GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Revisadas cada una de las piezas procesales que obran en el expediente de la referencia, la Subsección concluye que la primera orden impuesta en el fallo de tutela, esto es, la realización de la Junta Médico Laboral en la especialidad de siquiatría se encuentra satisfecha.
(…) Ahora, con respecto a la segunda orden, consistente en garantizar al peticionario la prestación de los servicios de salud, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por este mientras prestaba el servicio militar, la Subsección advierte que, en los informes presentados, el oficial de gestión jurídica de la DISAN, destacó que el accionante se encuentra afiliado desde el 20 de enero de 2020 a la EPS SANITAS, de tal manera que las patologías padecidas debían ser valoradas y tratadas allí, dado que la regulación en salud prohíbe las multiafiliaciones, por lo que aquel solo puede pertenecer a un régimen de salud.
(…) De conformidad con lo expuesto, debido a que el accionante actualmente se encuentra afiliado a la EPS Sanitas, la Subsección considera que no se le está vulnerando el derecho a la salud, comoquiera que aquel puede acudir ante esa entidad para que le presten los servicios que requiere, por lo que no hay lugar a mantener la sanción que le fue impuesta al brigadier general, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00571-03(AC)A Actor: JOSÉ FERNANDO FERNÁNDEZ SECUE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
ANTECEDENTES El señor José Fernando Fernández Secue interpuso incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la primera orden impartida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en encargo, que amparó sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud y, en consecuencia, le ordenó, de un lado, a la entidad castrense garantizar al accionante la prestación de los servicios de salud, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las patologías adquiridas durante la prestación del servicio, y, de otro, programar la realización de una Junta Médico Laboral, para valorar la especialidad de psiquiatría. DECISIÓN CONSULTADA El 30 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, sancionó al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida por esta corporación en la sentencia de tutela del 14 de mayo de 2015.
CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Política). En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora.
De allí que el Decreto 2591 de 1991 faculta al juez para lograr dicha finalidad. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma regula que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden dada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra.
Así mismo, reglamenta que, si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptará las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si, por el contrario, no ha sido acatada.
En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción proporcional que corresponda. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que, en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.
Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues solo en caso de serlo, podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato.
Al respecto la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»[1].
Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1) Existió una orden dada un fallo de tutela; 2) la sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; 3) se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4) se demostró contumacia en el incumplimiento de la decisión. Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial.
Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá, dentro de los tres días siguientes, si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental.
En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. I. Caso concreto I.I. La orden del fallo de tutela El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 14 de mayo de 2015 revocó la decisión emitida el 25 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor José Fernando Fernández Secue.
Como consecuencia de lo anterior, la corporación judicial precitada dispuso lo siguiente: «[…] ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que en el término máximo de un mes contado desde la ejecutoria de esta providencia garantice al actor la prestación de los servicios de salud a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para el tratamiento de las enfermedades adquiridas durante la prestación del servicio y programe la realización de una Junta Médico Laboral para valorar la especialidad de siquiatría, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia […]» Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con las siguientes órdenes: 1.
Garantizar la prestación de los servicios de salud, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por el accionante mientras prestaba el servicio y 2. Realizar una Junta Médico Laboral para valorar la especialidad de siquiatría. I.II. Cumplimiento del fallo El 16 de enero de 2020 el señor José Fernando Fernández Secue promovió incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de las órdenes impartidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, específicamente frente a la garantía de prestación de los servicios de salud de las enfermedades adquiridas por el accionante mientras prestaba el servicio.
Por lo anterior, el 13 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara sobre el cumplimiento de la sentencia precitada, pero, particularmente, en lo que tenía que ver con la orden de garantizar la prestación de los servicios de salud al accionante, puesto que, en su criterio, la relacionada con practicar la Junta Médico Laboral se encontraba cumplida.
Posteriormente, mediante providencia del 5 de noviembre de igual anualidad la corporación precitada ordenó requerir al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en su condición de director de Sanidad, y al accionante, a fin de que se pronunciaran sobre la orden consistente en garantizar la prestación de los servicios de salud al accionante para tratar las patologías adquiridas mientras prestaba el servicio.
En cumplimiento del anterior requerimiento, el 11 del mismo mes y año el señor José Fernando Fernández Secue manifestó que hasta la fecha de esa contestación la entidad accionada no había activado los servicios médicos para continuar con el tratamiento de las enfermedades que adquirió durante el servicio militar. Por su parte, el 24 de noviembre de 2020 el oficial de gestión jurídica de la DISAN, coronel Anstrongh Polania Ducuara, informó que el accionante estuvo activo hasta el 20 de agosto del año en mención y que ya se le había realizado la Junta Médico Laboral, en la que se determinó que la patología de ansiedad fue tratada y valorada por siquiatría y que actualmente era asintomático.
Adicional a ello, puso de presente que el peticionario se encuentra afiliado desde el 20 de enero de 2020 a la EPS SANITAS, por lo que sus patologías podían ser valoradas y tratadas allí, pues según la regulación en salud las multiafiliaciones estaban prohibidas, de ahí que el accionante solo pueda pertenecer a un régimen de salud. De otro lado, en lo relativo a la persona encargada de cumplir el fallo de tutela, explicó que la Dirección de Sanidad del Ejército sólo dirige y coordina la prestación del servicio de salud dentro de la Fuerza, pero no realiza funciones asistenciales como sí lo hacen los Establecimientos de Sanidad Militar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 1795 de 2000.
En esa medida, hizo énfasis en que no se trata de una misma entidad, pues la Dirección de Sanidad del Ejército es un ente administrativo y los Establecimientos de Sanidad Militar son entes asistenciales y descentralizados de la Dirección de Sanidad, encargados de prestar los servicios médicos a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.
Por tanto, alegó que la Dirección de Sanidad del Ejército realizó los trámites que tenía a su alcance, con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela. El 9 de diciembre de 2020 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, admitió el incidente de desacato en contra del brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado para que rindiera el informe sobre los hechos materia del incidente y aportara las pruebas necesarias para acreditar el cumplimiento de la orden impuesta.
El 14 de diciembre de 2020 la corporación judicial precitada sancionó al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, puesto que no demostró que las lesiones o patologías sufridas por el accionante mientras prestaba el servicio militar hubiesen sido tratadas, con el fin de conseguir su recuperación. No obstante, el 4 de febrero de 2021 esta Subsección, al revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada por aquella autoridad evidenció que no se había indagado al interior de la entidad castrense quién era el funcionario responsable de cumplir la orden de tutela, por lo que revocó la sanción impuesta y, en su lugar, ordenó a la autoridad judicial referida rehacer el trámite incidental.
En cumplimiento de lo anterior, el 12 del mismo mes y año el Tribunal multicitado requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional y al oficial de Gestión Jurídica de esa Dirección para que informaran sobre el funcionario encargado de materializar el fallo de tutela del 14 de mayo de 2015, en lo atinente a garantizar la prestación de servicios de salud.
Sin embargo, los funcionarios mencionados, a pesar de haber sido notificados, guardaron silencio, por lo cual dicha colegiatura, mediante auto del 16 de marzo de la misma anualidad, reiteró la solicitud anterior. En atención al requerimiento efectuado, el 17 de igual mes y año el coronel Anstrongh Polania Ducuara, como oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, alegó que no se podían activar los servicios de salud al accionante, por cuanto su situación fue definida en el año 2017 por el Tribunal Médico Laboral, por lo que se habían realizado todos los trámites para dar cumplimiento al fallo.
En ese sentido, solicitó abstenerse de continuar con el trámite incidental. El 6 de mayo de 2021 aquel reiteró lo antes expuesto. El 9 de agosto de 2021 el despacho judicial precitado, ante la falta de pronunciamiento de la Dirección de Sanidad en torno al funcionario o funcionarios responsables de acatar la orden de amparo, admitió el incidente de desacato en contra del brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional y, en consecuencia, le corrió traslado para que rindiera el informe sobre los hechos materia del incidente y aportara las pruebas necesarias para acreditar el cumplimiento de la directriz impuesta.
Sin embargo, el funcionario requerido no rindió el informe solicitado, pese a que fue notificado del mismo. Bajo este escenario, el 30 de septiembre de 2021 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró y sancionó por desacato al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un salario mínimo legal mensual vigente, ante el incumplimiento de la orden impartida en la sentencia constitucional del 14 de mayo de 2015.
Pues bien, precisado lo anterior y revisadas cada una de las piezas procesales que obran en el expediente de la referencia, la Subsección concluye que la primera orden impuesta en el fallo de tutela, esto es, la realización de la Junta Médico Laboral en la especialidad de siquiatría se encuentra satisfecha, comoquiera que al señor José Fernando Fernández Secue el 8 de noviembre de 2016 le fue realizada la Junta Médico Laboral y el 28 de agosto de 2017 el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar determinó que la patología de ansiedad que aquel padecía fue tratada y valorada por siquiatría y que actualmente era asintomático Ahora, con respecto a la segunda orden, consistente en garantizar al peticionario la prestación de los servicios de salud, a través del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, para el tratamiento de las enfermedades adquiridas por este mientras prestaba el servicio militar, la Subsección advierte que, en los informes presentados, el oficial de gestión jurídica de la DISAN, coronel Anstrongh Polania Ducuara, destacó que el accionante se encuentra afiliado desde el 20 de enero de 2020 a la EPS SANITAS, de tal manera que las patologías padecidas debían ser valoradas y tratadas allí, dado que la regulación en salud prohíbe las multiafiliaciones, por lo que aquel solo puede pertenecer a un régimen de salud.
Así las cosas, al consultar dicha información en la página web de Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) se observa que el señor Fernández Secue se encuentra afiliado desde el 1.° de marzo de 2020 en la EPS precitada, como a continuación se observa en la siguiente imagen: [pic] Sobre el particular, conviene precisar que ninguna persona puede estar afiliada simultáneamente a un régimen especial y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal y como lo dispone el Decreto 1703 de 2002, en su artículo 14, modificado por el artículo 1.° del Decreto 57 de 2015, cuando señala que no pueden utilizarse de forma simultánea los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien sea que se trate de cotizante o de beneficiario.
Así mismo, el Decreto 2353 de 2015 prevé que nadie puede estar afiliado simultáneamente en los diferentes regímenes de seguridad social en salud, al punto de relacionar como causal de terminación de la inscripción a una EPS, el cumplimiento de los requisitos para pertenecer a un régimen exceptuado o especial. Además, la misma normativa fija la forma en que debe hacerse la restitución de los recursos, con ocasión de la multiafiliación. Al respecto, frente a la doble afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, le compete a la Dirección de Sanidad Militar organizar la información relativa a la afiliación del personal que pertenezca a dicho régimen, así lo dispone el artículo 10 de la Ley 352 de 1997, disposición que se reprodujo en el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000.
En esa medida, en vista de que el accionante actualmente se encuentra afiliado como beneficiario a la EPS Sanitas le asiste razón al funcionario precitado al señalar que aquella no podría afiliarlo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues de lo contrario incurriría en una doble afiliación. Por tanto, debe aclararse que si bien la orden de tutela iba dirigida a que fuera la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien le prestara los servicios de salud al solicitante sobre las patologías que adquirió mientras prestaba el servicio militar, no lo es menos que, primero, en ella no se especificó la fecha hasta la cual debía efectuarse ese mandato, y segundo, la finalidad última de la sentencia de tutela fue la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y salud, los cuales actualmente se encuentran garantizados, puesto que el señor Fernando Secue está afiliado como beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
En ese sentido, dicha afiliación en la EPS SANITAS permite que se le brinden los servicios de salud para las patologías que padece, por cuanto el accionante puede acudir a la misma y solicitar las citas y medicamentos que requiere para las mencionadas dolencias, bajo la cobertura en salud a la que tiene derecho. Lo anterior, además, se itera, va en consonancia con el ordenamiento jurídico que prohíbe la multiafiliación. No procede la sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional[2], la Subsección «A» considera que no hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando se encuentra demostrado que el hecho que dio lugar a iniciar el incidente se encuentra actualmente superado[3], toda vez que más que imponer una sanción buscan protegerse los derechos fundamentales vulnerados o amenazados por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela.
De conformidad con lo expuesto, debido a que el accionante actualmente se encuentra afiliado a la EPS Sanitas, la Subsección considera que no se le está vulnerando el derecho a la salud, comoquiera que aquel puede acudir ante esa entidad para que le presten los servicios que requiere, por lo que no hay lugar a mantener la sanción que le fue impuesta al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional.
En consecuencia, se revocará la providencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar, se declarará que el brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, director de Sanidad del Ejército Nacional, acató el fallo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda,
RESUELVE
Primero: Revocar la decisión proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que impuso sanción al brigadier general Carlos Alberto Rincón Arango, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida por esta corporación en la sentencia de tutela del 14 de mayo de 2015.
En su lugar: Segundo: Declarar que el Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango, director de Sanidad del Ejército Nacional, no incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2015 por esta Subsección. Tercero: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ----------------------- [1] Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. [2] Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 201ࠀࢂࢃࢄࢅঐচ৬૬ලෙ���쇭솢螢솢屲屲㙋ᘩ���蘮䌀ᡊ伀Ɋ倀Ɋ儀Ɋ尀脈䩞[3]䩡䡭ఊ䡳ఊᔠ���蘮ᘀ���蘮 䌀ᡊ伀Ɋ儀Ɋ帀Ɋ愀ᡊᔫ���蘮ᘀ���蘮䌀ᡊ伀Ɋ儀Ɋ尀脈䩞[4]䩡䡭Њ䡳Њᔨ���蘮3 de la Corte Constitucional. [5]Al respecto ver: Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26- 000-2007-01094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve.