RELIQUIDACIÓN INDEMNIZACIÓN POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Ejército Nacional / PRIMA DE ACTIVIDAD - Es factor para la liquidación indemnización por disminución de la capacidad laboral La prima de actualización en un comienzo era de orden temporal, sus destinatarios eran los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública.

Explica, que mediante los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 se expidieron con el fin de nivelar los salarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía de forma gradual y hasta llegar a una escala salarial única. Dicho esto, basta con analizar el acto administrativo demandado para observar que la prima de actualización no fue tenida en cuenta para liquidar la prestación reconocida al demandante.

Alega, que la bonificación por compensación se creó mediante el Decreto 2072 de 1997 estimándola como factor salarial al momento de liquidar las prestaciones económicas y asistenciales; adicionalmente, se expidió la Ley 420 de 1998 a través de la cual se amplió el régimen de aplicación no solo para los miembros activos de la Fuerza Pública, sino también del personal retirado.

En consecuencia, se que deberá revocar la sentencia de primera instancia. Para resolver el caso sub examine, es necesario recordar que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, previó que los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares devengarían una prima de actividad. Ahora bien, la misma disposición determinó el computo de esa erogación, señalando que los miembros de la Fuerza Pública que hubieren sido retirados en vigencia del decreto antes mencionado, se les calcularía ese sobresueldo teniendo en cuenta su tiempo de servicio.

Sin embargo, el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 mediante el cual se modificó el artículo 32 del Decreto 1515 del mismo año, sostuvo que “(…) Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto- ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”; es decir, que en el caso de la indemnización por disminución de capacidad laboral, la prima de actividad se debe reconocer partiendo de la base del tiempo de servicio prestado por el oficial o suboficial, con el fin de fijar el porcentaje reconocido al cual se le debe sumar el 50% indicado en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007.

Ciertamente, revisada la hoja de servicios del señor Carlos Jorge Gómez González, la Sala observa que el actor tuvo un tiempo de servicio de 21 años y 10 días; así las cosas, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 el actor tiene derecho que se le pague la prima de actividad en un 20%; no obstante, y dado que el Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% dicha erogación cuando se liquiden prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro, como es el caso que nos ocupa, el porcentaje que le correspondería es del 37.5%.

En efecto, como la demandada al momento de liquidar la indemnización por la disminución de la capacidad laboral del actor incluyó la prima de actividad en ese porcentaje, la Sala advierte que esa compensación no podrá ser tenida en cuenta para la reliquidación solicitada. Por otra parte, respecto de la prima de actualización la Sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que dicha erogación tampoco podrá ser tenida en cuenta para la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral del demandante, habida cuenta que aquella no se encuentra prevista en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, y que el parágrafo único de la disposición mencionada expone que “(…) Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, podrá ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales (…)”.

Sumado a que, mediante el artículo 1º del Decreto 107 de 1996 se dio cumplimiento al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y fijándose la escala gradual porcentual para el personal de oficiales y suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública; por lo que, en virtud de lo anterior y del parágrafo único del artículo 15 del Decreto 335 de 1992 la prima de actualización dejó de existir.

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN - Se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública Esta Colegiatura estima que si bien es cierto la bonificación por compensación fue incluida en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 por disposición de la Ley 420 de 1998, no es menos cierto que esta asignación se extinguió a partir de la expedición del Decreto 058 de 1998.

No obstante, y a pesar de que el artículo 40 del decreto antes mencionado no derogó la Ley 420 de 1998 si lo hizo con el Decreto 2072 de 1997 con el cual se creó la bonificación. Sumado a lo anterior, debe recordarse que el parágrafo único del artículo 1º de la Ley 420 de 1998, dispuso que “Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”; por ello, al quedar incluida esta erogación en las asignaciones básicas mensuales de los miembros de la Fuerza Pública conforme al artículo 39 del Decreto 058 de 1998[1], esta no podrá ser tenida en cuenta para la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral reclamada por el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 - PÁRRAFO 3º / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 181 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 158 / LEY 420 DE 1998 - ARTÍCULO 1º / LEY 4ª DE 1992 - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente:CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06065-01(3359-27) Actor: CARLOS JORGE GÓMEZ GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –LEY 1437 DE 2011.

Tema: Reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral; inclusión de todos los factores. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 10 de mayo de 2017[2] proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Carlos Jorge Gómez González, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad parcial de la Resolución 152000 del 6 de marzo del 2013 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una indemnización por disminución de la capacidad laboral, proferida por el Jefe de Sección de Indemnizaciones del Ejército Nacional y el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a reliquidar la indemnización con fundamento en todos los factores salariales que hicieron parte de la asignación recibida el último año de servicios. Igualmente, exigió que la demandada pague las diferencias que surjan del valor reconocido y pagado a través de la Resolución 152000 del 6 de marzo del 2013 y el total a cancelar.

Así mismo, solicitó que se aplique la corrección monetaria conforme al Índices de Precios al Consumidor y que se reconozcan los intereses moratorios conforme al artículo 192 del CPACA. Finalmente, pretende que la entidad demandada repare los daños extrapatrimoniales y que a su vez le reconozca por perjuicios morales la suma de 100 SMLMV y por daños a la vida en relación 40 SMLMV.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Carlos Jorge Gómez González ingresó al Ejército Nacional el 7 de enero de 1987 y se desvinculó el 28 de octubre de 2008; señaló, que el último grado ostentado por él fue el de Mayor. Sustentó, que cuando ingresó a la Ejército Nacional lo hizo en perfectas condiciones, pero que en el ejercicio de sus funciones se le presentó una enfermedad profesional.

Adujo, que a través del acta de Junta Médica Laboral 55236 del 16 de octubre de 2012 se le diagnosticaron múltiples lesiones y afecciones que representaron una disminución de su capacidad laboral equivalente a un 85.25%. Expuso, que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional expidió la Resolución 152000 del 6 de marzo de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una indemnización por la perdida de su capacidad laboral por la suma de $124.128.086.

Dicho acto, administrativo fue notificado el 3 de abril de 2013 y contra el mismo procedía el recurso de reposición. Por último, explica que al momento de liquidar la indemnización reconocida solamente se incluyó como únicos factores, el sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad y la prima de actividad, omitiendo la prima de actividad, la prima de actualización y la bonificación por compensación. Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda: De la Constitución Política, los artículos 4, 29, 53 y 150 numeral 19.

Ley 4ª de 1992. Ley 19 de 1983. Ley 5ª de 1998. Del Decreto 095 de 1989. Del Decreto Ley 1211 de 1990. El apoderado del actor, señaló que la Constitución Política de Colombia garantiza los principios mínimos en materia laboral como son la irrenunciabilidad de beneficios y las garantías a la seguridad social. Aseguró, que el Congreso de la República expidió el Decreto 095 del 11 de enero de 1989, mediante el cual se reformó el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; esta disposición reguló en su artículo 82 la prima de actividad, así mismo el artículo 154 de la citada norma estableció el computo de la misma en las asignaciones de retiro y demás prestaciones.

Alega, que el Decreto Ley 1211 de 1990 dejó intactas las disposiciones en cuanto a la prima de actividad, por lo que esta erogación desde su creación se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro. Afirma, que la prima de actualización fue creada con la Ley 4ª de 1992 erigiéndose como una erogación temporal, cuyo fin era nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública.

Indicó, que después de su creación el Gobierno Nacional expidió varios decretos que pretendieron nivelar la remuneración de la Fuerza Pública de forma gradual hasta llegar a una escala salarial única para sus miembros. Sin embargo, tal prestación por decisión del Consejo de Estado se hizo extensiva al personal en retiro. Manifestó, que a pesar de lo antes expuesto y de la lectura del acto administrativo demandado se puede dilucidar que la prima de actualización no fue tenida en cuenta para efectos de liquidar la prestación reconocida al demandante.

Sustenta, que en el marco de la expedición de la Ley 4ª de 1992 se promulgó el Decreto 2072 de 1997, el cual creó la bonificación por compensación como factor salarial y erogación a tener en cuenta al momento de liquidar las prestaciones económicas y asistenciales. Agrega, que la bonificación por compensación se incorporó al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, pero también quedó incluida en el sueldo básico del personal con asignación de retiro o pensionados.

Recalca, que en el caso concreto del actor se puede evidenciar que a pesar de estar incorporada la bonificación, esta tampoco fue tenida en cuenta a la hora de liquidar la indemnización recibida. Finalmente, el actor alude que el acto administrativo demandado fue expedido bajo un criterio de interpretación de ciertas normas, que a su vez, conllevaron a la inaplicación de otras de igual o superior jerarquía, dejando por fuera factores salariales de obligatoria aplicación; por ello, la motivación de la resolución demandada no es correcta jurídicamente, afectando los derechos subjetivos del señor Carlos Jorge Gómez González. 2.

Contestación de la demanda. Mediante memorial del 20 de agosto del 2014[3], el apoderado del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional radicó la contestación de la demanda, en la cual se opuso a todas y cada una de las pretensiones esbozadas por el actor. Explicó, que en cuanto a la prima de actividad que reclama el actor esta se le concedió en un porcentaje mayor al que le correspondía por ley, es decir, se le liquidó en un 37.5%, por lo que queda sin fundamento jurídico la apreciación del demandante, teniendo en cuenta que el factor si fue incluido de manera correcta.

En cuanto a la prima de actualización y a la bonificación por compensación, advierte que estos no son factores prestacionales tal y como lo pretende hacer valer el actor, ya que la Fuerza Pública cuenta con un régimen especial que señala cuales son los emolumentos que se deben tener en cuenta al liquidar las prestaciones periódicas. Sostiene, que en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 no se encuentra establecida una prima de actualización ni mucho menos la bonificación por compensación, por lo que en ningún caso estas podrían ser computables; razón por la que, el demandante no puede pretender que se le reconozcan factores que no están incluidos en las normas que regulan la materia, es decir, el Decreto Ley 1211 de 1990, el Decreto 094 de 1989, el Decreto 1796 del 2000 y el Decreto 2863 de 2007. 3.

Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” mediante el fallo del 10 de mayo de 2017[4], negó las pretensiones de la demanda. El a quo explica, que la disminución por capacidad sicofísica del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares retirados, deben liquidarse tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, cuyo texto señala que fuera de las partidas específicamente previstas ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones podrán ser computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones.

Sostuvo el Tribunal, que al examinar la liquidación efectuada mediante el acto administrativo aludido, se tiene que la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional incluyó el sueldo básico, el subsidio familiar (30%), la prima de antigüedad (16%), la prima de actividad (37.5%) y la prima de navidad, emolumentos que se encuentran incluidos dentro del listado del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.

Por lo anterior, se recalca que al actor no le asiste el derecho a obtener la reliquidación de la indemnización por disminución de la incapacidad laboral con inclusión de la prima de actividad, pues se trata de un emolumento que ya esta incluido en la Resolución No. 152000 del 6 de marzo de 2013. Sustentó, que conforme a la prima de actualización la misma no se encuentra prevista como partida computable en los términos del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, en la medida que la mencionada partida desapareció con la expedición del Decreto 107 de 1996 que fijó la remuneración de los miembros de la Fuerza Pública conforme a la escala gradual porcentual.

Finalmente, dijo que a pesar de que la bonificación por compensación es una partida que se encuentra contenida en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, no puede perderse de vista que a partir de lo previsto en el artículo 1º de la Ley 420 de 1998, la misma quedó implícita en las asignaciones de retiro y las pensiones del personal que hubieren adquirido el derecho a devengarla antes del 31 de diciembre de 1996.

Lo anterior, sumado a que el Decreto 058 de 1998 mediante el cual se fijaron los sueldos para los miembros de las Fuerzas Militares en su artículo 39, incluyó el valor correspondiente a la bonificación por compensación en la asignación básica; razón por la que las pretensiones del actor tendientes a obtener la reliquidación de la indemnización por pérdida de capacidad sicofísica, con la inclusión de la prima de actividad, la prima de actualización y la bonificación por compensación no tienen vocación de prosperidad. 4.

El recurso de apelación. El apoderado de la parte actora, a través de memorial del 13 de julio de 2017[5] interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 10 de mayo del mismo año, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, solicitando que se revoque la anterior por los siguientes argumentos.

Aduce, que en lo que tiene que ver con la prima de actividad no le asiste razón a la primera instancia, porque esta se estableció desde su creación como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en un factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.

Agrega, que si bien es cierto la prima de actualización en un comienzo era de orden temporal, sus destinatarios eran los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Explica, que los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, se expidieron con el fin de nivelar los salarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía de forma gradual y hasta llegar a una escala salarial única.

Dicho esto, basta con analizar el acto administrativo demandado para observar que la prima de actualización no fue tenida en cuenta para liquidar la prestación reconocida al demandante. Alega, que la bonificación por compensación se creó mediante el Decreto 2072 de 1997 estimándola como factor salarial al momento de liquidar las prestaciones económicas y asistenciales; adicionalmente, se expidió la Ley 420 de 1998 a través de la cual se amplió el régimen de aplicación no solo para los miembros activos de la Fuerza Pública, sino también para personal retirado.

En consecuencia, se deberá revocar la sentencia de primera instancia.    5. Alegatos de conclusión. Mediante auto del 30 de noviembre de 2017[6], se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que alegaran de conclusión y rindieran el respectivo concepto. Ahora bien, con informe secretarial del 6 de marzo de 2018[7] se dijo que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 5.1.

Parte demandante. A través de memorial del 17 de diciembre de 2017[8], el apoderado de la parte actora radicó memorial en el cual informó que reitera todos y cada uno de los puntos señalados en el recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES. 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si el señor Carlos Jorge Gómez González tiene derecho a la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral con inclusión de la prima de actividad, la prima de actualización y la bonificación por compensación conforme al artículo 158 del Decreto 1211 de 1990.

Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala seguirá la siguiente metodología: 2.1. Recuento normativo de la indemnización por incapacidad sicofísica para el personal retirado del Ejército Nacional; 2.1.1. Régimen normativo de la prima de actividad, prima de actualización y bonificación por compensación 2.2. Caso concreto. 2.1. Recuento normativo de la indemnización por incapacidad sicofísica para el personal retirado del Ejército Nacional.

La Constitución Política de Colombia en el párrafo 3º del artículo 217, señaló que “(…) La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio”. En ese orden de ideas, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993[9], dispuso que el contenido de esa ley no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, ya que estos se encuentran amparados por un sistema especial cuyo cimientos encuentran su naturaleza en las competencias, funciones y riegos que asumen los miembros que las integran en la prestación del servicio a su cargo.

En lo que tiene que ver con el pago de la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica de los miembros retirados de las fuerzas militares, el artículo 181 del Decreto 1211 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, estableció que los oficiales y suboficiales que al momento de su retiro presenten una disminución en la capacidad sicofísica tendrán derecho a una indemnización en los siguientes términos: “(…)

ARTICULO 181. Disminución de la capacidad sicofísica. Los Oficiales y Suboficiales que en el momento de su retiro del servicio activo presenten una disminución de la capacidad sicofísica determinada por la Sanidad Militar, que no haya sido indemnizada en la forma prevista en el artículo 155 de este Decreto, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague:     a. Una indemnización que fluctuar entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sus haberes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de acuerdo con el índice de lesión fijado en el respectivo Reglamento.

(…)” De lo anterior, claramente se vislumbra que el literal a) del citado artículo indica que al momento de liquidar la indemnización reconocida previamente por la Sanidad Militar deben tenerse en cuenta los emolumentos señalados en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, el cual señala: “(…)

ARTICULO 158. Liquidación prestaciones. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así:     - Sueldo básico.  - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto.  - Prima de antigüedad.  - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto.  - Duodécima parte de la prima de Navidad.  - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto.  - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.  - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico.

PARÁGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. (…)” La anterior disposición fue adicionada por el artículo 1º de la Ley 420 de 1998, que expuso: “(…) ARTÍCULO 1º.

Adiciónense los artículos 158, 140 y 100 de los Decretos- leyes 1211, 1212 y 1213 de 1990 respectivamente, y el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, en el sentido de incluir como partida computable para liquidar las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios, que tuvieren tal condición, el 31 de diciembre de 1996, la bonificación por compensación que reconozca al personal de la Fuerza Pública en servicio activo.

PARÁGRAFO. Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación. (…)” Visto esto, la Sala considera que la adición del artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 se erige puntualmente sobre a la inclusión de la bonificación por compensación como partida computable para liquidar prestaciones sociales periódicas, sin embargo, el parágrafo de la norma señalada advierte que si la mentada bonificación se incorpora al sueldo básico del personal de la fuerza pública en servicio activo, recibirá el mismo tratamiento en las liquidaciones de asignaciones de retiro y pensiones, desapareciendo con ello como beneficio. 2.1.1 Régimen normativo de la prima de actividad, prima de actualización y bonificación por compensación. 2.1.1.1.

De la prima de actividad. Conforme a la prima de actividad esta se encuentra prevista en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, el cual señala que: “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico”.

Sobre el computo de dicha partida para los miembros retirados o que sean retirados a partir de la entregada en vigencia del Decreto 1211 de 1990, el artículo de 159 ibídem estableció que: “(…) Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma:     - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%).     - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).     - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%).     - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).     - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).

(…)” De lo anterior, es claro que la norma en comento señala taxativamente los porcentajes en que se debe reconocer la prima de actividad, cuando a los miembros de la Fuerza Pública les sea reconocida la asignación de retiro, la pensión o demás prestaciones sociales. No obstante, el artículo 2º del Decreto 2863[10] del 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007[11], el cual quedó así: “(…) Artículo 2°.

Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así:     Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

(…)” 2.1.1.2. De la prima de actualización. En virtud del Plan Quinquenal 1992 -1996 para la Fuerza Pública se expidió el Decreto 335 de 1992, el cual en su artículo 15 creó una prima de actualización para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pagadera conforme a los porcentajes para cada grado. El parágrafo único del mentado artículo dispuso que “(…) La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales (…)”. En ese orden, el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992[12] reafirmó el compromiso del Gobierno Nacional en la expedición de una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios contenidos en el artículo 2º[13] de la misma ley; así mismo, señaló que la nivelación debía hacerse entre la vigencias fiscales del 1993 a 1996.

En consecuencia, se expidieron los decretos 25 de 1993; 065 de 1994 y 133 de 1996. Así las cosas, mediante el artículo 1º del Decreto 107 de 1996 se dio cumplimiento al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y fijandose la escala gradual porcentual para el personal de oficiales y suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública; por ello, en virtud de lo anterior y del parágrafo único del artículo 15[14] del Decreto 335 de 1992 la prima de actualización dejó de existir. 2.1.1.3.

De la bonificación por compensación. En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2072 de 1997 a través del cual se creó la bonificación por compensación para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional a que se refiere el Decreto 122 de 1997[15].

Ahora bien, como se dijo en lineas anteriores la Ley 420 de 1998 adicionó el artículo 158 del Decreto Ley 1211 de 1990, al incluir la bonificación por compensación como partida computable para liquidar “(…) las prestaciones sociales periódicas del personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional retirados con asignación de retiro o pensión y sus beneficiarios (…)”[16].

Advirtiendo, que “(…) Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación(…)”[17]. Finalmente, el Decreto 058 de 1998 en su artículo 39 dispuso que: “(…) Artículo 39.

En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997. (el subrayado y la negritas son nuestros) (…)” En el mismo sentido, señaló el articulo 40 ibídem: “(…) Artículo 40. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial los Decretos 122, 2324 y 2072 de 1997, y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1998.

(…)” 2.2. Caso concreto. Aduce la parte actora, que en lo que tiene que ver con la prima de actividad no le asiste razón a la primera instancia porque esta se estableció desde su creación como una prestación a favor de los miembros activos de las Fuerzas Militares, y posteriormente se convirtió en un factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.

Agrega, que si bien es cierto la prima de actualización en un comienzo era de orden temporal, sus destinatarios eran los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. Explica, que mediante los decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 se expidieron con el fin de nivelar los salarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía de forma gradual y hasta llegar a una escala salarial única.

Dicho esto, basta con analizar el acto administrativo demandado para observar que la prima de actualización no fue tenida en cuenta para liquidar la prestación reconocida al demandante. Alega, que la bonificación por compensación se creó mediante el Decreto 2072 de 1997 estimándola como factor salarial al momento de liquidar las prestaciones económicas y asistenciales; adicionalmente, se expidió la Ley 420 de 1998 a través de la cual se amplió el régimen de aplicación no solo para los miembros activos de la Fuerza Pública, sino también del personal retirado.

En consecuencia, se que deberá revocar la sentencia de primera instancia. Para resolver el caso sub examine, es necesario recordar que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, previó que los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares devengarían una prima de actividad. Ahora bien, la misma disposición determinó el computo de esa erogación, señalando que los miembros de la Fuerza Pública que hubieren sido retirados en vigencia del decreto antes mencionado, se les calcularía ese sobresueldo teniendo en cuenta su tiempo de servicio.

Sin embargo, el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 mediante el cual se modificó el artículo 32 del Decreto 1515 del mismo año, sostuvo que “(…) Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto- ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”; es decir, que en el caso de la indemnización por disminución de capacidad laboral, la prima de actividad se debe reconocer partiendo de la base del tiempo de servicio prestado por el oficial o suboficial, con el fin de fijar el porcentaje reconocido al cual se le debe sumar el 50% indicado en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007.

Ciertamente, revisada la hoja de servicios[18] del señor Carlos Jorge Gómez González, la Sala observa que el actor tuvo un tiempo de servicio de 21 años y 10 días; así las cosas, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 el actor tiene derecho que se le pague la prima de actividad en un 20%; no obstante, y dado que el Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% dicha erogación cuando se liquiden prestaciones sociales diferentes a la asiganación de retiro, como es el caso que nos ocupa, el porcentaje que le correspondería es del 37.5%.

En efecto, como la demandada al momento de liquidar la indemnización por la disminución de la capacidad laboral del actor incluyó la prima de actividad en ese porcentaje, la Sala advierte que esa compensación no podrá ser tenida en cuenta para la reliquidación solicitada. Por otra parte, respecto de la prima de actualización la Sala considera que le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que dicha erogación tampoco podrá ser tenida en cuenta para la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral del demandante, habida cuenta que aquella no se encuentra prevista en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, y que el parágrafo único de la disposición mencionada expone que “(…) Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, podrá ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales (…)”.

Sumado a que, mediante el artículo 1º del Decreto 107 de 1996 se dio cumplimiento al artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 y fijándose la escala gradual porcentual para el personal de oficiales y suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública; por lo que, en virtud de lo anterior y del parágrafo único del artículo 15[19] del Decreto 335 de 1992 la prima de actualización dejó de existir.

Por último, esta Colegiatura estima que si bien es cierto la bonificación por compensación fue incluida en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 por disposición de la Ley 420 de 1998, no es menos cierto que esta asignación se extinguió a partir de la expedición del Decreto 058 de 1998. No obstante, y a pesar de que el artículo 40 del decreto antes mencionado no derogó la Ley 420 de 1998 si lo hizo con el Decreto 2072 de 1997 con el cual se creó la bonificación. Sumado a lo anterior, debe recordarse que el parágrafo único del artículo 1º de la Ley 420 de 1998, dispuso que “Si la bonificación a que se refiere el presente artículo se incorpora al sueldo básico del personal de la Fuerza Pública en servicio activo, tendrá el mismo comportamiento en la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones militares y policiales y por tanto desaparecerá como bonificación”; por ello, al quedar incluida esta erogación en las asignaciones básicas mensuales de los miembros de la Fuerza Pública conforme al artículo 39 del Decreto 058 de 1998[20], esta no podrá ser tenida en cuenta para la reliquidación de la indemnización por disminución de la capacidad laboral reclamada por el actor.

En definitiva, la indemnización por la disminución de la capacidad laboral del señor Carlos Jorge Gómez González no podrá ser reliquidada, teniendo en cuenta que (i) la prima de actividad fue incluida por la demandada al momento de liquidar la indemnización por disminución de capacidad laboral en un porcentaje del 37.5%, estando con ello ajustada a la norma;

(ii) la prima de actualización no hace parte de los factores que se deben tener en cuenta para liquidar estas erogaciones, en la medida que no se encuentra contenida en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y (iii) la bonificación por compensación no podrá ser objeto de la reliquidación, porque esta quedó implícita en las asignaciones básicas mensuales de los miembros de la Fuerza Pública conforme al artículo 39 del Decreto 058 de 1998.

Por lo antes expuesto, las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Jorge Gómez González no tienen vocación de prosperidad. III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmara el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 10 de mayo del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/vistas/documentos/evalidador. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] “En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997”. [2] Folios 241 a 256 [3] Folios 57 a 60 [4] Folios 241 a 256 [5] Folios 258 a 266 [6] Folio 279 [7] Folio 290 [8] Folio 280 [9] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”  El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. [10] Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones. [11] Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. [12] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la  [13] Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:  a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;  b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;  c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo; d) La modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública; e) La utilización eficiente del recurso humano; f) La competitividad, entendida como la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales; g) La obligación del Estado de propiciar una capacitación continua del personal a su servicio; h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; k) El establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo y directivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral; l) La adopción de sistemas de evaluación y promoción basados en pruebas generales y/o específicas.

En el diseño de estos sistemas se tendrán en cuenta como criterios, la equidad, productividad, eficiencia, desempeño y la antigüedad; ll) <Ver Notas de Vigencia en relación con las prima de salud, de localización y de vivienda> El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa. [14] “(…) La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional(…)” [15] Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. [16] Artículo 1º de la Ley 420 de 1998 [17] Parágrafo del artículo 1º de la Ley 420 de 1998. [18] Folios 47 a 51 [19] “(…) La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional(…)” [20] “En las asignaciones básicas mensuales fijadas en el presente decreto queda incorporada la bonificación por compensación establecida mediante 2072 de 1997”.