15001-23-31-000-2007-00719-01 — Consejo de Estado

15001-23-31-000-2007-00719-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2021-10-11

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez

Actor: Obras Y Diseños S.A. Y Otros –Integrantes De La Unión Temporal Ohsa-·Demandado: Municipio De Duitama Y Otros

De qué trata

Síntesis: De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. (…) Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo. (…) De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para impugnar la legalidad de los actos precontractuales, consultar providencia de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN[D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento (…). A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial (…), siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días (…) mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. (…) En el presente asunto, (…) es evidente que [la demanda] se instauró dentro del término establecido en la ley para tal efecto, incluso dentro del plazo previsto para la procedencia de las pretensiones de orden resarcitorio.CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO SEPARABLE / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO[L]a Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto (…). En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos. (…) La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD ABSOLUTACon el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. (…) Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que -además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez- sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” -refiriéndose al contrato- conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 (…) [del CCA].(…) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial -res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest- premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. (…) De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos -favor contractus-, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a tercerosINTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBAEsta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. (…) Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones. (…) En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. (…) El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. (…) En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. (…) En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para demandar la nulidad absoluta del contrato estatal y los actos precontractuales, consultar providencias de 30 de enero de 1987, Exp. 3627, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 16 de agosto de 2012, Exp. 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano; y de 10 de diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano.ACTO DE REGISTRO MERCANTIL / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL / FINALIDAD DEL REGISTRO MERCANTIL / OBJETO DEL REGISTRO MERCANTIL / REGISTRO MERCANTIL / ACTO SUJETO A INSCRIPCIÓN Y REGISTRO / ACTO ADMINISTRATIVO DE REGISTRO / OPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO[E]s de resaltar que la oponibilidad del acto registral acontece de forma inmediata a su inscripción, lo que significa que las normas generales en materia administrativa sobre la firmeza y carácter ejecutorio de los actos administrativo no aplican de la misma forma a los actos de contenido registral mercantil. (…) En efecto, en el procedimiento administrativo ordinario los actos administrativos quedan en firme cuando: i) se notifique, comunique o publique un acto no susceptible de recursos, ii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, iii) al día siguiente de la decisión de los recursos formulados o iv) a partir de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos (artículos 62 del CCA y 87 del CPACA); no obstante, en la actividad mercantil, el simple registro genera oponibilidad ante terceros, pues el numeral 4 del artículo 29 del Código Comercio establece que los actos sujetos a registro comienzan a surtir efectos desde su inscripción. (…) Lo anterior, no implica que contra el acto de registro no se puedan interponer recursos ni ejercer el control jurisdiccional, pues, de un lado se concretan su ejecutoria y firmeza y, de otro, sus efectos de oponibilidad, “[s]i se quiere se presenta una especie de ‘oponibilidad’, cuya permanencia en el tiempo queda sometida a condición suspensiva, condición consistente en la firmeza del acto administrativo registral”. De modo que desde el mismo día de la anotación produce efectos la inscripción, cuya firmeza depende de que no se formulen recursos o se resuelvan los recursos instaurados.CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / ESTADOS FINANCIEROS / ESTADO FINANCIERO CERTIFICADO / CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS[D]e conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros certificados corresponden a los elaborados por el contador público y el representante legal de la sociedad, en los cuales declaran o refrendan, ante los asociados o terceros, que la información allí contenida ha sido previamente verificada y que éstos son producto de los respectivos libros de contabilidad. (…) La exigencia de esta clase de certificados ha sido considerada como una condición sustancial y no como un requisito formal, dado que permiten a la Administración verificar la situación financiera real de los proponentes (…).NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal, consultar providencias de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 15 de octubre de 2015, Exp. 42170, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 53793, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO[E]s evidente que la propuesta de la unión temporal (…) no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes -condiciones financieras exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró el otro vicio que, en su parecer, adolecía la Resolución (…) -falta de acreditación del término de vigencia requerido respecto de una de las sociedades que componen la unión temporal-. (…) Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. (…) En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, y la doctora María Adriana Marín.

ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ALCANCE DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998 y hasta el 2 de julio de 2012, los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

(…) Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo.

(…) De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la acción procedente para impugnar la legalidad de los actos precontractuales, consultar providencia de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [D]e conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento (…).

A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial (…), siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días (…) mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato.

(…) En el presente asunto, (…) es evidente que [la demanda] se instauró dentro del término establecido en la ley para tal efecto, incluso dentro del plazo previsto para la procedencia de las pretensiones de orden resarcitorio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 CONTRATACIÓN ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DEL ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / ACTO SEPARABLE / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APLICACIÓN DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [L]a Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato, fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto (…).

En este orden de ideas, se insiste que, el límite de la separabilidad de los actos previos se traza una vez se cumple el plazo de los 30 días ya referenciado o, cuando se suscribe el contrato, por cuanto desde ese momento tales actos se tornan en inseparables del mismo, lo que hace ineludible que su control judicial se ejerza mediante el ejercicio de la denominada acción de controversias contractuales, como mecanismo procedente para escrutar la presunción de legalidad de los aludidos actos previos.

(…) La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 ACCIÓN CONTRACTUAL DE NULIDAD ABSOLUTA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / NORMATIVIDAD DE LA NULIDAD ABSOLUTA Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato.

(…) Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 (…) [del CCA].(…) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros, entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos.

(…) De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-.

(…) Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección, exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

(…) En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. (…) El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección, principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche.

(…) En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. (…) En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el interés para demandar la nulidad absoluta del contrato estatal y los actos precontractuales, consultar providencias de 30 de enero de 1987, Exp. 3627, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; de 24 de agosto de 2000, Exp. 9527, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 11 de marzo de 2004, Exp. 13355, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; de 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; de 4 de junio de 2008, Exp. 14169, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 4 de junio de 2008, Exp. 17783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 29 de enero de 2009, Exp. 13206, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; de 11 de agosto de 2010, Exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 16 de agosto de 2012, Exp. 19216, C.P. Carlos Alberto Zambrano; y de 10 de diciembre de 2018, Exp. 39066, C.P. Carlos Alberto Zambrano. ACTO DE REGISTRO MERCANTIL / INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL / FINALIDAD DEL REGISTRO MERCANTIL / OBJETO DEL REGISTRO MERCANTIL / REGISTRO MERCANTIL / ACTO SUJETO A INSCRIPCIÓN Y REGISTRO / ACTO ADMINISTRATIVO DE REGISTRO / OPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / RECURSOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO [E]s de resaltar que la oponibilidad del acto registral acontece de forma inmediata a su inscripción, lo que significa que las normas generales en materia administrativa sobre la firmeza y carácter ejecutorio de los actos administrativo no aplican de la misma forma a los actos de contenido registral mercantil.

(…) En efecto, en el procedimiento administrativo ordinario los actos administrativos quedan en firme cuando: i) se notifique, comunique o publique un acto no susceptible de recursos, ii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, iii) al día siguiente de la decisión de los recursos formulados o iv) a partir de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos (artículos 62 del CCA y 87 del CPACA); no obstante, en la actividad mercantil, el simple registro genera oponibilidad ante terceros, pues el numeral 4 del artículo 29 del Código Comercio establece que los actos sujetos a registro comienzan a surtir efectos desde su inscripción. (…) Lo anterior, no implica que contra el acto de registro no se puedan interponer recursos ni ejercer el control jurisdiccional, pues, de un lado se concretan su ejecutoria y firmeza y, de otro, sus efectos de oponibilidad, “[s]i se quiere se presenta una especie de ‘oponibilidad’, cuya permanencia en el tiempo queda sometida a condición suspensiva, condición consistente en la firmeza del acto administrativo registral”.

De modo que desde el mismo día de la anotación produce efectos la inscripción, cuya firmeza depende de que no se formulen recursos o se resuelvan los recursos instaurados. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 62 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 29 NUMERAL 4 / LEY 962 DE 2005 - ARTÍCULO 19 CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / ESTADOS FINANCIEROS / ESTADO FINANCIERO CERTIFICADO / CERTIFICACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / OBLIGACIÓN DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS [D]e conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros certificados corresponden a los elaborados por el contador público y el representante legal de la sociedad, en los cuales declaran o refrendan, ante los asociados o terceros, que la información allí contenida ha sido previamente verificada y que éstos son producto de los respectivos libros de contabilidad.

(…) La exigencia de esta clase de certificados ha sido considerada como una condición sustancial y no como un requisito formal, dado que permiten a la Administración verificar la situación financiera real de los proponentes (…). FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 37 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal, consultar providencias de 29 de enero de 2014, Exp. 30250, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, de 15 de octubre de 2015, Exp. 42170, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de 10 de noviembre de 2017, Exp. 53793, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / FALTA DE PRESENTACIÓN DE LOS ESTADOS FINANCIEROS / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / ACTO ADMINISTRATIVO LEGAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO [E]s evidente que la propuesta de la unión temporal (…) no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes –condiciones financieras exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró el otro vicio que, en su parecer, adolecía la Resolución (…) –falta de acreditación del término de vigencia requerido respecto de una de las sociedades que componen la unión temporal-.

(…) Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad.

(…) En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, y la doctora María Adriana Marín. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00719-01(62880) Actor: OBRAS Y DISEÑOS S.A. Y OTROS –INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL OHSA- Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la nulidad absoluta de un contrato de concesión, derivado de la declaratoria de nulidad de su acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien considera que presentó la mejor propuesta en el proceso de selección. Para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, por cuanto no se acreditó que la propuesta de la parte actora fuese la más favorable para la Administración, ni los reparos formulados contra el ofrecimiento del proponente adjudicatario; el apelante insistió en que la propuesta del adjudicatario debió ser rechazada, dado que una de sus integrantes no cumplió con el término de vigencia establecido en el pliego de condiciones y en que sí aportó las certificaciones de los estados financieros a 31 de diciembre de 2005.

I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 11 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió la siguiente decisión (se transcribe como obra en el texto original): “PRIMERO. DECLARAR no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el municipio de Duitama y la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama.

“SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las razones expuestas en esta providencia. “TERCERO.- Sin condena en costas. “CUARTO.- Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso”[1]. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes: Pretensiones 2.

El 26 de julio de 2007[2], Obras y Diseños S.A., Higuera Niño Asociados Ltda., Soluciones Planificadas S.A. y ACSA Asesorías y Consultorías S.A. –integrantes de la unión temporal OHSA- presentaron demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas (se transcribe conforme obra, incluso con eventuales errores): “Primera: Declarar la nulidad de la resolución número 416 del 8 de Junio de 2007 expedida por el Señor Alcalde Municipal de Duitama, por medio de la cual se adjudicó la licitación pública N° 00042007, a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama, acto de adjudicación que fuera notificado personalmente el día 8 de junio de 2007, a su representante legal, señor ALCIBIADES BLANCO TELLEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 13.724.843 de Bucaramanga.

“Segunda: Habida cuenta de la declaración de nulidad del precedente acto administrativo de adjudicación y que, consecuentemente es el fundamento legal del contrato celebrado con el proponente seleccionado, sírvase decretar la NULIDAD ABSOLUTA del contrato N° 20070001, celebrado entre el MUNICIPIO DE DUITAMA y la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PÚBLICO DUITAMA, a raíz de la adjudicación que se hizo de la licitación pública N° 00042007 en audiencia pública del 8 de junio de 2007, cuyo objeto es CONTRATAR POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN LA REPOTENCIACIÓN, MANTENIMIENTO, OPERACIÓN, REMODELACIÓN Y EXPANSIÓN DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO EN EL MUNICIPIO DE DUITAMA.

“Tercera: Declarar que la mejor propuesta presentad y elegible para haberle sido adjudicada la precitada licitación y, por ende, permitido la celebración, ejecución, terminación y liquidación del respectivo Contrato dentro de la mencionada licitación pública N° 00042007, fue la de la UNION TEMPORAL OHSA y no otra(s) de las presentadas, en especial, la adjudicada a la UNIÓN TEMPORAL ALUMBRADO PUBLICO DUITAMA, cuyo objeto es … “Cuarta: Como consecuencia lógica de todas las anteriores declaraciones, sírvanse declarar responsable y condenar al MUNICIPIO DE DUITAMA, o a la entidad o dependencia que llegara a hacer sus veces, a resarcir integralmente y pagar a mis representados, acorde con los derechos y acciones representados en los porcentajes del compromiso entre ellos acordados en el documento de constitución de la UNION TEMPORAL OHSA, por concepto de indemnización, los daños y perjuicios que les fueron causados, los que a título de daño emergente y lucro cesante, se tasan y discriminan en las sumas de dinero siguientes o, subsidiariamente, en las sumas de dinero tasadas por los señores peritos que para el efecto se designen, TODO DE ACUERDO CON LO MANDADO EN EL ARTÍCULO 16 DE LA LEY 446 de 1998 y demás normas concordantes, a saber: “4.1.

Se solicita el pago de la suma que habrían recibido mis poderdantes por concepto de utilidad económica – respecto de la inversión inicial, que hubiera recibido si le hubieran adjudicado la predicha licitación y permitido celebrar, ejecutar, terminar y liquidar el Contrato correspondiente a la Unión Temporal OHSA, es decir, el pago de SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($68.819.840,oo M/CTE), por concepto de la utilidad económica – respecto de la inversión inicial, dejada de percibir por razón de la ilegal adjudicación y celebración del contrato a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama.

“(…) “4.2. Se solicita el pago de la suma que habrían recibido mis poderdantes por concepto de utilidades dejadas de percibir por el desarrollo del objeto de la licitación pública (operación, mantenimiento y expansión) que hubiera recibido si le hubieran adjudicado la predicha licitación y permitido celebrar, ejecutar, terminar y liquidar el Contrato correspondiente a La Unión Temporal OHSA, es decir, el pago de OCHO MIL OCHOCIENTOS DOS MIL MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.802.679.319,oo) M/CTE, por concepto de utilidad dejada de percibir por razón de la ilegal adjudicación y celebración del contrato a la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama, según se desprende del siguiente cuadro … “4.1.1.

En Subsidio, solicito se condene a la entidad demandada a pagar el valor de los perjuicios estimados mediante el dictamen pericial que se habrá de practicar en el curso del proceso, así como de las pruebas que se alleguen al mismo …”[3]. Hechos principales 3. Como supuestos fácticos, la parte actora indicó que el municipio de Duitama, mediante Resolución 201 de 2007, abrió la licitación pública 04 de 2007, con el objeto de contratar, por el sistema de concesión, la repotenciación, mantenimiento, operación, remodelación y expansión del servicio de alumbrado público en dicha entidad territorial, por el término de 20 años. 4.

Se presentaron 3 propuestas dentro del referido proceso de selección, a saber, las de: (i) la unión temporal OHSA, (ii) el consorcio Alumbrado Público Para Duitama y (iii) la unión temporal Alumbrado Público Duitama. En la evaluación preliminar, la primera de las referidas obtuvo un puntaje de 1000, la unión temporal Alumbrado Público Duitama fue calificada con 850 puntos y el aludido consorcio no fue evaluado, dado que una de sus integrantes –la Clínica Las Peñitas- tenía vigencia hasta el 23 de octubre de 2012 y el pliego de condiciones exigía la acreditación de la vigencia de las sociedades hasta el plazo de la concesión y un año adicional como mínimo, es decir, debía extenderse hasta 2028, comoquiera que el contrato debía suscribirse en 2007. 5.

Emitido el informe de evaluación, la unión temporal OHSA formuló una observación respecto de la falta de acreditación de la vigencia exigida a FYR Ingenieros Ltda. –miembro de la unión temporal Alumbrado Público Duitama-, pues el documento por medio del cual se extendió su vigencia a 2031 quedó en firme hasta el 24 de mayo de 2007 y el cierre de la licitación ocurrió el 8 de ese mismo mes y año. Agregó que no podía ser tenida en cuenta la simple solicitud ante el registro mercantil, puesto que la misma solo queda en firme 5 días hábiles después de su radicación, en los términos de la Ley 962 de 2005. 6.

El municipio de Duitama manifestó que no procedía el anterior comentario, puesto que FYR Ingenieros Ltda. adjuntó con la propuesta los documentos suficientes –acta de la junta de socios del 4 de mayo de 2007, escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007, donde se protocoliza su vigencia hasta el 4 de abril de 2031 y recibo de radicación ante la cámara de comercio- para demostrar que su término de duración se extendió conforme a lo prescribía el pliego de condiciones. 7.

Por su parte, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió la descalificación de la unión temporal OHSA, toda vez que el representante legal de Obras y Diseños S.A. –una de sus integrantes- carecía de capacidad para participar en el proceso de selección, ya que tenía facultad para celebrar contratos hasta por 40.000 smlmv y la cuantía del contrato a adjudicar ascendía a $41.040.000.000, observación que fue acogida por el Comité Evaluador, al aseverar que fue superada la capacidad para contratar de la referida sociedad, la cual era de $17.438.000.000, pese a que la adenda 4 del pliego de condiciones consagró que el contrato era de cuantía indeterminada pero determinable. 8.

En el mismo sentido, la unión temporal Alumbrado Público Duitama pidió el rechazo de la propuesta de la unión temporal OHSA, dado que Obras y Diseños S.A. no presentó la certificación financiera, en los términos de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993. Esta observación fue admitida por la Administración, por considerar que no se allegó la certificación de los estados financieros de dicha sociedad, para 2005. 9.

En atención a lo anterior, el municipio de Duitama, mediante la Resolución 416 de 2007, adjudicó a la unión temporal Alumbrado Público Duitama la licitación pública 4 de ese año; luego, el 14 de junio de 2007, fue suscrito el contrato de concesión 2007001 entre la entidad y la adjudicataria. Fundamentos de derecho 10. Aseveró que se desconocieron los artículos 29, 116, 122 y 123 de la Carta Política, 3, 13, 25 y 44 de la Ley 80 de 1993, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil; el concepto de la violación lo concretó, así: 11.

Sostuvo que pese a que se calificó en primer lugar a la propuesta de la unión temporal OHSA, lo cierto es que el municipio demandado desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia, al rechazar dicha propuesta y adjudicar el proceso de selección a la unión temporal Alumbrado Público Duitama 12. Señaló que el municipio de Duitama favoreció de forma arbitraria e ilegal a un proponente que no era el mejor calificado, cuya propuesta debió ser rechazada.

Contestación de la demanda 13. Mediante auto del 21 de agosto de 2008[4], el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y ordenó la notificación a la entidad demandada, a los integrantes de la unión temporal Alumbrado Público de Duitama y al Ministerio Público. 14. La unión temporal Alumbrado Público Duitama –posteriormente Duitama Alumbrado Público S.A.- se opuso a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que sí cumplió con los requisitos del pliego de condiciones, dado que la modificación a la extensión de una de sus sociedades integrantes fue válida y aportada al momento del cierre de la licitación pública. 15. El municipio de Duitama dijo que la propuesta de la unión temporal OHSA fue calificada con 1000 inicialmente; no obstante, este puntaje fue resultado de la evaluación preliminar, la cual no es definitiva, pues, con posterioridad, cambió al decidir rechazar dicho ofrecimiento, porque Obras y Diseños S.A. –una de sus integrantes- no tenía capacidad para conformar dicha unión temporal, puesto que el representante legal de la misma tenía facultad para comprometer a la sociedad hasta por $17.348.000.000 y el contrato a suscribir tendría un valor aproximado de $41.040.000.000; además, la referida sociedad omitió presentar sus estados financieros certificados –no solo dictaminados- a 31 de diciembre de 2005 y 2006, de conformidad con las previsiones de los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993. 16.

Aseveró que no debía ser rechazada la propuesta de la unión temporal Alumbrado Público Duitama, puesto que ésta acreditó el 8 de mayo de 2007, es decir, de forma oportuna, la reforma del contrato de sociedad de FYR Ingenieros Ltda. referente a la ampliación de su vigencia a 2031, reforma que era oponible ante terceros, en los términos del artículo 158 del C. Co., toda vez que la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007 de la Notaría 26 de Bogotá, mediante la cual se protocolizó la modificación en la duración de la sociedad, se registró ante la Cámara de Comercio el 8 de mayo de ese año, bajo el número 01128869. 17.

Indicó que la situación de la aludida unión temporal no era asimilable a la del consorcio Alumbrado Público para Duitama, pues si bien la Clínica Las Peñitas, miembro de este último, también realizó una reforma estatutaria relativa a su vigencia, lo cierto es que el documento que contenía esta modificación fue aportado el 24 de mayo de 2007 (16 días después del cierre de la licitación), lo que conducía a rechazar su propuesta, por falta de cumplimiento del numeral 1.18.1.3. del pliego de condiciones, escenario disímil al de la unión temporal Alumbrado Público Duitama que demostró las condiciones exigidas a todos integrantes al cierre del proceso de selección 18.

Por lo anterior, afirmó que el municipio no desconoció los principios de transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, pues adjudicó el contrato a la propuesta que cumplió los lineamientos exigidos. Asimismo, anotó que la parte actora no probó que su oferta fuera la mejor y más favorable para la Administración. Formuló las excepciones de: “ineptitud de la demanda”, toda vez que los demandantes no pueden sacar provecho de su propia culpa al no cumplir con los requerimientos de la licitación pública e “inexistencia de argumentos legales y fácticos en desarrollo de la litis planteada”, pues la licitación pública 004 de 2007 se surtió en cumplimiento del ordenamiento jurídico y los reparos de la parte actora son infundados.

Llamamiento en garantía 19. El municipio de Duitama solicitó llamar en garantía al señor Rafael Antonio Pirajón López, Alcalde municipal para 2007, dada su relevante actuación en los hechos que dieron origen al asunto de la referencia[5]. Luego, en proveído del 17 de agosto de 2011[6], el a quo admitió el llamamiento formulado por la parte demandada. 20.

El señor Rafael Antonio Pirajón López manifestó que se oponía a todas las pretensiones de la demanda, puesto que la propuesta de la unión Temporal OHSA no cumplía con lo señalado en el pliego de condiciones, razón por la cual debía adjudicarse la licitación al único proponente habilitado y calificado con 850 puntos, esto es, la unión temporal Alumbrado Público Duitama, el cual sí cumplió con todos los lineamientos del proceso de selección[7].

Alegatos en primera instancia 21. En proveído del 6 de julio de 2018[8], el a quo corrió el traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto; etapa procesal en la cual la parte actora, el municipio de Duitama y Duitama Alumbrado Público S.A. –antes unión temporal Alumbrado Público Duitama- reiteraron los argumentos que expusieron en la demanda y las contestaciones de la misma, respectivamente[9].

Fundamentos de la providencia recurrida 22. En la sentencia de primer grado[10], el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró no probada la excepción de inepta demanda, formulada por los accionados, por cuanto, a partir del análisis integral de los hechos y fundamentos de la demanda, advirtió que la parte actora sí plasmó los fundamentos normativos que presuntamente se trasgredieron en la etapa precontractual. 23.

Señaló que no es cierto que la propuesta de la unión temporal Alumbrado Público Duitama debió ser rechazada, toda vez que FYR Ingenieros LTDA. –una de sus integrantes- sí acreditó que su vigencia se extendió hasta 2031, como lo exigía la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones, por cuanto aportó, antes del cierre del proceso de selección, el acta de junta de socios, copia de la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007 y recibo de radicación ante la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se demostró que modificó su vigencia de 2026 hasta 2031. 24.

Añadió que, conforme con lo establecido en los artículos 158 y 166 del Código de Comercio, la sociedad FYR Ingenieros LTDA. adelantó los trámites necesarios para acreditar su vigencia hasta 2031; además, resaltó que la unión temporal Alumbrado Público Duitama no se encontraba en la misma situación del consorcio Alumbrado Público para Duitama, pues uno de los miembros de la última no aportó prueba de la extensión requerida, comoquiera que allegó un certificado de Cámara de Comercio con vigencia hasta 23 de octubre de 2012. 25.

Resaltó que, para efecto de los oferentes, el contrato tenía una cuantía indeterminada, razón por la cual no se configuró la causal de rechazo consistente en la ausencia de capacidad legal del representante legal de la sociedad Obras y Diseños S.A., integrante de la unión temporal OHSA, pues la facultades de este último no estaban limitadas por el factor cuantía. 26.

Sostuvo que la cláusula 2.4.2.6. del pliego de condiciones, referente a la información financiera de los oferentes, es ambigua y confusa, dado que la expresión “y/o” no ofrece claridad para los oferentes, razón por la cual manifestó debía interpretarse a favor de la unión temporal OHSA, lo que significa que podía aportar los estados financieros o dictaminados según lo considerara; además, la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993 no consagran la obligación de presentar los estados financieros certificados y dictaminados. 27.

Adicionalmente, adujo que la unión temporal OHSA no cumplió lo dispuesto en el numeral 2.4.2.7. del pliego de condiciones, toda vez que no allegó los estados financieros certificados a 31 de diciembre de 2005 de las sociedades Obras y Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A., integrantes de dicha unión temporal, circunstancia que conducía a la descalificación de su propuesta, tal como lo hizo el Comité de Evaluación. II.

EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación: 28. La parte demandante formuló recurso de alzada, con el objeto que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda; para el efecto, insistió en que la propuesta de la Unión Temporal Alumbrado Público Duitama debió ser rechazada, toda vez que la sociedad FYR Ingenieros Ltda. solo acreditó vigencia hasta 2026, según certificado de Cámara de Comercio del 20 de abril de 2007, es decir, le faltaban 2 años para cumplir con lo exigido en el pliego de condiciones y en la Ley 80 de 1993, para ser adjudicataria del contrato de concesión. Resaltó que aunque la referida unión temporal intentó probar tal exigencia mediante copia de la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007 y la radicación de dicho documento ante la Cámara de Comercio, los mismos no son válidos, por cuanto ello sólo podía acreditarse a través del certificado de existencia y representación de la misma, dado que el numeral 1.18.1.3. del pliego de condiciones estableció una tarifa legal en dicho sentido. 29.

Señaló que la radicación del cambio en la vigencia de FYR Ingenieros Ltda. quedó en firme hasta el 14 de mayo de 2007, o sea, de forma posterior al cierre de la licitación, lo cual aconteció el 8 de ese mismo mes y año, razón por la cual no cumplió con el requisito de vigencia de dicha sociedad, pues “no podía el comité evaluador tener en cuenta una simple radicación ante el registro mercantil … cuando lo que exige la ley es el certificado expedido por la cámara de comercio”[11]. 30.

Agregó que la situación de FYR Ingenieros Ltda. es la misma de la Clínica Las Peñitas Ltda. –integrante del consorcio Alumbrado para Duitama-, ya que la última de las sociedades tenía vigencia hasta el 23 de octubre de 2012 y la ley exigía que como mínimo su existencia se extendiera a 2028. 31. Manifestó que, contrario a lo dicho por el a quo, la unión temporal OHSA sí aportó las certificaciones de los estados financieros a 31 de diciembre de 2005 de las sociedades Obras y Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A., tal como lo advirtió el municipio de Duitama al otorgarle el máximo puntaje por el componente financiero.

Trámite de segunda instancia 32. El 24 de octubre de 2018, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[12] y esta Corporación, en proveído del 26 de noviembre siguiente, lo admitió[13]; luego, el 11 de marzo de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14]. 33.

La parte actora manifestó que las razones dadas por la entidad territorial para descalificarla fueron arbitrarias, comoquiera que se probó la cuantía indeterminada del contrato y que allegó el balance y el estado de pérdidas y ganancias de forma oportuna. Por lo anterior, aseveró que debió ser calificada en el primer orden de elegibilidad con 1000/1000 puntos, lo que significa que presentó la propuesta más favorable para la Administración. 34.

Duitama Alumbrado Público S.A. –antes Unión Temporal Alumbrado Público Duitama- manifestó que, al cierre del proceso licitatorio, FYR Ingenieros Ltda. demostró que efectuó reforma estatutaria sobre su vigencia hasta 2031, por lo que es claro que cumplió con lo prescrito en el pliego de condiciones. Resaltó que esta situación no es asimilable con la del consorcio Alumbrado Para Duitama, respecto de su integrante Clínica Las Peñitas, puesto que esta última registró una duración hasta 2012 y solo hasta el 24 de mayo de 2007 allegó constancia de la modificación de su vigencia, es decir, dicha modificación no podía ser valorada, comoquiera que se presentó 16 días después del cierre de la licitación –ocurrida el 8 de mayo-.

Añadió que la oferta de la unión temporal OHSA no era la mejor ni más favorable para la Administración, por cuanto procedía su descalificación ante la falta de presentación de los estados financieros certificados a diciembre de 2005 y 2006 de las sociedades Obras y Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A. 35. El municipio de Duitama reiteró la defensa que esgrimió en su contestación de la demanda. 36.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES El objeto de la apelación 37. Vistos los reparos manifestados en el recurso de alzada, la Sala analizará si procede o no la declaratoria de nulidad absoluta del contrato 2007001, con fundamento en la ilegalidad de la Resolución 416 de 2007, para lo cual se propone: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición, (ii) verificar el interés subjetivo de la parte actora y, en caso de encontrar acreditada dicha aptitud del demandante;

(iii) analizar si se desvirtuó la legalidad del acto de adjudicación; y, (iv) si procede la declaratoria de nulidad absoluta del contrato pretendida. Motivación de la sentencia (i) Procedencia de la acción ejercida y oportunidad para su ejercicio 38. De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[15], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[16] y hasta el 2 de julio de 2012[17], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. 39.

Sobre el alcance del citado artículo 87 del CCA, esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial sobre las acciones que pueden impetrarse en contra de los actos previos a la celebración del contrato, a través de la cual ha distinguido tres hipótesis espacio-temporales, establecidas en atención al transcurso de los 30 días acabados de enunciar y a la suscripción o no del contrato dentro de dicho plazo[18]. 40.

Consta en el expediente que que la Resolución 416, por medio del cual se adjudicó la licitación pública 004 de 2007, fue proferida el 8 de junio de 2007 y que el contrato de concesión 2007001 fue celebrado el 14 de ese mismo mes y año. De modo que el sub examine se ubica en la tercera hipótesis desarrollada por la jurisprudencia de esta Corporación, dado que el contrato se celebró antes del cumplimiento de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, razón por la cual la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, como ocurrió en el sub judice. 41.

Pues bien, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la nulidad absoluta del contrato debe ser pedida judicialmente dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento, razón por la cual dicho término transcurrió del 15 de junio de 2007 al 15 de junio de 2009. A su vez, de conformidad con el desarrollo jurisprudencial antes aludido[19], siempre que la demanda se interponga dentro de los 30 días antes mencionados, el interesado estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, de manera que si la demanda se instaura pasados esos 30 días no estarán disponibles las pretensiones relativas al restablecimiento patrimonial, solo las encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato. 42.

En el presente asunto, los referidos 30 días hábiles corrieron del 12 de junio de 2007 -primer día hábil siguiente a la notificación de la resolución de adjudicación- al 26 de julio de ese año; por ende, como la demanda se presentó el 26 de julio de 2007, es evidente que se instauró dentro del término establecido en la ley para tal efecto, incluso dentro del plazo previsto para la procedencia de las pretensiones de orden resarcitorio. 43.

En este orden de ideas, la Sala pasa a estudiar las pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de su acto de adjudicación y el restablecimiento de orden patrimonial pedido, para lo cual se hace necesario reparar sobre los siguientes aspectos: ii) Interés directo de un tercero para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivado de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación 44.

Con el propósito de determinar quién tiene un interés serio y legítimo en la solicitud de nulidad absoluta del contrato, cuando ella se fundamenta en la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, es primordial destacar que este último ha sido catalogado como uno de los actos preparatorios, los cuales constituyen decisiones unilaterales o autónomas de la administración, expedidas en las etapas previas a la celebración del contrato. 45.

Como se ha indicado, la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del CCA, permitió demandar de forma separada los actos previos del contrato[20], fijando para ello un término especial de caducidad de 30 días, contados a partir del día siguiente a la comunicación, notificación o publicación del acto, restringiendo, así mismo, la legitimidad para solicitar la nulidad absoluta del contrato estatal respecto de “cualquier tercero que acredite un interés directo”. 46.

Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” –refiriéndose al contrato– conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[21] (se resalta) Este presupuesto, que cualifica al sujeto en sede de legitimación, impide el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera y en cualquier tiempo pudiera peticionar esa ruptura negocial, pues ello iría en contravía del interés general envuelto en el contrato estatal (representado en las necesidades públicas que por esta vía se suplen) como también, del principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[22], entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos. 48.

De manera que, el interés directo funge como punto de equilibrio del mecanismo de control judicial, en la medida que autoriza su activación en armonía con el principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros 49.

Esta Corporación ha sostenido que el interés directo de los terceros para pretender la nulidad absoluta del contrato, con fundamento en la ilegalidad de los actos previos, está radicado en quienes participaron en el proceso de selección y no resultaron adjudicatarios del mismo, en tanto se perjudicó su derecho subjetivo al no ser seleccionados por razones injustificadas, como sería la pretermisión de las exigencias legales, el desconocimiento de los pliegos de condiciones, la adjudicación en contravía de los principios de la contratación estatal -ejemplos de algunos de los escenarios en los cuales se puede considerar viciado el acto de adjudicación-. 50.

Al lado de lo anterior, no se debe desconocer que cuando se busca la nulidad absoluta del contrato derivada de la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación, el interés directo del tercero, en este caso del proponente no seleccionado, se integra, como lo ordena la lógica que dispone la acumulación de las referidas pretensiones, con los requerimientos que se exigen al demandante para obtener la declaración de nulidad del acto administrativo de adjudicación, los cuales, según jurisprudencia de esta Sección[23], exigen el cumplimiento de una doble carga procesal a la parte actora, cuya unidad indisoluble es la que conforma el interés directo que permite sostener ambas pretensiones.

En estos términos, se exige, de una parte, demostrar que su propuesta era la mejor y la más conveniente para la administración, es decir, que tenía un derecho y el mismo fue lesionado, lo que se deriva de la contradicción del acto administrativo con las normas superiores del ordenamiento jurídico. 51. El primero de los requisitos acabados de mencionar exige prueba de que el demandante tenía derecho a ser el adjudicatario, porque su propuesta cumplió con todos los requisitos de los pliegos de condiciones y, además, era mejor que la del proponente que resultó vencedor en el procedimiento de selección. El segundo de los requerimientos se relaciona con la confrontación del acto de la administración con las exigencias legales que ésta debía observar para su proferimiento -normas y pliegos de condiciones- que para el efecto se consideran la ley del proceso de selección[24], principios de la contratación estatal, la competencia de la autoridad que lo emitió, la debida motivación y el respeto del derecho de audiencia y de defensa, entre otros, es decir, se refiere a la acreditación del vicio de ilegalidad objeto de reproche. 52.

En este punto, la Sala destaca que resulta vital la comprobación de que el demandante tenía el mejor derecho para ser adjudicatario del contrato, pues, para su caso particular, no es adecuado concebir la solicitud de nulidad absoluta del contrato derivada de la ilegalidad del acto de adjudicación, como un mecanismo de control abstracto de la legalidad, toda vez que ello implicaría desconocer que ese tercero con interés acudió al control jurisdiccional con sustento, precisamente, en la afectación de sus derechos subjetivos. 53.

Así las cosas, cuando se acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el objetivo único de preservar la legalidad de la actividad administrativa, se procura salvaguardar el orden jurídico a través de unas pretensiones que no tratan sobre una situación particular y específica, sino que se refieren a una mera comparación objetiva del acto con el marco normativo al cual ha debido ajustarse, de manera que el juez se encuentra ante un proceso en el que solo se ventila la legalidad abstracta de la correspondiente actividad estatal.

Por el contrario, si en el proceso se reclaman derechos e intereses de los particulares, el juez se ubica frente a una controversia en la que se procura restablecer derechos subjetivos individuales que se consideran lesionados, derivados de los vicios que fundamentan el ataque de los actos así denunciados. 54. La anterior diferenciación es cardinal en asuntos como el de la referencia, donde no pueden considerarse de forma aislada las pretensiones de nulidad absoluta del contrato estatal y de nulidad del acto de adjudicación, pues, como se mencionó, una vez se suscribe el negocio jurídico, se tornan inseparables, lo que conlleva a entender el interés para demandarlos de una forma completa y conjunta, sin disociar su contenido. 55.

En este orden de ideas, ha establecido la jurisprudencia que el interés de un tercero en la nulidad absoluta del contrato, derivado de la ilegalidad del acto de adjudicación, se circunscribe, al interés de los oferentes que no resultaron favorecidos, lo que les permite promover la acción. Sin embargo, el interés directo sólo estará en cabeza del proponente vencido, es decir, quien debiendo ser escogido no lo fue, de manera que si en el proceso judicial se advierte que la propuesta de este último no era la mejor para la administración, se torna forzoso aseverar que carecía de interés para impugnar la legalidad del contrato estatal, en la medida que no acudió a la jurisdicción en aras de obtener un pronunciamiento general y abstracto sobre la consonancia del acto previo con el ordenamiento jurídico, sino que pretendió el restablecimiento de su situación particular por considerarla lesionada con la supuesta trasgresión emanada del acto administrativo de adjudicación. 56.

Ahora, entonces, es necesario establecer qué se entiende por dicho interés, tema que ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, incluso desde cuando, por falta de norma especial que regulara la materia en relación con la legitimación para pedir la nulidad del contrato estatal, se admitía la aplicación del artículo 1742 del Código Civil, que dispone, entre otras cosas, que la nulidad absoluta del contrato “puede alegarse por quien tenga interés en ello”. 57.

En esa época[25], la Sección Tercera precisó el alcance de dicho interés, diciendo que no es el de la simple legalidad que detenta quien pretende defender el ordenamiento jurídico, sino que se trata de un interés “especial y concreto, personal y directo”[26]. El alcance que el Consejo de Estado dio en su momento a la expresión “quien tenga interés en ello”, fue la contenida en el artículo 1742 del Código Civil, modificado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936, para referirse a quien está legitimado para pretender la nulidad absoluta del contrato, fue el mismo que construyó la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que, con el mismo propósito, se introdujo en el inciso tercero del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo[27] y, posteriormente, en el inciso tercero del artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 58.

Debe recordarse, además, que la cualificación de quien “acredite un interés directo”, contenida en el tercer inciso del artículo 32 de la Ley 446 de 1998 (modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo) fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-221 de 1999, providencia en la que esa Corporación coincidió con el Consejo de Estado en razonar que el interés directo al que alude aquel artículo no guarda correspondencia con el ánimo público dirigido exclusivamente a mantener un estado inalterable de legalidad, sino que se trata de aquel que surge respecto de quien tiene la necesidad de promover el proceso en consideración a que lo que en él se resuelva respecto de la validez del contrato tiene la virtualidad de afectar su situación e intereses, o el goce o efectividad de sus derechos. 59.

Asimismo, respecto de lo que debe entenderse por interés directo, resulta ilustrativo traer a colación lo que señala el tratadista Hernando Devis Echandía al referirse a éste como el “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo” y que “hace referencia a la causa privada y subjetiva que tiene el demandante para instaurar la demanda, el demandado para contradecirla y el tercero para intervenir en el proceso”[28]; también señala que ese interés debe ser “sustancial, subjetivo, concreto, serio y actual”[29].

Bajo esta perspectiva, según el autor, para determinar si el interés es sustancial, serio y actual, se debe formular un “juicio de utilidad, a fin de examinar si al acceder el juez a las declaraciones pedidas se otorga un beneficio material o moral al demandante, o un perjuicio material o moral al demandado[30]”[31] o, en sentido contrario, si al negar el juez las declaraciones pedidas se niega un beneficio material o moral al demandante y, a su vez, se genera un beneficio material o moral al demandado[32]. 60.

En estas condiciones, la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación exige al tercero que la pretensión de restablecimiento del derecho se soporte en la existencia real y verificable de un interés directo que, en estos casos, no es otro que la acreditación de haber sido la mejor propuesta; lo anterior se explica bajo el juicio de incidencia o repercusión en los derechos que se aducen vulnerados y en función del interés del actor situado en el restablecimiento que pretende, concretando así la legitimación material en la causa que es exigida.

(iii) Estudio del interés directo de las sociedades que conforman la unión temporal OHSA para solicitar la nulidad absoluta del contrato 2007001, derivado de la ilegalidad de la Resolución 416 de 2007. 61. Pasa la Sala a analizar, si se evidencia en la posición de esos terceros un interés que soporte la pretensión de nulidad del contrato estatal es decir, si se configuró su legitimación material para demandar, en los términos atrás precisados. 62.

En el pliego de condiciones[33] de la licitación pública 004 de 2007 -0042007- se estableció que el plazo estimado para la ejecución del contrato era de 20 años y que podían participar tanto personas naturales como jurídicas, respecto de las últimas se estipuló lo siguiente sobre su vigencia: “1.18.1.3- Disposiciones comunes a las personas naturales y extranjeras “Las personas jurídicas deberán acreditar la vigencia de la sociedad ante la Cámara de Comercio hasta el último año de la Concesión y un año más como mínimo para poder participar, de acuerdo con el artículo 6°, inciso 2° de la Ley 80 de 1993.

Las personas jurídicas que no cumplan con este requisito, no se tendrán en cuenta para la evaluación de su propuesta. Igualmente tratándose de cualquier forma de asociación (consorcios o uniones temporales, sociedades presentes o futuras o asociaciones) al menos uno de sus miembros debe ser persona jurídica y cumplir con este requisito de haberse constituido como mínimo treinta y seis (36) meses antes de la fecha de cierre de la Licitación”[34]. 63.

Asimismo, dentro de los aspectos jurídicos referentes a la validez de las propuestas, se determinaron los siguientes respecto de la información financiera de los proponentes: “2.4.2.6. Balance y Estado de Ganancia y Pérdidas “Se debe anexar el balance, Estados de Pérdidas y Ganancias comparativos a 31 de diciembre de 2005, y 2006, con sus respectivas notas a los estados financieros, certificados y/o dictaminados y declaraciones de renta del año gravable y 2005 firmadas por el Revisor Fiscal y/o Contador y el Representante Legal de la firma acorde con las disposiciones legales vigentes.

Estos documentos deben ser anexados por cada uno de los proponentes, incluyendo los miembros de los consorcios o uniones temporales o cualquier otra forma de sociedad o asociación … Estos documentos se presentara (sic) de acuerdo a lo exigido en los artículos 36, 37, 38 de la Ley 222 de 1995 y el decreto 2649 de 1993, Se deberá anexar los certificados de antecedentes disciplinarios ante la junta central de contadores con vigencia menor a 30 días calendario del Contador y del Revisor Fiscal.

“2.4.2.7. Información financiera del PROPONENTE “El PROPONENTE deberá incluir en su oferta la siguiente información: Estados financieros certificados a Diciembre de 2005 y 2006. Los anteriores estados deberán estar firmados por un Contador Público y revisor fiscal con matrícula profesional vigente. En caso de Consorcio o Unión Temporal esta información debe ser presentada para cada uno de los integrantes.

Si no se presenta esta información se descalificará la propuesta”[35]. 64. Al cierre del proceso de selección se presentaron tres ofrecimientos, de los proponentes: |Unión temporal OHSA |Conformada por: | | |Obras y Diseños S.A. (59%) | | |Higuera Niño Asociados Ltda. (9%) | | |Soluciones Planificadas S.A. (23%) | | |ACSA Asesorías Consultorías S.A. (9%) | |Consorcio Alumbrado Para |Integrado por: | |Duitama |Diselecsa Ltda. (60%) | | |Cenercol S.A. (20%) | | |Clínica Las Peñitas (20%) | |Unión temporal Alumbrado |Compuesta por: | |Público Duitama |Discon Ltda. (27%) | | |Jerc S.A. (21%) | | |FYR Ingenieros Ltda. (10,5%) | | |Celsa S.A. (23%) | | |Megaproyectos S.A. (18,5%) | En la evaluación preliminar, el municipio indicó que tanto la unión temporal OHSA como la unión temporal Alumbrado Público Duitama cumplieron con los documentos de validez de la propuesta; sin embargo, respecto del consorcio Alumbrado Para Duitama manifestó que no procedía la evaluación de su propuesta, comoquiera que el certificado de Cámara de Comercio de la Clínica Las Peñitas no cumplió con lo exigido en el numeral 1.18.1.3. del pliego de condiciones, pues en dicho documento se señaló que la duración de esta sociedad se extendía hasta 2012, es decir, tenía un término de vigencia menor al exigido en las reglas del proceso de selección. 65.

La entidad dio traslado del anterior resultado a los proponentes, oportunidad en la cual la unión temporal OHSA pidió rechazar la propuesta de la unión temporal Alumbrado Público Duitama, dado que uno de sus integrantes, FYR Ingenieros Ltda. aportó un certificado de existencia y representación legal donde constaba que su vigencia se extiende hasta el 4 de abril de 2026, es decir, 2 años antes del plazo exigido en el numeral 1.18.1.3. del pliego de condiciones.

Por su parte, la unión temporal Alumbrado Público manifestó que Obras y Diseños S.A., miembro de la unión temporal OHSA, no presentó la certificación financiera de 2005 conforme lo prescribe la Ley 222 de 1995 y el Decreto 2649 de 1993. 66. El municipio de Duitama dio respuesta a las anteriores observaciones en el siguiente sentido: “- El comité considera que el pliego de condiciones de manera textual señala que las personas jurídicas deberán acreditar la vigencia de la sociedad ante la Cámara de Comercio.

El integrante de la Unión Temporal Alumbrado Público de Duitama, F y R adjuntó con la propuesta los documentos: a) Acta de Junta de Socios de fecha 4 de Mayo de 2007 (folio 32), por medio de la cual amplió el término de su vigencia hasta el 4 de Abril de 2031; b) Copia de escritura pública Nº 1528 de la Notaría 26 de Bogotá de fecha Mayo 7 de 2007 en donde protocoliza el acta anterior (folios 33 a 36); y c) recibo de radicación en Cámara de Comercio (folio 37), documentos con los cuales pone en conocimiento de la administración el término de duración de su vigencia que acreditó ante la Cámara de Comercio respectiva.

El comité considera que de esta manera se dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 1.18.1.3”[36]. “- El comité una vez verifica la información presentada por el proponente UT OHSA, observa que efectivamente no aparece certificación de los estados financieros correspondientes al año 2005. Los pliegos remiten de manera expresa al cumplimiento de las normas contenidas en la Ley 222 de 1995 y el decreto 2649 de 1993 en donde de manera expresa se señala esta obligación (art. 35).

“La inobservancia de este requisito resulta violatoria de las obligaciones legales señaladas en las normas antes descritas y en las derivadas del pliego de condiciones en el numeral 2.4.2.6. “(…) “De acuerdo con lo anterior para el Comité Evaluador, su petición SI procede”[37]. 67. Tal como se observa en el expediente, a través de la Resolución 416 del 8 de junio de 2007[38], el municipio de Duitama manifestó que el Comité Evaluador, luego de haber estudiado los observaciones presentadas por los oferentes, modificó la evaluación inicial y, como consecuencia, consideró que el proponente que reunía todos los requisitos del pliego de condiciones era la unión temporal Alumbrado Público Duitama, razón por la cual le adjudicó la licitación pública 004 de 2007 y procedió a la celebración del contrato 2007001[39], con el objeto de contratar por el sistema de concesión la prestación integral del servicio de alumbrado público de dicha entidad territorial en todos sus componentes –repotenciación, mantenimiento, operación, remodelación y expansión del servicio-. 68.

Así, en relación con los reparos esgrimidos en torno a la evaluación de los proponentes, y de cara al interés directo que debe acreditar, la Sala pasa a dilucidar si las sociedades actoras –integrantes de la unión temporal OHSA- presentaron o no el mejor ofrecimiento dentro de la licitación pública 004 de 2007. 69. En primer lugar, adujo el apelante que el municipio debió rechazar la oferta de la unión temporal Alumbrado Público Duitama, toda vez que en el certificado de existencia y representación legal de una de sus sociedades miembros –FYR Ingenieros Ltda.- se advierte su vigencia hasta 2026 y no a 2028, en contravía de lo consagrado en el pliego de condiciones y que, además, no eran válidos los documentos que aportó sobre la extensión de la duración de dicha persona jurídica, por cuanto quedaron en firme el 14 de mayo de 2007 y cierre de la licitación aconteció desde el 8 de mayo de ese año. 70.

Sobre este reproche destaca la Sala que, en efecto, la unión temporal Alumbrado Público Duitama aportó, con su propuesta, el certificado de existencia y representación legal de FYR Ingenieros Ltda.[40], expedido el 20 de abril de 2007, donde se indicó que esa sociedad tenía una duración hasta el 4 de abril de 2026. Igualmente, allegó con su ofrecimiento: a) el acta 38 del 4 de mayo de 2007[41], aprobada por unanimidad, en la junta extraordinaria de socios de FYR Ingenieros Ltda., en virtud de la cual se decidió ampliar la vigencia de esa sociedad hasta el 4 de abril de 2031, b) la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007[42], otorgada por la Notaría 26 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se protocolizó el acta 38, antes aludida, contentiva de la decisión de aprobar la vigencia de la sociedad FYR Ingenieros Ltda. por 5 años más, contados a partir del 4 de abril de 2026 y c) el comprobante R0199665288[43], expedido el 8 de mayo de 2007, relativo a la inscripción, ante la Cámara de Comercio de Bogotá, de una reforma societaria de FYR Ingenieros Ltda. 71.

La parte actora sostiene que los anteriores documentos no son suficientes para demostrar la reforma a la vigencia de la sociedad, por cuanto no estaban en firme para la fecha de cierre de la licitación -8 de mayo de 2007-, dado que para ese momento no habían transcurrido los 5 días de que trata el artículo 19 la Ley 962 de 2005[44], para la interposición de los recursos procedentes contra los actos de registro. 72.

Sobre el particular, es de resaltar que la oponibilidad del acto registral acontece de forma inmediata a su inscripción, lo que significa que las normas generales en materia administrativa sobre la firmeza y carácter ejecutorio de los actos administrativo no aplican de la misma forma a los actos de contenido registral mercantil. 73. En efecto, en el procedimiento administrativo ordinario los actos administrativos quedan en firme cuando: i) se notifique, comunique o publique un acto no susceptible de recursos, ii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, iii) al día siguiente de la decisión de los recursos formulados o iv) a partir de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos (artículos 62 del CCA y 87 del CPACA); no obstante, en la actividad mercantil, el simple registro genera oponibilidad ante terceros, pues el numeral 4 del artículo 29 del Código Comercio[45] establece que los actos sujetos a registro comienzan a surtir efectos desde su inscripción. 74.

Lo anterior, no implica que contra el acto de registro no se puedan interponer recursos ni ejercer el control jurisdiccional, pues, de un lado se concretan su ejecutoria y firmeza y, de otro, sus efectos de oponibilidad, “[s]i se quiere se presenta una especie de ‘oponibilidad’, cuya permanencia en el tiempo queda sometida a condición suspensiva, condición consistente en la firmeza del acto administrativo registral”[46].

De modo que desde el mismo día de la anotación produce efectos la inscripción, cuya firmeza depende de que no se formulen recursos o se resuelvan los recursos instaurados. En este sentido, la doctrina especializada ha precisado: “Sin embargo, con la actividad registral mercantil, el simple registro faculta y permite a los terceros consultar los archivos y solicitar copias de los documentos inscritos, así como pedir certificaciones con respecto a lo registrado; es decir, se está exteriorizando los efectos del acto haciéndolo efectivo, como si ya fuera oponible, tanto a las partes, como a los terceros.

La oponibilidad ocurre independientemente de la voluntad de la cámara de comercio, de las partes y de los terceros, puesto que opera por el simple ministerio de la ley y en forma anticipada a la firmeza del registro mismo. “(…) “De manera que, hecha la anotación, se entiende notificado el acto de registro y por tal virtud, ese mismo día empieza a operar la oponibilidad provisional, la cual, en todo caso, protege a los terceros de buena fe pese a que el acto registral aun no tenga firmeza: ‘De acuerdo con lo indicado hasta el momento, la fecha de certificación de la inscripción es siempre la fecha de anotación en el libro de registro, y no cinco días después, es decir, cuando el acto de registro queda en firme si no se han interpuesto recursos contra el mismo.

Por ello, la firmeza del acto administrativo de inscripción no es determinante para la generación de efectos ante terceros de dicho acto’ (CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, resolución 056, 20 mayo, 2009) “(…) “En este orden de ideas, esa habilitación al público en general para que verifique los archivos y solicite certificación sobre lo inscrito, puede crear una oponibilidad debidamente certificada.

De esta suerte, el representante legal inscrito que asume funciones y celebra contratos a nombre de la sociedad desde el mismo día en que se produjo la inscripción, evidentemente compromete a la sociedad frente a los terceros de buena fe, sin que sea permitido que la compañía alegue en su favor que por la falta de firmeza del acto de inscripción, dicho representante legal no podía tenerse por tal y como consecuencia, el contrato respectivo le es inoponible contractualmente”[47]. 75.

En este orden de ideas, FYR Ingenieros Ltda. sí modificó en debida forma el contrato de sociedad –en lo relativo a su vigencia hasta 2031-, puesto que lo realizó conforme lo establece el artículo 158 del Código de Comercio[48], a saber, mediante escritura pública que protocolizó lo decidido en la junta de socios extraordinaria. Además, esa reforma se constituyó en plena prueba frente a terceros, en los términos de los artículos 158 y 166[49] del Código de Comercio, dado que fue inscrita en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente. 76.

Sumado a lo anterior y en línea con lo expuesto, la referida reforma fue oponible ante terceros –entre ellos el municipio de Duitama y los demás proponentes de la licitación pública- desde el momento de su anotación en el registro mercantil, lo cual aconteció el 8 de mayo de 2007, es decir, el día del cierre del proceso de selección, tal y como se consta en los documentos presentados con la propuesta de la unión temporal Alumbrado Público Duitama, ya mencionados, y se reitera en un certificado de existencia y representación legal posterior de FYR Ingenieros Ltda., proferido el 11 de febrero de 2011[50], en donde aparece consignado que la reforma societaria, protocolizada a través de la escritura pública 1528 del 7 de mayo de 2007, fue inscrita el 8 de ese mismo mes y año, con número de identificación 01128869. 77.

Si bien para el 8 de mayo de 2007 aún no habían transcurrido los 5 días previstos en el artículo 19 de la Ley 962 de 2005, para la interposición de los recursos contra el referido acto de registro, lo cierto es que ello no desvirtuó su oponibilidad desde el momento mismo de su inscripción, dado que, como se vio, los actos sujetos a registro mercantil tienen efectos de manera anticipada a la firmeza del registro mismo. 78.

En esa medida, para el momento del cierre del proceso de selección FYR Ingenieros Ltda. sí acreditó su vigencia hasta 2031, situación que puso de presente el cabal cumplimiento del numeral 1.18.1.3 del pliego de condiciones, norma que exigía que las personas jurídicas proponentes debían tener una duración mínima hasta 2028, razón por la cual es evidente que no se configuró la causal de rechazo enunciada respecto de la unión temporal Alumbrado Público Duitama, pues los reproches esbozados respecto de uno de sus integrantes -FYR Ingenieros Ltda.- no tienen vocación de prosperidad. 79.

Por otra parte, la recurrente afirmó que sí presentó los estados financieros de 2005 conforme lo estableció el pliego de condiciones, razón por la cual, en su parecer, su propuesta no debió ser descalificada. 80. Al respecto, en el numeral 2.4.2.7. del pliego de condiciones se determinó con claridad que el proponente –requisito extensible a cada uno de los integrantes del consorcio o unión temporal- debía allegar los “estados financieros certificados a Diciembre de 2005 y 2006” (se subraya). 81.

Así, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 222 de 1995, los estados financieros certificados corresponden a los elaborados por el contador público y el representante legal de la sociedad, en los cuales declaran o refrendan, ante los asociados o terceros, que la información allí contenida ha sido previamente verificada y que éstos son producto de los respectivos libros de contabilidad. 82.

La exigencia de esta clase de certificados ha sido considerada como una condición sustancial y no como un requisito formal, dado que permiten a la Administración verificar la situación financiera real de los proponentes; en efecto, ha dicho esta Colegiatura: “La importancia que las normas de elaboración de los estados financieros tiene para el Estado, fue mencionada con ocasión del estudio de la constitucionalidad del artículo 43 de la Ley 222 de 1995[51], oportunidad en la cual la Corte Constitucional en sentencia C- 996/2000, destacó la preminencia de los estados financieros para las funciones estatales de inspección, vigilancia y control así como para la determinación de las bases tributarias[52], a lo cual se agrega aquí que los estados financieros también resultan útiles para la Administración Pública como fuente de información técnicamente elaborada, fidedigna y comparable, para los propósitos de la contratación pública[53].

“En el mismo sentido de la sentencia que se acaba de citar, reiterando la jurisprudencia de la Subsección A, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado advirtió lo siguiente[54]: ‘En efecto, la presentación de estados financieros debidamente certificados o dictaminados en el curso de los procesos de contratación estatal no sólo le permite a la administración verificar el cumplimiento de los requisitos de capacidad financiera fijados en el pliego de condiciones, sino que también le permite realizar un ejercicio comparativo entre las diferentes propuestas teniendo como base fuentes de información contable totalmente fidedignas[55], lo que le permitirá seleccionar la propuesta que objetivamente es la más favorable a sus intereses”[56]. 83.

Examinada la propuesta presentada por la unión temporal OHSA, observa la Sala que, como lo manifestó el a quo, Obras y Diseños S.A. –integrante de esta forma de asociación- solo allegó la certificación sobre los estados financieros a diciembre de 2006, así: “Declaramos que hemos preparado los Estados Financieros Básicos, Balance General, Estado de Resultados, Notas a los Estados Financieros, Estado de Cambios en el Patrimonio, Estado de Cambios en la Situación Financiera y Flujos de Efectivo a Diciembre 31 de 2.006 de OBRAS Y DISEÑOS S.A., con base en los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia aplicados uniformemente con los del año inmediatamente anterior, asegurando que presentan razonablemente la situación financiera al 31 de Diciembre de 2.006, de conformidad con el Artículo 57 del Decreto 1649 de 1.993 y el Artículo 37 de la Ley 222 de 1.995 …”[57] (se resalta). 84.

Por su parte, Soluciones Planificadas S.A. –también integrante de la unión temporal OHSA- no allegó los estados financieros certificados a 2005 y 2006, mientras que las otras sociedades que conformaron la referida unión temporal sí aportaron sendas certificaciones a los estados financieros de 2005 y 2006, a saber: las certificaciones de Higuera Niño Asociados Ltda. obran a folios 286 y 287 del cuaderno 1 y las de ACSA Asesorías y Consultorías S.A. son visibles a folios 318 y 319 del cuaderno 1. 85.

Lo anterior, demuestra que, efectivamente, Obras y Diseños S.A. y Soluciones Planificadas S.A. no entregaron los estados financieros certificados a 2005 y 2006 a la entidad pública exigidos durante el proceso de licitación 04 de 2007, de forma que la unión temporal OHSA no podría haber sido adjudicataria del contrato respectivo, por falta de cumplimiento de uno de los requisitos fijados para la válidez de su propuesta. 86.

Por consiguiente, es evidente que la propuesta de la unión temporal OHSA no era la más favorable para la Administración, toda vez que no superó el examen de los requisitos habilitantes –condiciones financieras exigidas- y, en todo caso, tampoco demostró el otro vicio que, en su parecer, adolecía la Resolución 416 de 2007 –falta de acreditación del término de vigencia requerido respecto de una de las sociedades que componen la unión temporal Alumbrado Público Duitama-. 87.

Así las cosas, se concluye que no es viable acceder a la pretensión de nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación, pues el interés directo del demandante se situó exclusivamente en el acto de adjudicación y no existió un interés directo distinto dirigido a la nulidad del contrato y, como se constató, la demandante no podía haber sido adjudicataria del proceso de selección, ya que su propuesta no resultaba ser la mejor y más ventajosa de las propuestas, careciendo entonces de legitimación material para haber promovido tales pretensiones de nulidad. 88.

En línea de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Costas 89. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

IV. PARTE RESOLUTIVA 90. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO-. CONFIRMAR la sentencia del 11 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. SEGUNDO-.

Sin condena en costas. TERCERO Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[58] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARÍA ADRIANA MARÍN CAPACIDAD PARA SER PARTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / EFECTOS DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA [E]l interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de la decisión reclamada.

Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente vencido le asista un interés directo en la impugnación de esa decisión administrativa, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, y esto no le quita su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso.

Por lo anterior, considero que, en el presente caso, el demandante, que fue proponente en la licitación adjudicada mediante la resolución demandada, sí tenía interés directo en el pronunciamiento del juez sobre la validez del acto y contrato demandados y, por lo tanto, estaba legitimado materialmente en la causa, por lo que la decisión debía referirse a dichas pretensiones, así como a las indemnizatorias que, por inoportunas, no estaban llamadas a prosperar.

Por lo anterior, no comparto el análisis que, en forma independiente, se hace en la sentencia sobre el interés del demandante para pedir la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, como si sólo hubiera sido esa la pretensión aducida en la demanda, puesto que considero que el estudio de la legitimación material en la causa debe efectuarse respecto del conjunto de las pretensiones elevadas, en cuanto esta forma de reclamación judicial fue impuesta por el legislador, que fue quien dispuso que, una vez celebrado el contrato, la legalidad del acto de adjudicación sólo podría cuestionarse como fundamento de la impugnación de la validez del contrato celebrado, a través de la acción contractual.

INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / CAPACIDAD PARA SER PARTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta equivocado.

Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello.

ACLARACIÓN DE VOTO Comparto el sentido de la decisión contenida en la sentencia de la referencia, que confirmó la denegatoria de las pretensiones proferida por el a-quo, por cuanto en ella se analizó la legalidad del acto de adjudicación con base en los cargos de nulidad aducidos en la demanda, fundados en que la propuesta presentada por la parte actora era la más favorable para la administración, toda vez que sí tenía los estados financieros que echó de menos la demandada, y, por el contrario, uno de los integrantes de la unión temporal ganadora no tenía la vigencia exigida en el pliego y, por ende, debió ser rechazada.

No obstante, a continuación procedo a explicar las razones por las cuales aclaro mi voto: El numeral 1.18.1.3[59] del pliego sólo se exigió que una de las personas jurídicas de la unión temporal acreditara la vigencia hasta el 2028. En esa medida, como la unión temporal estaba integrada por más sociedades, con que una de ellas cumpliera la exigencia referida resultaba suficiente.

Por consiguiente, este debió ser el argumento principal para negar las pretensiones. Por otra parte disiento del análisis que se hace en la sentencia sobre la falta de interés del demandante y su falta de legitimación material -derivados, según se explica, de la presentación de la demanda por fuera de los treinta días dados por la ley para impugnar en nulidad y restablecimiento los actos precontractuales-, que conducirían a la imposibilidad de analizar la validez del contrato celebrado, con fundamento en la ilegalidad del acto de adjudicación. Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activa- y aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante, acogiendo sus pretensiones o de la parte demandada, negándolas.

En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el caso- proviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta que no resultó favorecida.

Si realmente su hubiera presentado la falta de interés directo del demandante, es decir la falta de legitimación material en la causa, porque él no hubiera presentado oferta en el proceso de selección cuya decisión se demanda, procedería la denegatoria de las pretensiones, sin entrar a analizar la validez o ilegalidad de ese acto de adjudicación. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual resulta equivocado.

Y es por esto que, en el caso resuelto en la sentencia objeto de la presente aclaración, a pesar de que las pretensiones indemnizatorias no estaban llamadas a prosperar por haber sido elevadas tardíamente, sí resultaba procedente el análisis de legalidad que se hizo respecto de la resolución demandada, porque quien demandó, sí tenía interés directo y sí estaba legitimado materialmente en la causa cuando presentó la demanda, razón por la cual el juez se hallaba en el deber de resolver de fondo sobre todas las pretensiones, lo que implicaba efectuar el análisis de legalidad del acto administrativo impugnado y, por ende, del contrato estatal demandado.

En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS DIRECTO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / PARTICIPACIÓN EN LA LICITACIÓN / PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA [C]omo lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

Claro que sí, debe probar tal aspecto para sacar avante sus pretensiones, además de acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación cuestionado -doble carga procesal-. Lo que quiero decir, simplemente, es que lo relacionado con la mejor oferta no es una cuestión que el tercero no adjudicatario requiera demostrar para efectos de la legitimación material en la causa por activa, pues solo basta con que hubiese participado en el proceso de selección en el que no resultó beneficiado con el acto administrativo correspondiente.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 11 de octubre de 2021, en la cual se confirmó el fallo de primera de instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, en la cual se descartaron las aseveraciones planteadas en la demanda respecto de las irregularidades supuestamente presentadas en la licitación pública adelantada por el municipio de Duitama, considero importante aclarar mi posición frente a una afirmación que se hizo sobre la legitimación material en la causa por activa, aspecto que se relaciona con el interés directo que los terceros deben acreditar para pedir la nulidad absoluta del contrato, derivada de la nulidad del acto de adjudicación. En la sentencia se señaló que la legitimación en la causa por activa o el interés directo de los terceros en estos casos no se acredita por el solo hecho de haber participado en el proceso de selección en el que no resultó favorecido, sino que, además, debe probarse que su propuesta era la más favorable para la entidad.

No comparto la anterior apreciación puesta de presente en la sentencia, en la medida en que, como lo ha sostenido la Subsección en diferentes oportunidades, la legitimación en la causa por activa o el interés directo del tercero se predica por haber presentado oferta en el proceso de selección en el que el demandante no fue favorecido con el acto de adjudicación, sin que exista la necesidad, para estos efectos, de acreditar que su propuesta era la mejor para la Administración. Con lo que acabo de exponer no estoy diciendo que en estos procesos judiciales no le corresponda al demandante demostrar que su oferta era la más favorable y conveniente para la entidad contratante.

En estos términos dejo expresadas las razones que sustentan la presente aclaración de voto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO |Nota: esta providencia fue suscrita en forma |[pic] | |electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera | | |que el certificado digital que arroja el sistema | | |permite validar la integridad y autenticidad del | | |presente documento en el | | |link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vis| | |tas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al| | |aplicativo de validación escaneando con su teléfono | | |celular el código QR que aparece a la derecha. | | ----------------------- [1] Folio 3271 del cuaderno principal. [2] Folio 1 del cuaderno 1. [3] Folios 3 a 7 del cuaderno 1. [4] Folios 2071 a 2074 del cuaderno 4. [5] Folios 2265 a 2270 del cuaderno 4. [6] Folios 2349 a 2357 del cuaderno 4. [7] Folios 2665 a 2695 del cuaderno 5. [8] Folios 3204 y 3205 del cuaderno 5. [9] Folios 3207 a 3253 del cuaderno 5. [10] Folios 3254 a 3271 del cuaderno principal. [11] Folio 3275 del cuaderno principal. [12] Folio 3278 del cuaderno principal. [13] Folio 3283 del cuaderno principal. [14] Folio 3285 del cuaderno principal. [15] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [16] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [17] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [18] Las hipótesis son: (i) la primera, se refiere a aquellos casos en los cuales el contrato estatal no se ha celebrado aun para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación y se demanda ese acto administrativo previo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de esos 30 días, caso en el cual y sin mayor discusión se tiene que el interesado podrá pretender e incluso obtener tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos, (ii) la segunda, relativa a los casos en los cuales hubiere transcurrido el término de 30 días sin que se hubiere celebrado el correspondiente contrato estatal pero igual sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término, cuestión que, como resulta apenas natural, da lugar a la configuración de la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual da cabida al ejercicio de la acción contractual desde el perfeccionamieno del contrato, pero sin el obtener el reconocimiento de los derechos que le habrían sido desconocidos con la expedición del correspondiente acto administrativo, toda vez que, como se vio, dejó fenecer dicha oportunidad y (iii) la tercera, concerniente a los asuntos en los cuales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción, por lo que puede incoar válidamente la acción de controversias contractuales (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez). [19] “- La tercera hipótesis … con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, número interno: 30.250, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez). [20] “…los actos previos por regla general no eran demandables separadamente, salvo las excepciones relativas al acto de adjudicación de la licitación, al que la declara desierta, o el que califica y clasifica a los proponentes inscritos en las cámaras de comercio” (Sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional). [21] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

(…)”. [22] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183). [23] Ver, entre otras: sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente: 19.056; sentencia del 29 de enero de 2009, expediente: 13.206; sentencia del 4 de junio de 2008, expediente: 14.169; sentencia del 26 de abril de 2006, expediente: 16.041; sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente: 13.355; sentencia del 16 de agosto de 2012, expediente 19.216; y sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente: 39.066. [24] “… debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto que constituye el marco normativo que regula o disciplina, en especial, la licitación pública o concurso público y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario de la licitación o concurso, de donde se destaca el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

“Tal obligatoriedad del pliego, le ha merecido el calificativo de ‘ley de la licitación’ y ‘ley del contrato’, en cuanto que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva del contratista, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación” –Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicación: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783), Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar- [25] Desde entonces la postura adoptada por la Corporación respecto del interés que debe acreditar el tercero para pretender la nulidad absoluta del contrato estatal se ha mantenido en el tiempo, por ajustarse a las normas posteriores que vinieron a regular la materia de manera especial para el caso de los contratos estatales, salvo durante el período comprendido entre la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993 y la de la ley 446 de 1998, en el que la nulidad absoluta del contrato podía ser pretendida por cualquier persona. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 9527. [27] En providencia del 30 de enero de 1987, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera (Exp. 3627) dijo que “El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo” (tomado de: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de diciembre de 2004, Exp. 13529) (negrilla añadida). [28] DEVIS ECHANDÍA. Hernando: “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, D.C., 2017, pág. 223. [29] (ídem pág. 224). i) Sustancial, porque “no es suficiente que el demandante crea que necesita la sentencia” (ídem), que resuelva de fondo las pretensiones o las excepciones, ii) subjetivo, porque debe predicarse en beneficio propio del demandante, iii) concreto, porque “debe existir en cada caso especial, respecto de una determinada relación jurídica material, y es atinente a las peticiones formuladas en determinada demanda…” (ídem), iv) serio, porque, aunque puede ser de naturaleza económica o no, deja “de ser suficiente si se trata de un interés simplemente académico o dialéctico, aún más, si es de carácter malévolo y se dirige a causar daño al demandado, sin beneficio jurídico, moral o material para el actor” (ídem, pág. 225) y v) actual, porque “si no existe en el momento en que se constituye la litis contestatio, no se justifica que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre la existencia de la relación jurídica sustancial o del derecho subjetivo pretendido” (ídem). [30] Cita original del texto: “Rocco, citas anteriores”. [31] DEVIS ECHANDÍA, Hernando: Ob. cit., pág. 225. [32] En este mismo sentido, esta Subsección se refirió en auto del 27 de agosto de 2020, radicación: 68001-23-33-000-2017-00908-01 (65.037), Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez. [33] Visible a folios 104 a 145 del cuaderno 1. [34] Folio 114 del cuaderno 1. [35] Folios 124 y 125 del cuaderno 1. [36] Folio 657 del anexo 6. [37] Folios 652 y 653 del anexo 6. [38] Folios 2104 y 2105 del cuaderno 4. [39] Folios 87 a 97 del cuaderno 1. [40] Folios 559 y 560 del cuaderno 2. [41] Folio 561 del cuaderno 2. [42] Folios 562 a 564 del cuaderno 2. [43] Folio 566 del cuaderno 2. [44] “ARTÍCULO 19.

PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE REGISTRO Y TÉRMINO PARA RECURRIR. Para los efectos de los artículos 14, 15 y 28 del Código Contencioso Administrativo, las entidades encargadas de llevar los registros públicos podrán informar a las personas interesadas sobre las actuaciones consistentes en solicitudes de inscripción, mediante la publicación de las mismas en medio electrónico público, en las cuales se indicará la fecha de la solicitud y el objeto del registro.

“Los actos de inscripción a que se refiere este artículo se entenderán notificados frente a los intervinientes en la actuación y frente a terceros el día en que se efectúe la correspondiente anotación. “Cuando se publique la actuación de registro en curso en la forma prevista en el inciso primer o de este artículo, los recursos que procedan contra el acto de inscripción podrán interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha del registro respectivo”. [45] “4) La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo, si la ley no fija un término especial para ello; pero los actos y documentos sujetos a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción”. [46] GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, “Tratado de Registro Mercantil”, Cámara de Comercio de Bogotá, Segunda Edición, página 198. [47] GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán, “Tratado de Registro Mercantil”, Cámara de Comercio de Bogotá, Segunda Edición, páginas 204 a 207. [48]

ARTÍCULO 158. REQUISITOS PARA LA REFORMA DEL CONTRATO DE SOCIEDAD. Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma. Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros.

Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos. [49]

ARTÍCULO 166. PRUEBA DE LA REFORMA DE LA SOCIEDAD. Las reformas de la sociedad se probarán de manera igual a su constitución.

PARÁGRAFO. Entre los socios podrá probarse la reforma con la sola copia debidamente expedida del acuerdo o acta en que conste dicha reforma y su adopción. Del mismo modo podrá probarse la reforma para obligar a los administradores a cumplir las formalidades de la escritura y del registro. [50] Folios 2171 y 2172 del cuaderno 4. [51] Cita original de la sentencia: “Responsabilidad penal de quienes ‘ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas”. [52] Cita original: “Corte Constitucional, sentencia C-996/2000 “La existencia y la importancia de éstos ha sido justificada de manera diversa: i) son los estados financieros los instrumentos contables a través de los cuales se pueden determinar la utilidad o pérdida obtenida en desarrollo del objeto social de la empresa; ii) permiten establecer la situación financiera de la sociedad, tanto para sus propios socios, como terceros que no tienen acceso, inversionistas, y el propio Estado a fin de cumplir su función de inspección, vigilancia y control, y desde luego para establecer la base tributaria de las sociedades”. [53] Cita original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de enero 29 de 2014, radicación: 25000232600020010205301(30250)”. [54] Cita original:Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 15 de octubre de 2015, radicación número: 05001233100020020245001(42170), Actor: Dissantamaría S.A. y Mercado Todo S.A., demandados: Departamento de Antioquia y Grupo Litoral S.A., asunto: acción contractual (sentencia). [55] Cita original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de enero de 2014, Exp. 30.250”. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, radicado 52001-23-31-000-2007-00509-01(53793), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. [57] Folio 268 del cuaderno 1. [58] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evali dador.

ERR/ECB [59] En efecto, el numeral en cita en su parte pertinente dispuso: “Igualmente tratándose de cualquier forma de asociación (consorcios o uniones temporales, sociedades presentes o futuras o asociaciones) al menos uno de sus miembros debe ser persona jurídica y cumplir con este requisito de haberse constituido como mínimo treinta y seis (36) meses antes de la fecha de cierre de la Licitación”