ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA – De carácter legal / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia del proceso ordinario / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA – Para edificar los defectos endilgados / COSA JUZGADA / INEXISTENCIA DEL DEFECTO FÁCTICO / INEXISTENCIA DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL [L]A SALA OBSERVA QUE LAS PROTESTAS DEL ESCRITO DE SOLICITUD DE AMPARO NO ESTÁN DIRIGIDAS A CUESTIONAR LAS RAZONES QUE JUSTIFICARON EL AUTO DEL 11 DE DICIEMBRE DE 2020, EN LA MEDIDA EN QUE LOS TUTELANTES SE LIMITARON A PRESENTAR SU TEORÍA DEL CASO, Y A PROPONER, DE NUEVO, ARGUMENTOS DE LEGALIDAD, PARA REABRIR EL DEBATE ORDINARIO.

EN PARTICULAR, EL ACCIONANTE NO REPARÓ EN LA PERTINENCIA DE LA JURISPRUDENCIA CITADA POR EL TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTANCIA, Y EN SU APLICACIÓN AL CASO CONCRETO, QUE, PRECISAMENTE, ESTABLECIÓ QUE EN LOS EVENTOS EN LOS QUE EL DAÑO ERA IMPUTADO A LA OMISIÓN DE UNA ENTIDAD, LOS 2 AÑOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 163 DEL CPACA INICIABAN CUANDO DICHA OMISIÓN OCURRÍA, SIN PERJUICIO DE QUE SE MANTUVIERA EN EL TIEMPO.

AHORA BIEN, LA SALA NO PASA POR ALTO QUE LOS TUTELANTES NO PROPUSIERON LA CONFIGURACIÓN DE UN POSIBLE DEFECTO, A PESAR DE QUE AFIRMARON QUE LAS AUTORIDADES CUESTIONADAS INCURRIERON EN EL FÁCTICO Y EL PROCEDIMENTAL, YA QUE SUS ARGUMENTOS SON ASUNTOS DE LEGALIDAD QUE NO CORRESPONDE DEBATIR EN ESTA SEDE. LO ANTERIOR, EN LA MEDIDA EN QUE EN EL ESCRITO DE SOLICITUD DE AMPARO, POR UN LADO, NO ESPECIFICARON LAS PRUEBAS QUE CONSIDERAN NO FUERON VALORADAS, A PESAR DEL ANÁLISIS QUE REALIZÓ EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA DE LOS ELEMENTOS APORTADOS CON LA DEMANDA Y DE LAS ACTUACIONES REGISTRADAS EN LA PÁGINA DE LA RAMA JUDICIAL DENTRO DEL PROCESO EN QUE SE PROFIRIÓ LA SENTENCIA DEL 14 DE ABRIL DE 2012;

Y, POR OTRO LADO, NO SE EXPLICÓ CUÁLES ERAN LOS HECHOS SUCESIVOS QUE HACÍAN QUE EL DAÑO SE CONFIGURARA DE MANERA PAULATINA, Y QUE ESTE NO ERA CONFUNDIDO CON LOS POSIBLES PERJUICIOS QUE PERSISTÍAN EN EL TIEMPO. EN TALES CONDICIONES LOS CARGOS DE LA ACCIÓN QUEDAN HUÉRFANOS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL, PUES LA PARTE ACTORA, LEJOS DE EXPONER LAS CIRCUNSTANCIAS EN QUE LOS AUTOS DEL 25 DE JUNIO DE 2019 Y EL 11 DE DICIEMBRE DE 2020 VULNERARON SUS DERECHOS FUNDAMENTALES, PRETENDE UTILIZAR ESTE MECANISMO PARA PLANTEAR DE NUEVO EL DEBATE DE ORDEN LEGAL QUE YA FUE ABORDADO Y DECIDIDO POR LOS JUECES NATURALES.

EN CONSECUENCIA, LA SALA CONFIRMARÁ LA SENTENCIA DEL 2 DE JULIO DE 2021 QUE FUE PROFERIDA POR LA SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO, EN ATENCIÓN A QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA PORQUE NO SUPERÓ LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – REQUISITO NO PREVISTO EN LA NORMA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – REQUISITO SOMETIDO A LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ CONSTITUCIONAL La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02726-01(AC) Actor: JENNIFER RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ Y OTROS Demandado: JUZGADO SESENTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Y SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 2 de julio de 2021, que fue proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jennifer Rodríguez Gutiérrez y otros, por conducto de apoderado, solicitaron el amparo de su derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, que consideraron vulnerado por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá y por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de los autos que dichas autoridades profirieron, respectivamente, el 25 de junio de 2019 y el 11 de diciembre de 2020, dentro del expediente con radicado núm. 11001-33-43-065-2019-00056-01. 1.2.

Hechos 1.2.1. Jennifer Rodríguez Gutiérrez, Hugo Armando Rivera Garcés, Ivette Liliana Camargo López, Abella Páez Salvador, Rogelio Sánchez Vergara, Aida Guzmán Cruz, Fredy Alexander García Sánchez, Delfina Chaparro Puerto, Ana Luisa Arias Posso y Luis Eduardo Peña Sánchez presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep), de Bogotá Distrito Capital y del Concejo de Bogotá, con las pretensiones de que el juez administrativo las declarara responsables por los daños derivados de la omisión en la que incurrieron, al no dar cumplimiento a la sentencia del 14 de abril de 2012[1] que les ordenó regular su escala salarial[2]. 1.2.2.

El asunto correspondió, por reparto, al Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá, autoridad que, en auto del 25 de junio de 2019[3], rechazó de plano la demanda, en virtud de lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), al considerar que había operado la caducidad del medio de control. El referido juzgado explicó que el escrito introductorio fue radicado con el fin de atribuir responsabilidad a las autoridades cuestionadas por no revisar y adecuar el régimen salarial de los empleados públicos de Foncep, conforme lo estableció la sentencia del 14 de abril de 2012; es decir que, el daño se configuró una vez finalizó el plazo previsto para dar cumplimiento a la mencionada providencia, por lo que al año 2019 en que se presentó la demanda de reparación directa, ya se había vencido el término de vigencia del medio de control de 2 años, según lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA.

Además, indicó que: “Ahora, si bien la parte demandante aduce que al medio de control invocado no se le puede aplicar el término de caducidad de los dos años, por considerar que el daño se ha extendido en el tiempo y a la fecha no ha mermado, es de indicarle que dicho argumento solo se emplearía en el evento que no se pudiera determinar el momento exacto en el que se configuró el daño y que existiera una imposibilidad para conocerlo, lo cual no ocurre en el presente caso pues si bien la parte aduce que a la fecha no se ha dado cumplimiento a dicha orden judicial, el despacho considera que ese hecho alegado solo denota los perjuicios que se han derivado de un mismo daño, lo cual es diferente a un daño continuo o de tracto sucesivo”[4]. 1.2.3.

En contra de la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación. Argumentó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el término de caducidad no puede ser aplicado de la misma forma en todos los eventos. Así, en asuntos de responsabilidad del Estado por omisión administrativa, el término de 2 años de vigencia del medio de control debía iniciar desde el momento en que cesó dicha omisión, pues rige la teoría del daño continuo[5].

En el caso particular, estimaron que el daño no ha cesado y permanece en el tiempo, porque Foncep aún no ha cumplido la sentencia del 14 de mayo de 2012. 1.2.4. En segunda instancia, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió auto, el 11 de diciembre de 2020[6], en el que confirmó la decisión proferida el 25 de junio de 2019.

La referida autoridad manifestó que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[7], existen dos posibilidades de contar el término de vigencia del medio de control de reparación directa: la primera, desde el momento exacto en que ocurre la acción u omisión que da origen al daño y que sirve de fundamento de la pretensión de la demanda; y, la segunda, desde que el afectado tiene conocimiento de los efectos del daño. En ese orden, el tribunal indicó que, de acuerdo a las pretensiones de la demanda, el daño que se reclamó fuera resarcido se originó con el incumplimiento de la sentencia del 14 de mayo de 2012.

Ahora bien, de acuerdo a los registros realizados en la página web de la rama judicial, el plazo para acatar la mencionada providencia venció el 6 de septiembre del mismo año. En tal sentido, el término de vigencia de dos años del medio de control de reparación directa inició el 7 de septiembre de 2012, momento desde el cual todos los demandantes tuvieron conocimiento de que no se había dado cumplimiento a la sentencia del 14 de abril del mismo año, pues el 19 de septiembre siguiente se dio apertura a un incidente de desacato que estos iniciaron.

Para soportar su posición, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca citó al Consejo de Estado[8] y concluyó: “De conformidad con lo citado, la Sala encuentra infundada la afirmación del apoderado de los demandantes al exponer que no hay caducidad por existir un daño continuado, lo que permite que la demanda se puede presentar en cualquier tiempo.

En principio, no se puede confundir el daño con los perjuicios de ese daño, pues el término de caducidad nace desde la producción de la omisión generadora de daño y sus perjuicios no son el elemento que determine el instante de presentar la acción de reparación directa, aunque estos persistan en el tiempo”[9]. 1.3. Pretensiones de tutela Los accionantes presentaron escrito de tutela en el que solicitaron al juez constitucional que declare la nulidad de todo lo actuado dentro del expediente de reparación directa con radicado núm. 11001-33-43-065-2019- 00056-00, en atención a que la caducidad del medio de control es un asunto que debe ser resuelto de fondo y no de manera formal, ya que el daño invocado es prolongado en el tiempo y por lo tanto, no tiene una fecha de estructuración específica. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela Los accionantes argumentaron que en las providencias que cuestionaron se configuraron los defectos fáctico y procedimental. Afirmaron que el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no hicieron una valoración probatoria de fondo de las particularidades del caso concreto, que ameritaban que este no fuera estudiado como un asunto normal dada la complejidad de los hechos y la relación con el daño antijurídico extendido en el tiempo.

Indicaron que para el sub lite, los jueces no podían considerar que el daño “A sucedió el día B y por ende [dieran] aplicación a una norma [para establecer que el medio de control] caduc[ó] el día C”. Los tutelantes sostuvieron que lo anterior vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia. Explicaron que a pesar de que presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa y la presente acción de tutela, el daño antijurídico continúa, ya que Foncep aún no ha fijado las respectivas escalas salariales.

Manifestaron que el término de caducidad tiene sus excepciones, como por ejemplo, los eventos en que el daño se produce paulatinamente como consecuencia de hechos sucesivos que no han cesado, o desde el conocimiento del hecho dañoso. 1.5. Trámite en primera instancia 1.5.1. En primera instancia, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió auto, el 21 de mayo de 2021[10], en el que requirió a los accionantes que aportaran el poder que otorgaron para que fuera iniciada la presenta tutela, y que allegaran los documentos relacionados como pruebas en el escrito de solicitud de amparo.

Posteriormente, tras el cumplimiento de lo requerido en la anterior providencia, la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación emitió auto, el 28 de mayo de 2021, en el que admitió la tutela, vinculó a Foncep y ordenó notificar a los sujetos procesales. 1.5.2. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, en su escrito de contestación de tutela[11], sintetizó las actuaciones surtidas al interior del proceso en el que se profirió la sentencia del 14 de abril de 2012, y compartió los argumentos de los autos cuestionados en sede constitucional.

También se opuso a las pretensiones de la acción, en la medida en que estimó que no existe vulneración de derechos fundamentales, por lo que solicitó se declarara su improcedencia. 1.5.3. Bogotá Distrito Capital, como ente territorial y en representación del Concejo de Bogotá, sostuvo que, contrario a lo que manifestaron los accionantes, las autoridades cuestionadas, en especial la de segunda instancia, realizaron un estudio acucioso de la caducidad en el caso concreto.

Indicó que la postura de los tutelantes es contraria a derecho, porque entonces el medio de control de reparación nunca tendría término de vencimiento. Insistió los argumentos de las providencias cuestionadas y aseguró que estas no incurrieron en los defectos fáctico y procedimental invocados en la solicitud de amparo. Además, aseveró que no se superaron los requisitos generales de la tutela contra providencia judicial.

Por lo expuesto, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción[12]. 1.6. Sentencia de tutela de primera instancia La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 2 de julio de 2021[13], en la que declaró improcedente el amparo deprecado. Como fundamento de su decisión, explicó que la tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, porque, al reiterar los argumentos que ya habían formulado en el recurso de apelación ordinario, buscó obtener otro pronunciamiento en relación con lo ya decido por los jueces naturales.

De otro lado, indicó que la parte actora no identificó las pruebas que, en su criterio, dejaron de ser valoradas, y que el argumento de la continuidad del daño no es por sí mismo un reparo concreto. 1.7. Impugnación. La parte accionante, además de reiterar los argumentos del escrito de solicitud de amparo, expresó que la finalidad de su tutela no es que el juez constitucional asuma la función del juez natural o que profiera otro pronunciamiento sobre lo discutido en el expediente ordinario.

Manifestó que el estudio formal de la caducidad en el asunto concreto no conlleva una etapa probatoria que permita acreditar que el daño sobre los funcionarios de Foncep es continuo en un caso tan complejo. Por último, adujo que no especificó las pruebas que consideró no fueron valoradas, porque, precisamente, no ha tenido acceso a la administración de justicia. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Jennifer Rodríguez Gutiérrez, Hugo Armando Rivera Garcés, Ivette Liliana Camargo López, Abella Páez Salvador, Rogelio Sánchez Vergara, Aida Guzmán Cruz, Fredy Alexander García Sánchez, Delfina Chaparro Puerto, Ana Luisa Arias Posso y Luis Eduardo Peña Sánchez se encuentra acreditada, puesto que son las personas que presentaron la demanda de reparación directa, que los autos del 25 de junio de 2019 y el 11 de diciembre de 2020 rechazaron de plano, dentro del expediente radicado núm. 11001-33-43-065-2019-00056-00, y por lo tanto, son los titulares de los derechos fundamentales cuyo amparo pretenden.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá y de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la medida en que fueron las autoridades que profirieron los autos del 25 de junio de 2019 y el 11 de diciembre de 2020 que, según los tutelantes, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3 Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, en forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que reprocha a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[14]. 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”[15].

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria[16], a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto[17].

Caso concreto. En el presente asunto, los accionantes indicaron que el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá y la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneraron sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, dado que, en su concepto, incurrieron en los defectos fáctico y procedimental.

Para ello, en concreto, argumentaron que dichas autoridades no realizaron un análisis probatorio de fondo que correspondiera con la complejidad del asunto en particular; y afirmaron que el daño que solicitaron fuera reparado es continuo en el tiempo, porque, incluso, Foncep actualmente no ha dado cumplimiento a la sentencia del 14 de abril de 2012.

Al respecto, es preciso recordar que la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el auto del 11 de diciembre de 2020, explicó que, de acuerdo a las pretensiones del escrito de reparación directa, el daño atribuido a las entidades demandadas radicó en la omisión en que estas incurrieron, al no dar cumplimiento a la sentencia del 14 de abril de 2012 dentro del término previsto para tal fin, el cual se venció el 7 de septiembre del mismo año, por lo que al año 2019, ya había operado la caducidad.

También, que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el hecho de que la omisión se mantuviera en el tiempo o que el daño fuera permanente, no implicaba que el término de 2 años de vigencia del medio de control se extendiera de manera indeterminada en el tiempo. Pues bien, de lo expuesto la Sala observa que las protestas del escrito de solicitud de amparo no están dirigidas a cuestionar las razones que justificaron el auto del 11 de diciembre de 2020, en la medida en que los tutelantes se limitaron a presentar su teoría del caso, y a proponer, de nuevo, argumentos de legalidad, para reabrir el debate ordinario.

En particular, el accionante no reparó en la pertinencia de la jurisprudencia citada por el tribunal de segunda instancia, y en su aplicación al caso concreto, que, precisamente, estableció que en los eventos en los que el daño era imputado a la omisión de una entidad, los 2 años previstos en el artículo 163 del CPACA iniciaban cuando dicha omisión ocurría, sin perjuicio de que se mantuviera en el tiempo.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que los tutelantes no propusieron la configuración de un posible defecto, a pesar de que afirmaron que las autoridades cuestionadas incurrieron en el fáctico y el procedimental, ya que sus argumentos son asuntos de legalidad que no corresponde debatir en esta sede. Lo anterior, en la medida en que en el escrito de solicitud de amparo, por un lado, no especificaron las pruebas que consideran no fueron valoradas, a pesar del análisis que realizó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de los elementos aportados con la demanda y de las actuaciones registradas en la página de la rama judicial dentro del proceso en que se profirió la sentencia del 14 de abril de 2012; y, por otro lado, no se explicó cuáles eran los hechos sucesivos que hacían que el daño se configurara de manera paulatina, y que este no era confundido con los posibles perjuicios que persistían en el tiempo.

En tales condiciones los cargos de la acción quedan huérfanos de relevancia constitucional, pues la parte actora, lejos de exponer las circunstancias en que los autos del 25 de junio de 2019 y el 11 de diciembre de 2020 vulneraron sus derechos fundamentales, pretende utilizar este mecanismo para plantear de nuevo el debate de orden legal que ya fue abordado y decidido por los jueces naturales.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 2 de julio de 2021 que fue proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en atención a que declaró improcedente la acción de tutela porque no superó la relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de julio de 2021 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-01299-00 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ACLARACIÓN DE VOTO / REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito no previsto en la norma / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DE LA CONTROVERSIA – Requisito sometido a la discrecionalidad del juez constitucional La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? NOTA DE RELATORÍA: Frente a la aclaración de voto en relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional para el asunto, el aclarante remite a la aclaración de voto efectuada en la providencia de 7 de febrero de 2019, radicado 11001-03-15- 000-2019-00022-00.

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA GENERAL-Interrogantes sobre la relevancia constitucional como requisito de procedencia del amparo. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-El criterio fijado en la sentencia C-543 de 1992 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, reiteración aclaración de voto #1 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022-00/2019. PRECEDENTE JUDICIAL-No es una figura que pueda trasplantarse a los sistemas de derecho legislado, reiteración aclaración de voto #2 Rad. n° 11001-03-15-000-2019-00022- 00/2019.

ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión que se tomó en la providencia del 2 de mayo de 2019, que declaró improcedente la tutela, aclaro voto. 1. La relevancia constitucional como requisito general de procedencia de la tutela contra providencia judicial no está previsto en norma alguna y su aplicación, a mi juicio, a más de ser otra recepción acrítica de discutibles criterios jurisprudenciales foráneos [“especial trascendencia constitucional” la denomina el Tribunal Constitucional español], plantea serios interrogantes.

En efecto: ¿Si la tutela es un mecanismo subsidiario para la protección inmediata de derechos fundamentales, acaso no todas las solicitudes que reúnan los demás presupuestos tendrían -por sí solas- relevancia constitucional? ¿Si el juez en cada caso debe “evaluar” la relevancia constitucional, esa decisión no es otro evento -uno más- de esa discrecionalidad que erige a los falladores en amos y señores del proceso judicial, sin referencia a precepto alguno? ¿Hemos sustituido la arbitrariedad de la Administración por la arbitrariedad del denominado “juez constitucional”, que bajo figuras elásticas -como esta- le entregan un poder absoluto e incontrolado para definir un tema delicado? ¿Es acorde con la Constitución y con la democracia que los jueces decidan cómoda y arbitrariamente a partir de fórmulas tan gaseosas y extremadamente flexibles? 2.

En relación con la tutela contra providencia judicial y la aplicación del “precedente” de la Corte Constitucional para su estudio, me remito a los numerales 1 y 2 de la aclaración de voto Rad. n°. 11001-03-15-000-2019- 00022-00/19, respectivamente. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, dentro del proceso que dio curso a la acción popular con radicado núm. 11001-33-31-030-2007-00564-01. [2] Páginas 1 a 87 del documento denominado “DEMANDA FONCEP.pdf”, visible en el archivo contenido en el expediente digital de tutela, con certificado F76F697210B6212D 8962E314CA8DC108 2F3EFB7AD8DDEC1D 3AE80DF6560DD6EC. [3] Páginas 57 a 59 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 08295EF2E5D67843 AC5E2C64405E73EE 1B93359EAE7BAFA6 FF5BA798B20290F6. [4] Página 58 ibídem. [5] Páginas 98 a 109 del documento denominado “cuaderno apelacion.pdf”, visible en el archivo contenido en el expediente digital de tutela, con certificado F76F697210B6212D 8962E314CA8DC108 2F3EFB7AD8DDEC1D 3AE80DF6560DD6EC. [6] Páginas 62 a 76 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 08295EF2E5D67843 AC5E2C64405E73EE 1B93359EAE7BAFA6 FF5BA798B20290F6. [7] Auto del 5 de marzo de 2015, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, número de radicado 25000-23-36-000- 2013-01547-01(49307).

Providencia 13 de agosto del 2020, radicado número: 88001-23-33-000-2018-00055-01(66005). [8] I). Sentencia del 31 de enero del 2020 Radicación número: 25000-23-36- 000-2018-00857-01(64337): “En relación con la tesis del Tribunal, la Sala se remite a la jurisprudencia en torno a la forma como debe operar el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa por causa del daño que se origina en una omisión administrativa.

Al punto ha dicho esta Corporación: «En relación con las omisiones, el término de caducidad de la acción debe contarse desde el momento en que se incumpla la obligación legal, siempre que ese incumplimiento coincida con la producción del daño, pues en caso contrario, el término de caducidad deberá contarse a partir de dicha existencia o manifestación fáctica del mismo, ya que ésta es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria.

Aunque la omisión se mantenga en el tiempo o el daño sea permanente, dicho término no se extiende de manera indeterminada porque la misma ley ha previsto que el término de caducidad es de dos años contados a partir de la omisión. [Subraya la Sala]». También puede ocurrir que el daño no sea de aquellos que se producen de manera instantánea, sino de los que se prolongan en el tiempo, pero ello no implica que el término de caducidad se postergue indefinidamente, ya que se afectaría la seguridad jurídica, ahora bien, otro asunto resulta cuando el demandante solo tuvo conocimiento del daño, tiempo después de la ocurrencia de la omisión, ya que en esa situación, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, el término deberá contarse a partir de la fecha en que la persona tuvo conocimiento del daño, evento en el que aplica la regla mencionada sobre el conocimiento posterior del daño. […] No deben confundirse los daños continuados con los hechos dañosos que se extienden temporalmente, de modo que la excepción a la regla de la caducidad prevista para aquéllos no le resulta aplicable a éstos.

Así lo ha considerado esta Corporación13, en los siguientes términos: “el plazo para demandar debe contabilizarse a partir del día siguiente en que tiene lugar el hecho violatorio a partir del cual se puede aducir como constituida la responsabilidad extracontractual del Estado -ver párrafo 11.2-, y no desde el momento en que aquél finaliza en los casos en que ese acontecimiento dañino se mantiene en el tiempo, lo que de ninguna manera ha sido interpretado como plausible por esta Corporación. 11.15 Asimismo, se debe tener en cuenta que sostener lo contrario podría conllevar a que se difiriera indefinidamente la configuración de la caducidad cuando la actuación positiva o negativa del aparato estatal se prolonga de manera indeterminada en el tiempo, como en varias ocasiones ocurre con las omisiones del Estado, a pesar de que los mismos daños por los que se puede demandar se hubiesen configurado en un momento concreto y fueran conocidos por la víctima, lo cual contravendría la misma seguridad jurídica que pretende garantizar dicho instituto procesal. […]”.

II). Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de julio del 2005, radicación 73001-23-31-000-1996-03965-01(14691): “Debe agregarse a lo anterior que, el hecho de que los efectos del daño se extiendan en el tiempo no puede evitar que el término de caducidad comience a correr, ya que en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo indicó la Sala en sentencia del 18 de octubre de 2000: “Debe advertirse, por otra parte, que el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho y no desde la cesación de sus efectos perjudiciales, como parecen entenderlo el a quo y la representante del Ministerio Público.

Así, el hecho de que los efectos del daño se extiendan indefinidamente después de su consolidación no puede evitar que el término de caducidad comience a correr. Si ello fuera así, en los casos en que los perjuicios tuvieran carácter permanente, la acción no caducaría jamás. Así lo advirtió esta Sala en sentencia del 26 de abril de 1984, en la que se expresó, además, que la acción nace cuando se inicia la producción del daño o cuando éste se actualiza o se concreta, y cesa cuando vence el término indicado en la ley, aunque todavía subsistan sus efectos”. [9] Página 75 del documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado 08295EF2E5D67843 AC5E2C64405E73EE 1B93359EAE7BAFA6 FF5BA798B20290F6. [10] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. FD5D54CCB0BE6501 F11053F5F0DE4B4E B437AE476EBDFC30 1B69795F6D1FACAD. [11] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. C69C22EA11246962 20EFE24C66C6A024 257F3B4FB8BC637F 74EC7AB171956064. [12] Documento contenido en el expediente digital de tutela de primera instancia, con certificado núm. DE8F508014D2E419 BFB48E705C12D347 B9BEA141997AC856 5B9980B43B91DD78. [13] Documento contenido en el expediente digital de tutela, con certificado núm. 3F8C5C28C46EEA79 4E43B4C7E2AAC255 E04F3C2821D77005 14A1FC20530C4F36. [14] Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. [15] Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. [16] “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T- 066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. [17] Cfr. sentencia C-590 de 2005.