autonomía e independencia judicial, que adquieren significado en actos propios e intrínsecos del juez de la causa, como lo es la valoración de la prueba.
Es por ello que la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[23] 5.
De la simple lectura de la decisión judicial cuestionada, se desprende que, efectivamente, el dictamen pericial aportado al proceso de nulidad simple no fue objeto de valoración alguna por parte de Tribunal Administrativo del Atlántico, al punto, que ni siquiera aparece relacionado en el numeral «6.3. Pruebas» de la sentencia (página 15).
Resulta ilógico que, si lo que la demandante del medio de control de nulidad simple pretendía acreditar era el tratamiento discriminatorio y no justificado a determinados sujetos del tributo de alumbrado público, dicha prueba no fuera apreciada, valorada, ya sea para ser acogida o desechada luego de refutada, pues evidentemente resultaba relevante para el análisis, y podía tener incidencia directa en la decisión. 6.
Por lo anterior, estimo que en el presente asunto, no debió declararse la improcedencia de la acción, sino que, por las circunstancias particulares del caso, proceder con el estudio de fondo de la acción de tutela interpuesta, a fin de verificar la posible configuración del defecto fáctico alegado, más aun considerando que, al declararse la legalidad de las normas que establecen ese trato diferenciado que se reprocha, la accionante ya no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para reivindicar la afectación del derecho fundamental a la igualdad que considera conculcado.
En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO ----------------------- [1] La notificación se efectuó a las siguientes direcciones electrónicas: bgarcia5@hotmail.com; notificacioneslegalgroup.com.co, sgtadmintl@notificacionesrj.gov.co; sg02tadmintl@notificacionesrj.gov.ro, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co adm03bar@cendoj.ramajudicial.gov.co; concejo@soledadatlantico.gov.co [2] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [3] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [4] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [5] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [7] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [8] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [9] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [10] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [11] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [12] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [13] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [17] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15- 000-2015-00135-00), sentencia de 22 de septiembre de 2016, C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia, Radicado No. 11001-03-15-000-2018-00859-00, sentencia de 17 de mayo de 2018, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2018-02443-00, sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000- 2018-01699-01, sentencia de 5 de febrero de 2019, C.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez y Radicado No. 11001-03-15-000-2021-01056-01, sentencia de 19 de agosto de 2021, C.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. [18] Sentencia No. T-321 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [19] Radicación No. 11001-03-15-000-2015-00084-00 (acumulado al 11001-03-15- 000-2015-00135-00), CP.
Martha Teresa Briceño de Valencia. [20] Radicado No. 11001-03-15-000-2018-00859-00, MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Radicado No. 11001-03-15-000-2018-02443-00 MP. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] MP. Alejandro Linares Cantillo. [23] Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.