11001-03-15-000-2021-06800-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Facultad discrecional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Haber adquirido el derecho a la asignación de retiro El [accionante] prestó sus servicios a la Policía Nacional por 21 años, 2 meses y 15 días por lo que al ser retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios ya había adquirido el derecho a la asignación de retiro, en virtud de lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014.

En efecto, se advirtió que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través de la Resolución No. 6433 del 8 de septiembre de 2015, reconoció y ordenó el pago de una asignación mensual de retiro al actor en cuantía equivalente al 77.8% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 7 de octubre de 2015.

En ese orden, las autoridades judiciales demandadas pudieron evidenciar que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante el Acta No. 006 del 31 de marzo de 2015, recomendó al Gobierno Nacional el retiro del [accionante] por la causal de llamamiento a calificar servicios. (…) Con fundamento en lo anterior, el ministro de Defensa Nacional emitió la Resolución No. 5459 del 1º de julio de 2015, por medio de la cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al [accionante], en virtud del artículo 1º de la Ley 857 de 2003, de modo tal que se encontró acreditado que el actor cumplió con los requisitos expresamente establecidos por la ley, que dan lugar a la facultad legitima del Ministerio de Defensa Nacional de retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, esto es, tener derecho al pago de una asignación de retiro y que su desvinculación de la institución estuviera presidida del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

(…) En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora al señalar que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo en tanto que, se insiste, aquellas aplicaron e interpretaron en debida forma la normatividad aplicable al caso del accionante, concerniente a la causal de retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06800-00(AC) Actor: JOSÉ ENRIQUE LEOPOLDO ARGAEZ PRADA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la parte actora, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2021 en la aplicación de tutelas en línea de la Rama Judicial[1], el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la dignidad humana, a la paz, a la igualdad, al trabajo y al buen nombre.

Sostuvo que las garantías constitucionales invocadas le han sido vulneradas con ocasión de las sentencias del 22 de noviembre de 2019 y 9 de abril de 2021, en las cuales se negaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto mediante el cual se le ordenó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicio dentro del expediente 11001333501820150090300/01.

En concreto, solicitó lo siguiente: « Por lo anterior expuesto de manera respetuosa solicito se proteja los derechos fundamentales del accionante y como consecuencia se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por JOSÉ ENRIQUE LEOPOLDO ARGAEZ PRADA contra la Nación-Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en un tiempo prudencial se profiera una sentencia acorde con la protección a los derechos fundamentales y lo probado en el desarrollo del proceso».

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Comentó que el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada, después de haber cursado y aprobado el curso reglamentario en 1994, recibió el grado de teniente de la Policía Nacional en el cuerpo administrativo. Anotó que mediante Decreto 3402 del 1º de diciembre de 2003 el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada recibió su último ascenso como teniente coronel de la Policía Nacional, después de cumplir con las condiciones establecidas en el Decreto 1791 de 2000.

Afirmó que, de acuerdo con la Resolución 5459 del 1º de julio de 2015, al señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada en el año 2007 le fue evaluada su trayectoria profesional de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y en sesión celebrada el 18 de diciembre de 2007, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional[2], mediante Acta No. 010 de la misma fecha, consideró no proponerlo al llamamiento al curso de “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA "ASPOL 2008", el cual no fue notificado al accionante.

Relató que mediante Resolución 5459 del 1° de julio de 2015 el Gobierno Nacional retiró al actor por llamamiento a calificar el servicio, acto administrativo en el que se sostuvo que el señor Mayor Argaez Prada le fue evaluada su trayectoria profesional en el año 2007, de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto ley 1791 de 2000.

Aseguró que al accionante no se le hizo entrega oportuna de las actas de las juntas que intervinieron en el proceso de evaluación de la trayectoria profesional, pues transcurrieron ocho años para conocer su contenido, con lo cual además se permitió que operara el fenómeno de la pérdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos.

Anotó que se tiene un completo desconocimiento de los parámetros que se emplearon y de los argumentos expuestos que generaron los resultados de cada una de las juntas a las que fue sometido el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada. Mencionó que, en consideración a lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 5459 del 1° de julio de 2015 mediante la cual el Gobierno Nacional retiró al actor por llamamiento a calificar el servicio, la cual le correspondió en primera instancia al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá bajo el radicado 11001333501820150090300.

Destacó que, en providencia del 22 de noviembre de 2019, la referida autoridad judicial denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “De conformidad con las normas transcritas, el uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios impone cumplir dos requisitos: el primero, que el policial satisfaga los requisitos para adquirir la asignación de retiro y, el segundo, que exista un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sin que las normas exijan motivación expresa del acta de la Junta Asesora o del acto de retiro.

En este sentido, para que opere el retiro por llamamiento a calificar servicios se debe acreditar como mínimo quince (15) años de servicios, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, que contemplo (…) 5.2.3.1. Resolución No. 06088 del 14 de diciembre de 2006, por medio de la cual se integran las Juntas de Evaluación y Clasificación para el personal Uniformado de la Policía Nacional y se determinan sus funciones (Fls. 40 a 42)”.

Precisó que contra la anterior decisión presentó recurso de apelación el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia. Las razones de dicha providencia fueron, en resumen, las siguientes: “La (sic) demandante afirma que existe falsa motivación, en atención a que el retiro del servicio por la causal aludida estuvo sustentado en conceptos negativos originados de la evaluación de la trayectoria profesional realizada por la entidad demandada al momento de ser excluido para ascenso.

Frente a esta causal, el Consejo de Estado ha considerado que el llamamiento a calificar servicios se encuentra falsamente motivado cuando “…se alegue que no es cierto que se cumplieron los requisitos señalados en el Decreto 1791 de 2000, modificado por la ley 857 de 2003 para la procedencia del llamamiento a calificar servicios, pese a que en el acto se indicó ello, e en el evento en que se citan otros motivos distintos a aquellos (…) En efecto, se encuentra acreditado que el acto demandado no tiene una motivación distinta que la señalada en la norma, pues tal y como lo señaló la juez de primera instancia, el fundamento para prescindir de su actividad como miembro de la Policía Nacional, tuvo lugar en el cumplimiento del tiempo mínimo para adquirir el derecho a la asignación de retiro, dado que así se advierte de la transcripción que se consigna en el acto demandado, así: (…) Ahora bien, en el mismo acto, se hace referencia a lo señalado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que tiene relación a “conceptos desfavorables”, veamos: “Sobre el particular resulta necesario resaltar que el señor Mayor JOSÉ ENRIQUE LEOPOLDO ARGÁEZ PRADA en el año 2007 le fue evaluada su trayectoria profesional de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto -Ley 1791 de 2000 y en sesión celebrada el dieciocho (18) de diciembre de 2007, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante Acta No. 010 de la misma fecha, se consideró no proponerlo al llamamiento al curso de ACADEMIA SPERIOS DE POLICIA “ASPOL 2008” (…).

Sin embargo, esa eventualidad no fue la causa inmediata que originó el retiro del actor, habida cuenta que la razón de incorporar tales considerandos estuvo enmarcada en explicar la finalidad del llamamiento a calificar servicios, esto es, la renovación de la estructura piramidal de la Policía Nacional. Lo anterior se evidencia cuando a renglón seguido reseñó: (…) En consecuencia, el acto de retiro se encuentra motivado conforme los lineamientos en la Ley 857 de 2003, que a su vez fueron evaluados por la Corte Constitucional en sentencia SU-091 y SU-217 de 2016, los cuales están circunscritos al cumplimiento a) del tiempo mínimo de servicio para tener derecho a una asignación de retiro y b) la existencia de una recomendación. 6.2.

Respecto a la desviación de poder, la sentencia de 20 de octubre de 2020 señaló que “La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacía un fin distinto del previsto en la ley” y que en todos los casos la carga de la prueba incumbe a quien lo alega” En este sentido el actor asegura que su retiro fue abusivo y discriminatorio, en la medida que no tuvo en cuenta el régimen de carrera de la Policía Nacional, sin embargo, además de ser una aseveración general que no ilustra la situación particular en la cual ocurrió ese hecho arbitrario, en el trámite del proceso no se aportó prueba que demostrara la existencia de alguna arbitrariedad o de una situación distinta a la prevista en la norma que originó el retiro del servicio.

Luego entonces, para la Sala esta causal de nulidad no se configura, pues no fue demostrada a través de los medios probatorios pertinentes. 6.3. Frente a la vulneración de normas en que debía fundarse el demandante indica que en el presente asunto debió surtirse la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación pues así lo prevé (i) el numeral 3° del artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, (ii) los artículos 1 y 3 de la Ley 857 de 2003, (iii) numeral 3° del artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y (iv) la Resolución 06088 de 2006.” 3.

Sustento de la vulneración La parte actora consideró que la autoridad judicial demandada desconoció sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la dignidad humana, a la paz, a la igualdad, al trabajo y al buen nombre. Sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por cuanto “la vigencia y las funciones de la Junta de Evaluación y Clasificación, se encuentra consagrada en las normas referidas por el Consejo de Estado, la cuales son expresas y no taxativas, ni se requiere armonizar las mismas como lo plasmó la autoridad judicial en la sentencia a que he referido”.

Explicó que, no es sólo la Resolución 06088 de 2006 la que le otorga la función de recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial a la Junta de Evaluación y Clasificación, pues el Decreto 1791 de 2000 numeral tercero del artículo 22 señala que le corresponde a la Junta de Evaluación y Clasificación recomendar el retiro o la continuidad en el servicio policial, lo cual no se efectuó en el caso del actor y por tanto fue objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada.

Aseguró que, igualmente, se incurrió en un defecto procedimental en la providencia acusada, al señalarse que los requisitos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional son aquellos que se encuentran consagrados en la Ley 857 de 2003, desconociendo que en Colombia existe un compendio de normas de carrera para el personal uniformado de dicha institución, que protegen los derechos fundamentales a tales funcionarios.

Argumentó que el Decreto Ley 1791 de 2000 es la norma que reglamenta la carrera del personal uniformado de la Policía Nacional, no la Ley 857 de 2003, pues citada Ley regula un aspecto de los Oficiales y de los Suboficiales alrededor del retiro. De modo que, afirmó, la autoridad judicial demandada debía aplicar el Decreto Ley antes referido, del cual puede concluirse que, para retirar cualquier miembro uniformado de la Policía Nacional, se deben tener en cuenta la recomendación que debe hacer la Junta de Evaluación de la trayectoria profesional de conformidad con el numeral tercero del artículo 22 de dicha normativa.

Indicó que el mencionado Decreto Ley en su artículo 22 determinó las funciones de las Juntas de Evaluación y Clasificación, norma que se encuentra vigente y en la cual se ordena que, previamente la Junta debe recomendar el retiro o la continuidad en el servicio. Sostuvo que, ello quiere decir que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no es la única junta que actúa en el proceso de retiro, pues también interviene la Junta de Evaluación y Clasificación. Sin embargo, afirmó que en el proceso ordinario objeto de controversia se probó que la citada Junta no actuó. 4.

Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 14 de octubre de 2021, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, al ministro de Defensa Nacional y al director General de la Policía Nacional, como demandados y terceros con interés en el resultado del proceso. 5.

Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E La autoridad judicial demandada contestó la demanda de tutela en los siguientes términos: Narró que el accionante solicitó la nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, bajo el argumento que fue expedido con infracción de normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.

El juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda pues consideró que el retiro del uniformado por llamamiento a calificar servicios cumplía con los requisitos que la norma aplicable dispone, entre ellos, cumplir el tiempo mínimo para tener derecho a la asignación de retiro. Anotó que dicha decisión fue confirmada por esta subsección en sentencia de 9 de abril de 2021, al advertir que no se configuraban las causales alegadas, en la medida que la desvinculación del uniformado cumplió con los requisitos que la norma exige para aplicar la causal por llamamiento a calificar servicios, dado que le fue reconocida asignación de retiro y además, el acto que dispuso el cese de su actividad policial estuvo precedido del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.

Precisó que el actor alega un defecto sustantivo en tanto que no se tuvo en cuenta el numeral 3º del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, el cual exige que para el retiro del servicio, éste debe estar precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación y no a la Junta Asesora. Sostuvo que dicha afirmación debe ser desestimada, comoquiera que en la sentencia objeto de tutela se precisó que si bien el Decreto 1791 de 2000 prevé en el artículo 22 que la Junta de Evaluación y Clasificación tiene entre sus funciones la de recomendar la continuidad o retiro del servicio policial, lo cierto es que para el presente caso, la norma aplicable era la Ley 857 de 2003, la cual, en el artículo 1º indica que el retiro de los Oficiales debe someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.

Apuntó que, igualmente, el accionante manifiesta que se incurrió en un defecto procedimental en tanto que, para determinar si el retiro del servicio se encuentra conforme al ordenamiento jurídico, debía tenerse en cuenta además del concepto previo de la Junta Asesora, la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación. Argumento que, a su juicio, debe ser desestimado, en atención a que la decisión de la Corporación fue proporcionada y guardó relación con el ordenamiento jurídico, habida cuenta que previo a concluir que el retiro del servicio se encontraba conforme a derecho, se constató que la administración tuvo en cuenta (i) tanto la norma vigente al momento del retiro del accionante, esto es, la Ley 857 de 2003, (ii) como la tesis del Consejo de Estado expuesta en las sentencias de 4 de abril de 2019 y 20 de octubre de 2020, en las que, frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, señalan entre los requisitos para la procedencia de esa causal, el concepto previo de la Junta Asesora y no de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación como lo pretende el accionante. 5.2.

Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La autoridad judicial contestó la tutela en los siguientes términos: Expuso que en el trámite de la primera instancia se encontró demostrado que el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada prestó sus servicios a la Policía Nacional por 21 años, 2 meses y 15 días, según lo contenido en el acto administrativo demandado, por lo que al ser retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios, ya había adquirido el derecho a la asignación de retiro, en virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014.

Sostuvo que, igualmente, se evidenció que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante el Acta No. 006 del 31 de marzo de 2015, recomendó al Gobierno Nacional el retiro del señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada por la causal de llamamiento a calificar servicios, en razón a que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano SIATH contaba con un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 15 días, por lo que adquirió el derecho a ser beneficiario de la prestación. Además, en el año 2007 le había sido evaluada su trayectoria profesional, de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y mediante Acta 010 del 18 de diciembre de 2007, se consideró no proponerlo al llamamiento al curso de Academia Superior de Policía “ASPOL 2008”, por lo que no pudo proseguir ascendiendo en su carrera profesional.

Explicó que conforme con lo anterior, el ministro de Defensa Nacional emitió la Resolución No. 5459 del 1º de julio de 2015, por medio de la cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada, en virtud del artículo 1º de la Ley 857 de 2003, de modo tal que se encontró acreditado que el actor cumplió con los requisitos expresamente establecidos por la Ley, que dan lugar a la facultad legitima del Ministerio de Defensa Nacional de ser retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, esto es, tener derecho al pago de una asignación de retiro y que su desvinculación de la Institución estuviera presidida del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Destacó que, en consecuencia, se determinó que no le asistía razón al apoderado del actor al señalar que la entidad demandada desconoció el procedimiento para el retiro de su representado por dicha causal, al no efectuarse la Junta de Evaluación y Clasificación en la que se recomendara su separación del servicio activo de la Policía Nacional, pues la Ley 857 de 2003 solo exige que “el retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional”, tal como ocurrió en dicho caso.

Concluyó que la sentencia que puso término a la primera instancia no incurrió en ninguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que se aprecia al examinar las razones que fundamentaron el mencionado proveído. 5.3. Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional La entidad vinculada al trámite contestó la tutela en los siguientes términos: Explicó, a partir de la normativa aplicable, cómo es el procedimiento para el llamamiento a calificar servicios para el personal de oficiales de la Policía Nacional, lo cual constituye una causal para la terminación de la carrera policial y se materializa cuando el uniformado cuenta con el tiempo necesario para beneficiarse de la asignación mensual de retiro.

Igualmente, se hace necesaria dicha terminación ante la renovación generacional de la estructura institucional. Precisó que en este asunto no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales alegados, pues el actor se limita a señalar el recuento del proceso ordinario y las razones de su inconformidad con la decisión adoptada por las autoridades judiciales, sin embargo, no sustenta las razones por las cuales los defectos alegados se configuran en este caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrieron en los presuntos defectos procedimental y sustantivo en las sentencias del 22 de noviembre de 2019 y 9 de abril de 2021, respectivamente, en las cuales se negaron las pretensiones de la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto mediante el cual se le ordenó el retiro del servicio activo del accionante por llamamiento a calificar servicio dentro del expediente 11001333501820150090300/01.

Sin embargo, previo a resolver el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y, finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el fondo del asunto. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[3], mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4], conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»[5].

La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[6] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez, iii) relevancia constitucional y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Examen de requisitos de procedibilidad adjetiva En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues las providencias que censura la accionante se profirieron en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Igualmente, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez[7], pues la providencia que le puso fin al proceso que se cuestiona, data del 9 de abril de 2021, la cual quedó ejecutoriada el 16 de abril de 2021 y la acción de tutela se presentó el 5 de octubre de 2021, por lo que se advierte un ejercicio oportuno de ésta. También se cumple con el requisito de la relevancia constitucional en la medida en que el conflicto suscitado involucra el amparo de los derechos fundamentales que invoca la accionante, derivado de la controversia suscitada respecto a la interpretación que hizo la autoridad judicial demandada frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios que, según el accionante, no se cumplieron todos los presupuestos normativos para el efecto.

Asimismo, la Sala encuentra que, la parte accionante no cuenta con otros medios de impugnación ordinarios o extraordinarios para su defensa, pues no se advierte que se acrediten los presupuestos legales para la procedencia de estos y, adicionalmente, la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que se censura puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, atendiendo a que en el asunto sub judice se superan los requisitos adjetivos de procedibilidad, la Sala entrará a analizar el fondo del asunto. 6. Caso concreto Como viene de explicarse, la parte actora considera que sus derechos fundamentales fueron desconocidos con ocasión de las providencias del 22 de noviembre de 2019 y 9 de abril de 2021, proferidas por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, respectivamente, en las cuales se negaron las pretensiones de la demanda presentada por el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del acto mediante el cual se le ordenó el retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicio dentro del expediente 11001333501820150090300/01.

Lo anterior, toda vez que, en criterio del accionante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos procedimental y sustantivo en tanto que: i) se indicó que los requisitos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional son aquellos que se encuentran consagrados en la Ley 857 de 2003, desconociendo que en Colombia existe un compendio de normas de carrera para el personal uniformado de dicha institución, que protegen los derechos fundamentales a tales funcionarios y ii) se desconoció la normativa aplicable toda vez que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no es la única que actúa en el proceso de retiro tratándose del llamamiento a calificar servicios, pues también debe intervenir la Junta de Evaluación y Clasificación; sin embargo, en el proceso ordinario objeto de controversia se probó que la citada Junta no actuó. Con esta claridad la Sala estudiará si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos alegados. 6.1.

Defectos procedimental y sustantivo Frente al defecto procedimental, la Corte Constitucional ha reconocido modalidades de aquel y las formas bajo las cuales una autoridad judicial podría incurrir en él: “(…) (i) el absoluto, que se presenta cuando el operador judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente estableció, y (ii) por exceso ritual manifiesto, que ocurre cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales[8].

(…) 4.2. La primera modalidad se presenta en los casos que el funcionario judicial competente actúa por fuera del trámite legalmente establecido, manifestado en grado absoluto y que, sin ninguna justificación válida, desencadena la afectación de prerrogativas previstas en la Constitución y la legislación vigente (…)[9]”. En relación con defecto sustantivo, la Corte Constitucional[10], ha explicado que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[11].

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[12] o porque ha sido derogada[13], es inexistente[14], inexequible[15] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[16]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[17]. c) La disposición aplicada es regresiva[18] o contraria a la Constitución[19]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[20]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[21]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Según los argumentos de la parte actora, en la providencia acusada se incurrió en un defecto procedimental al pasar por alto los requisitos para el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, que son aquellos que se encuentran consagrados en la Ley 857 de 2003, desconociendo que en Colombia existe un compendio de normas de carrera para el personal uniformado de dicha institución. No obstante, teniendo en cuenta los conceptos de defectos procedimental y sustantivo se observa que los reproches formulados por el tutelante corresponden a este último, esto es, porque la decisión judicial se apartó de las normas sustantivas aplicables al caso, lo que permite inferir que los yerros formulados no son de tipo procesal que son aquellos propios del defecto procedimental.

En ese sentido, se estudiará la solicitud de tutela desde el punto de vista del defecto sustantivo en consideración a que los reparos se encasillan sobre este. El tutelante argumentó que el Decreto Ley 1791 de 2000 es la norma que reglamenta la carrera del personal uniformado de la Policía Nacional, no la Ley 857 de 2003, pues la citada Ley regula un aspecto de los Oficiales y de los Suboficiales alrededor del retiro.

De modo que, afirmó, la autoridad judicial demandada debía aplicar el Decreto Ley antes referido, del cual puede concluirse que, para retirar cualquier miembro uniformado de la Policía Nacional, se debe tener en cuenta la recomendación que debe hacer la Junta de Evaluación y Clasificación de la trayectoria profesional de conformidad con el numeral tercero del artículo 22 de dicha normativa.

Al respecto, se tiene que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al desatar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad del accionante, consideró el cargo que ahora propone el actor en los términos referidos anteriormente y precisó lo siguiente: “Frente a la vulneración de normas en que debía fundarse el demandante indica que en el presente asunto debió surtirse la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación pues así lo prevé (i) el numeral 3º del artículo 57 del Decreto 1791 de 2000, (ii) los artículos 1 y 3 de la Ley 857 de 2003, (iii) numeral 3º del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000 y (iv) la Resolución 06088 de 2006.

No obstante, si bien esas disposiciones señalan que dicho órgano colegiado cumple la función de “recomendar la continuidad o retiro del servicio policial”, lo cierto es que el artículo 1º de la Ley 853 de 2007, norma aplicable al demandante, señala expresamente que “El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional”, lo cual significa que no se exige otro trámite previo distinto al concepto o recomendación que expidió en este caso la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión de 31 de marzo de 2015, que en todo caso guarda relación con lo previsto en el numeral 3º del Decreto 1512 de 2000, en donde se le otorga a dicho órgano la facultad de recomendar al Gobierno, los llamamientos al servicio.

Lo anterior, también ha sido expuesto por el Consejo de Estado en sentencia de 4 de abril de 2019 cuando frente al retiro por llamamiento a calificar servicios sostuvo que “…no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el policial demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares”1.

Tesis que fue replicada en el fallo ya citado de 20 de octubre de 2020, cuando adujo que “…en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 1.º de Ley 857 2003, se exige también el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa”. Así las cosas, como quiera que el retiro del servicio no vulnera las normas que regulan el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para la sala tampoco se configura esta causal de nulidad”.

Como se lee, la Corporación acusada al resolver la apelación formulada por el accionante, advirtió que el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, norma aplicable al demandante, señala expresamente que “El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional”, lo cual significa que no se exige otro trámite previo distinto al concepto o recomendación que expidió en este caso la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión de 31 de marzo de 2015, que en todo caso guarda relación con lo previsto en el numeral 3º del artículo 22 del Decreto Ley 1512 de 2000, en donde se le otorga a dicho órgano la facultad de recomendar al Gobierno, los llamamientos al servicio.

Así lo consideró, además, con fundamento en el precedente del Consejo de Estado del 4 de abril de 2019, reiterado en providencia del 20 de octubre de 2020, en el que se adujo que “…en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 1.º de Ley 857 2003, se exige también el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa”. En efecto, el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1o.

RETIRO. El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.

El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte”.

Nótese que en este caso, el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada prestó sus servicios a la Policía Nacional por 21 años, 2 meses y 15 días por lo que al ser retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios ya había adquirido el derecho a la asignación de retiro, en virtud de lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1157 del 24 de junio de 2014.

En ese orden, las autoridades judiciales demandadas pudieron evidenciar que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, mediante el Acta No. 006 del 31 de marzo de 2015, recomendó al Gobierno Nacional el retiro del señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada por la causal de llamamiento a calificar servicios. Además, en el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano SIATH constaba que el actor contaba con un tiempo de servicio de 21 años, 2 meses y 15 días, por lo que adquirió el derecho a ser beneficiario de la prestación. Además, en el año 2007 le había sido evaluada su trayectoria profesional, de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 y mediante Acta 010 del 18 de diciembre de 2007, se consideró no proponerlo al llamamiento al curso de Academia Superior de Policía “ASPOL 2008”, por lo que no pudo proseguir ascendiendo en su carrera profesional.

Con fundamento en lo anterior, el ministro de Defensa Nacional emitió la Resolución No. 5459 del 1º de julio de 2015, por medio de la cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional al señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada, en virtud del artículo 1º de la Ley 857 de 2003, de modo tal que se encontró acreditado que el actor cumplió con los requisitos expresamente establecidos por la ley, que dan lugar a la facultad legitima del Ministerio de Defensa Nacional de retirarlo del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, esto es, tener derecho al pago de una asignación de retiro y que su desvinculación de la institución estuviera presidida del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Además, el artículo 22 del Decreto Ley 1791 de 2000 reglamenta un asunto distinto al que se debatía, pues se refiere al ascenso del personal de la Policía Nacional y la evaluación de la trayectoria profesional que puede dar lugar a la recomendación de retiro: “ARTÍCULO

22. EVALUACIÓN DE LA TRAYECTORIA PROFESIONAL. La evaluación de la trayectoria profesional del personal, estará a cargo de las Juntas de Evaluación y Clasificación que para cada categoría integrará el Director General de la Policía Nacional. Las Juntas tendrán, entre otras, las siguientes funciones: 1. Evaluar la trayectoria policial para ascenso. 2.

Proponer al personal para ascenso. 3. Recomendar la continuidad o retiro en el servicio policial”. Sin embargo, la recomendación de continuidad o retiro en el servicio policial a la que se refiere la citada norma no obedece propiamente a aquella que fue estudiada por las autoridades judiciales demandadas, esto es, el llamamiento a calificar servicios en consideración a que el actor ya había cumplido el tiempo y requisitos para la asignación mensual de retiro.

Adicionalmente, el actor precisó que se desconoció la normativa aplicable toda vez que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional no es la única que actúa en el proceso de retiro tratándose del llamamiento a calificar servicios, pues también debe intervenir la Junta de Evaluación y Clasificación; sin embargo, en el proceso ordinario objeto de controversia se probó que la citada Junta no actuó y, aún así, las autoridades judiciales demandadas no accedieron a las pretensiones de nulidad.

Sobre el particular se reitera que, la norma aplicable en este caso, tal y como se advirtió en líneas precedentes, era el artículo 1° de la Ley 857 de 2003 y fue conforme a dicha normativa que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal de segundo grado, llegaron a la conclusión que el acto administrativo demandado sí observó la totalidad de requisitos legales para el llamamiento a calificar servicios del actor con el consecuente retiro de la institución. Además, debe aclararse que, si bien el demandante no fue llamado a curso de Academia Superior de Policía “ASPOL 2008”, tal como efectivamente se señaló en la Resolución No. 5459 del 1 de julio de 2019 –acto que también fue demandado en la controversia-, lo cierto es que no por ello se puede atribuir que ésta fuera la razón por la cual fue retirado de la Institución (como lo señaló el apoderado del actor en el escrito de tutela), pues en dicho acto se consignó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional a través del Acta No. 006 del 31 de marzo de 2015, consideró viable recomendar su desvinculación por la casual de llamamiento a calificar servicios, teniendo en cuenta que contaba con un tiempo de 21 años, 2 meses y 15 días, periodo que lo hacía acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero del Decreto 1157 del 24 de junio del 24 de junio de 2014, que dispone: “Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al uniformado que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios…”.

De manera que, contrario a lo afirmado por el actor, el hecho de que no se le haya llamado al curso de Academia Superior de POLICÍA ASPOL 2008, no constituyó la circunstancia que culminó con su retiro, pues por un lado, luego de dicha negativa, duro más de 7 años en servicio activo, razón por la cual no es posible colegir el nexo causal entre uno y otro hecho y, por otra parte, la desvinculación por la causal de llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional usada como instrumento para el relevo dentro de la línea jerárquica de la Fuerza Pública que busca permitir el ascenso y la promoción continua; es decir, que se busca la normal renovación del personal en los cuerpos armados y la manera corriente de culminar con la carrera policial.

En consecuencia, no le asiste razón a la parte actora al señalar que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo en tanto que, se insiste, aquellas aplicaron e interpretaron en debida forma la normatividad aplicable al caso del accionante, concerniente a la causal de retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.

Visto así el asunto, dado que el reparo contra las providencias enjuiciadas no se encuentra acreditado, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Deniégase la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor José Enrique Leopoldo Argaez Prada, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Escrito de demanda que fue asignada a este despacho con acta individual de reparto del 6 de octubre de 2021, expediente que ingresó al despacho el día 7 del mismo mes y año. [2] El actor lo narra así pero se trata en realidad de la Junta de Evaluación y Clasificación. [3] Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [4] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [5] Ibidem. [6] Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [7] El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales o, por lo menos, dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así la inminencia de la afectación. La razón de ser del referido principio es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron o que la misma se convierta en factor de inseguridad jurídica. [8] Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, SU-159 de 2002 y T-737 de 2007. [9] Corte Constitucional, Sentencia SU-061 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [10] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [11] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [12] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [13] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [14] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [15] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [16] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [17] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [18] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [19] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [20] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [21] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas