TRASLADO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Armada Nacional / IUS VARIANDI - Concepto / LIMITACIONES DE LA FACULTAD DE IUS VARIANDI / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE TRASLADO-Procedencia / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El ius variandi, es la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores.
No se trata de un poder ilimitado, y debe respetar los principios mínimos de los trabajadores, que se encuentran consignados en el artículo 53 de la Constitución Política. (…) En el caso de las Fuerzas Militares el Decreto 1790 de 2000 dispone en su artículo 82 que el traslado es el acto por medio del cual la autoridad militar competente asigna a un oficial o suboficial a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de prestar sus servicios dentro de la organización, decisión contra la que no procede recurso alguno y es de obligatorio cumplimiento, normativa ésta que permite colegir, que el ejercicio de dicha potestad en las Fuerzas Militares es amplio y discrecional en razón de la naturaleza de su planta de personal y que se justifica en la misma necesidad de cumplir los fines atribuidos por la Constitución Política.
(…)el ius variandi debe ejercerse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: «i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado».(…) Las pruebas son contundentes en demostrar que en este caso nos encontramos ante una de las situaciones descritas por la Corte Constitucional referentes al uso irregular del ius variandi toda vez que la entidad no atendió a las especiales condiciones de ese núcleo familiar compuesto por el señor FBP y su hija, quien, depende económica y emocionalmente de él, que cuenta con una red de apoyo familiar en la ciudad de Barranquilla, situación que de ninguna manera le releva al demandante de cumplir con sus obligaciones como son procurar el cuidado y sostenimiento de la menor, las que se ha visto impedido de acreditar por sus continuos traslados.
No es de recibo para la Sala que se pretenda desvirtuar su solicitud con base en que tiene otra hija menor y una relación sentimental con la progenitora de esta, toda vez que como lo anota el mismo demandante, su solicitud se formuló para proteger los derechos de la menor T.A.B.A. quien según las pruebas aportadas ha tenido una niñez compleja por los efectos del maltrato y el descuido de su progenitora quien debido a sus problemas personales y probables padecimientos psicológicos, ha descuidado la salud y cuidado personal de la menor, al punto que ha presentado varias patologías físicas y conductas psicológicas, que pueden poner en grave riesgo su vida.
(…) Es evidente que un escenario como el suscitado en esta litis no es común, aunque no por ello, debe ser objeto de desatención por parte de los nominadores y del mismo Estado y merece que se adopten todas las medidas establecidas en la ley a efectos de que una figura paterna que se encuentre en la citada situación pueda cumplir con todas las obligaciones que establece la legislación colombiana pero también para que goce de todos los derechos y pueda participar del cuidado y de la crianza de su menor hija T.A.B.A. (…) De lo anterior, se desprende que la decisión de traslado, adoptada por la entidad demandada, en la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 proferida por la entidad demandada a través de la cual se dispuso el traslado del demandante, fue arbitraria y vulneró los derechos fundamentales del accionante y de su hija, toda vez que no valoró las particularidades del núcleo familiar, el grave estado de salud de la menor T.A.B.A. ya que actualmente presenta episodios de depresión y tendencias suicidas, siendo imprescindible la presencia de su padre para estabilizarla y modularla, como sugiere el dictamen de psicología y por cuanto sus cuidadores actuales son personas de avanzada edad.
(…) En ese orden de ideas, queda demostrado que en este caso era procedente decretar la medida de suspensión provisional dictada en su momento por el consejero dr. Rafael Suárez Vargas, siendo necesaria, según los criterios establecidos por la Corte Constitucional. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1437 DE 2011(CPACA)
ARTÍCULO 229 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 82 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número:11001-03-25-000-2018-00446-00(1817–18) Actor: FBP[1] Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Temas: Recurso de súplica.
Medidas cautelares. Suspensión provisional. Traslado. RECURSO DE SÚPLICA Procede la Sala de Subsección a decidir el recurso de súplica promovido en contra de la decisión proferida por el consejero de Estado Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, en donde se decretó la suspensión provisional de la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 proferida por la entidad demandada a través de la cual se dispuso el traslado del demandante.
I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones del medio de control.[2] El señor FBP, por intermedio de apoderado, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA, solicitó la nulidad parcial de la Orden Administrativa de Personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 suscrita por el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional, a través de la cual se dispuso el traslado del demandante a los Llanos Orientales.
Junto con el escrito de la demanda, el accionante señaló que debe suspenderse provisionalmente el acto demandado, con base en los siguientes hechos: El señor F.B.P. pertenece a la Armada Nacional y es padre cabeza de familia, toda vez que en virtud de sentencia judicial se le otorgó la custodia de su hija menor de edad T.A.B.A., sin embargo, el 18 de noviembre de 2016 la menor fue raptada del Colegio y actualmente se desconoce su paradero, situación que se encuentra en investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación. A través de Órdenes de personal 1159 del 23 de noviembre de 2016 y 0555 del 24 de mayo de 2017 la entidad accionada dispuso su traslado a los Llanos Orientales; a petición del interesado dichas decisiones fueron revocadas mediante las Órdenes núm. 1242 del 16 de diciembre de 2016 y 0994 del 25 de septiembre de 2017, respectivamente y esta última dispuso que prestaría los servicios en la ciudad de Barranquilla.
Mediante Orden Administrativa de Personal 1225 de 30 de noviembre de 2017 se decretó nuevamente el traslado del accionante a los Llanos Orientales. En la solicitud de suspensión provisional se sostuvo que el acto demandado desconoció los artículos 1.°, 2.°, 5.°, 12, 13, 29, 44 y 83 de la Constitución Política, el numeral 1.° de la Convención sobre los derechos del niño, 2.° de la Ley y 82 de 1993, 22 del Código de la Infancia y Adolescencia y la Ley 1010 de 2006.
A partir del citado marco normativo, se indicó que el acto demandado desconoció que el señor FBP es sujeto de especial protección toda vez que ostenta la condición de padre cabeza de familia, y ejerce la custodia de su hija T.A.B.A., que le fue otorgada en virtud de sentencia judicial, comoquiera que fue objeto de maltrato físico, sicológico, descuido y completa ausencia por parte de su progenitora, quien no tiene las condiciones para cuidarla y se encuentra investigada por los delitos de inasistencia alimentaria, ejercicio arbitrario de la custodia y secuestro simple.
En virtud de lo anterior, a la menor deben procurársele cuidados especiales, amor, comprensión, apoyo moral, afectivo y sicológico, debido a los daños a que ha sido sometida. Además, actualmente se encuentra desaparecida, por lo que el demandante debe estar pendiente de los procesos judiciales y realizar la «búsqueda exhaustiva de su menor hija».
Además, indicó que este nuevo traslado se produjo luego de seis meses de su traslado a la ciudad de Barranquilla lugar donde se había desempeñado a satisfacción, lo cual constituye acoso laboral ya que en anteriores circunstancias la entidad había admitido que no era viable su traslado por sus condiciones especiales. II. DECISIÓN SUPLICADA[3] En auto de 24 de octubre de 2019, el consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, como ponente en el proceso de la referencia, decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de la Orden Administrativa de Personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 suscrita por el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional, a través de la cual se dispuso el traslado del demandante a los Llanos Orientales.
Como sustento de lo anterior, se refirió a la figura de los traslados de los miembros de la fuerza pública, en particular al artículo 82 del Decreto 1790 de 2000, así como al análisis que sobre el ius variandi efectuó la Corte Constitucional en sentencia T- 325 de 2010 y a partir de estos precisó: • Las razones del buen servicio para efectuar los movimientos de personal priman sobre las subjetivas que oponga el empleado trasladado ya que el cumplimiento de las obligaciones del Estado no puede estar condicionado o cometido a los intereses personales de cada uno de sus servidores. • Algunas entidades, como en el caso de la Fuerza Pública, que cuenta con plantas globales y flexibles, permiten la movilidad del personal en forma ágil en aras de garantizar la eficiencia en la prestación del servicio público y la seguridad de la población, por lo que la estabilidad territorial de quienes laboran en instituciones con planta global es menor a la de aquellos que lo hacen para otro tipo de entidades pues las razones de interés general justifican un tratamiento diferente, empero la administración debe analizar y valorar las circunstancias personales del trabajador, condiciones laborales y necesidades del servicio. • La menor ha visto comprometido su estado psicológico con ocasión de las relaciones familiares difíciles que han implicado un continuo cambio y si bien es cierto, que la orden de traslado no demuestra una actuación arbitraria por parte de la entidad demandada y, por el contrario corresponde a una medida legal para la administración de su personal, en este caso resulta desproporcionada pues no atendió a la situación particular del demandante frente a su necesidad de permanecer junto a su hija y poder brindarle el amor, apoyo, cuidado que requiere en razón a las difíciles condiciones familiares en que ha crecido.
III. RECURSO DE SÚPLICA[4] Inconforme con la providencia antes descrita, el apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional, interpuso recurso de súplica[5] en el cual indicó, que mediante Oficio 008 del 28 de abril de 2019, la teniente de fragata Geraldine Bonilla Herrera, informó a la teniente de corbeta, Claudia Milena Díaz Gil, que realizó visita domiciliaria a la señora Marcelis Pérez, abuela paterna y cuidadora de la menor T.A.B.A., quien le informó que tenía 55 años de edad y vivía en casa propia, estrato 2, con 20 años de permanencia en ella, junto con su esposo, un hijo, una hija, y dos nietos.
Además, que ella es la cuidadora de la menor T.A.B.A. y que desde su rescate la mamá no la ha ido a visitar, sino que solo hablan por celular. Asimismo indicó que su hijo, «S2 Bautista tiene una nueva relación con la señora ESTEFANNY, no tiene conocimiento si son casados con la señora y que resultado de la relación tuvieron una niña de 1 año y 8 meses […] y que la señora ESTEFANNY vive en el Barrio Manantial de la ciudad de Barranquilla.
Por último, manifiesta que ella cuida de la menor sin ningún inconveniente pero que la menor siempre le dice que le hace falta su papá y su mamá». Precisó el apoderado que en este caso la situación de la menor cambió toda vez que ya fue rescatada y se encuentra actualmente bajo el cuidado de su abuela, porque su progenitor ya formalizó una relación con otra señora.
En este sentido, debe mantenerse el traslado del accionante, porque le permite acreditar tiempos de servicio para su ascenso y además porque se le dotará de una casa fiscal para que conviva con la niña en donde cuente con servicios de salud y se pueda garantizar la unión familiar. Indicó que de no accederse a ello se vulnera el derecho a la igualdad de los demás militares que cuentan con esposa e hijos y además se le quita el derecho a otro militar de prestar su servicio en la ciudad de Barranquilla.
Finalmente solicitó que se exhorte al ICBF para que remita copia del proceso que se adelanta frente a la situación de la menor, así como ante el Juzgado Primero de Familia de Soledad -Atlántico- para que dé a conocer la situación real de la niña. IV. OPOSICIÓN AL RECURSO DE SÚPLICA Dentro del término de traslado otorgado para tal fin, el demandante, se opuso a la prosperidad del recurso ordinario de súplica interpuesto por la entidad demandada, para lo cual expuso los siguientes argumentos: Al respecto indicó que sí tiene una hija menor y que ello siempre ha sido de conocimiento del Ejército Nacional comoquiera que se encuentra registrada como su beneficiaria en el sistema de salud de la entidad desde su nacimiento, lo que no puede hacer perder de vista que la demanda se interpuso con el objeto de salvaguardar y proteger los derechos de su hija mayor, T.A.B.A., quien presenta quebrantos físicos y psicológicos debido a la ausencia y maltratos de su progenitora.
Además, no debe desconocerse su condición de padre de cabeza de familia que se encuentra probada con: (I) la presentación de la sentencia donde se le adjudicó la custodia de su hija el 6 de junio de 2013 y la sentencia de disolución de la sociedad patrimonial del 19 de febrero de 2016, ambas decretadas por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad Atlántico, y (ii) los delitos cometidos en contra de la familia por la progenitora de T.A.B.A., señora L.C.A, quien es incapaz de cuidar a la menor de forma responsable como lo certifica la psicóloga de sanidad militar de Barranquilla.
Al contrario de lo señalado por la entidad, en los dos años siguientes a la expedición el acto demandado, sólo le han otorgado 3 permisos para ir a Barranquilla a visitar a su hija lo que le ha generado una brecha enorme en los lazos afectivos. Además, no se le ha dado trámite a su solicitud de traslado para estar cerca de ella, e inclusive, después de que la entidad conoció la orden de suspensión provisional del 14 de octubre de 2019, la Armada decidió trasladarlo al Pacífico, a la «Isla Naval», en frente de la ciudad de Buenaventura, donde no se cumplen las garantías médicas ni de seguridad para que pueda fortalecer los lazos familiares de la menor.
IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 125 del CPACA[6], «los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica»; por tal motivo, esta Sala de Subsección es competente para conocer el asunto de la referencia y separará del mismo al doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, pues tal como se indicó previamente, él dictó la providencia objeto del recurso de súplica. 2.
Procedencia del recurso de súplica. De conformidad con lo previsto en el artículo 246[7] de la Ley 1437 de 2011 se prevé que: (i) la súplica procede frente a decisiones por naturaleza apelables y proferidas en segunda o única instancia por el magistrado ponente; (ii) el término para interponerse es de tres días tras la notificación del auto que se recurre;
(iii) el escrito debe contener los motivos en que se funda; (iv) en garantía del debido proceso, debe correrse traslado por el término de 2 días a la parte contraria; y, (v) el juez competente para su resolución es la Sala a la que pertenezca el ponente de la decisión suplicada, con exclusión de éste. De los anteriores presupuestos, se resalta que la norma estableció expresamente que el recurrente, en súplica, debe señalar los motivos de inconformidad frente a la providencia judicial.
Por tal motivo, el magistrado que resuelva la súplica debe limitarse a pronunciarse respecto de los cargos propuestos por el recurrente, frente a los cuales la parte contraria tuvo oportunidad de pronunciarse con ocasión del traslado contemplado en la misma norma; sin perjuicio, de que las exigencias del caso le impongan al juez un mayor espectro de análisis.
Con base en lo anterior, el juez al conocer la súplica es competente para revocar o confirmar en su integridad la decisión, extremos entre los cuales puede proferir otro tipo de decisiones que permitan la adopción de un pronunciamiento en derecho. Analizando los citados presupuestos en el caso objeto de estudio, se encuentra que: (i) el auto del 24 de octubre de 2019 es suplicable en la medida en que fue proferido por el ponente dentro de un proceso de única instancia con el objeto de decretar una medida cautelar y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 y 243.2 de la Ley 1437 de 2011[8], esa decisión es apelable por naturaleza e, incluso, de manera expresa la primera disposición contempla la procedencia del recurso de súplica;
(ii) se interpuso en el término legal, toda vez que se notificó el 19 de noviembre de 2019[9] y la súplica fue presentada el 20 de noviembre del mismo año[10] según se aprecia a folio 124 del cuaderno de medidas cautelares; (iii) la parte interesada, en este caso la Nación – Ministerio de Defensa- Armada Nacional expuso las razones de inconformidad con la providencia recurrida;
(iv) se corrió el respectivo traslado a la parte demandante; y (v), la decisión se adopta con exclusión del magistrado ponente que profirió la decisión suplicada. En virtud de lo expuesto, el recurso de súplica resulta procedente, por lo que a continuación se procede a su estudio, con exclusión del consejero de Estado que decretó la medida cautelar. 4.3.
Resolución del recurso de súplica. 4.3.1. Noción del Ius Variandi El ius variandi, es la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus trabajadores. No se trata de un poder ilimitado, y debe respetar los principios mínimos de los trabajadores, que se encuentran consignados en el artículo 53 de la Constitución Política[11].
Los movimientos de personal corresponden al ejercicio de ese ius variandi y se realizan de diferentes formas dependiendo de si se trata de una planta de personal jerarquizada o global y flexible; además, existe una serie de particularidades que derivan del vínculo del servidor con el Estado, esto es, resultan diferentes si se trata de empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción; en un cargo en propiedad o en provisionalidad.
En el caso de las Fuerzas Militares el Decreto 1790 de 2000[12] dispone en su artículo 82 que el traslado es el acto por medio del cual la autoridad militar competente asigna a un oficial o suboficial a una nueva unidad o dependencia militar, con el fin de prestar sus servicios dentro de la organización, decisión contra la que no procede recurso alguno y es de obligatorio cumplimiento, normativa ésta que permite colegir, que el ejercicio de dicha potestad en las Fuerzas Militares es amplio y discrecional en razón de la naturaleza de su planta de personal y que se justifica en la misma necesidad de cumplir los fines atribuidos por la Constitución Política.
Frente al tema, la Corte Constitucional ha señalado que no obstante la facultad discrecional que tiene el empleador para modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, existen unos criterios para establecer si se está ante un acto administrativo que afecta garantías fundamentales del servidor o de su núcleo familiar. Así lo sostuvo en sentencia T-653 de 2011 donde la citada Corporación señaló: «[…] Según la jurisprudencia constitucional, esta situación se presenta “cuando se encuentra que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario[13] y adicionalmente, se cumple alguno de los siguientes supuestos: “(1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido[14];
(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables[15]; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia[16].»[17] Igualmente, en sentencia T- 060 de 2015[18] precisó que esos criterios son aplicables a todos los servidores públicos susceptibles de ser trasladados y que vean amenazados sus derechos fundamentales por un acto administrativo que disponga su traslado o que lo niegue, pues en atención al principio de igualdad y al carácter universal de los derechos fundamentales, la clasificación del servidor no puede servir de criterio diferenciador para no aplicar estas reglas[19].
Por ende, el ius variandi debe ejercerse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: «i) las circunstancias que afectan al trabajador; ii) su situación familiar; iii) su estado de salud y el de sus allegados; iv) el lugar y el tiempo de trabajo; v) las condiciones salariales; y vi) el comportamiento que ha venido observando y el rendimiento demostrado».[20] De acuerdo con lo anterior se advierte que, ante la configuración de uno o varios de estos criterios, el servidor puede solicitar ante el juez contencioso administrativo, en el curso del proceso judicial correspondiente, el decreto de una medida cautelar, debidamente sustentada jurídica y probatoriamente, a efectos de lograr la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado al tenor de lo señalado por los artículos 229 a 241 del CPACA. 4.3.2.
Análisis del caso concreto Para efectos de la solicitud de suspensión provisional del acto demandado se allegaron las siguientes pruebas[21]: • Registro Civil de nacimiento de la menor TABA donde señala que nació el 16 de enero de 2009 y es hija del demandante señor FBP y la señora LMAC[22]. • A través de sentencia del 6 de junio de 2013[23], el Juzgado de Familia de Soledad -Atlántico-, declaró que el señor FBP tendría la custodia de la menor T.A.B.A., providencia en la cual precisó que debía garantizar que la progenitora podría compartir con la niña una vez al mes, para no separarla de manera intempestiva, por lo que la madre debía trasladarse hacia la ciudad de Barranquilla para compartir con la menor; igualmente dispuso que la niña debía ser valorada por psicología por parte del ICBF para establecer los vínculos afectivos con los padres y determinar con quién eran más sólidos. • Mediante sentencia del 19 de febrero de 2016[24] el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad -Atlántico- declaró la disolución de la sociedad patrimonial de hecho, constituida entre los señores FBP y LMAC. • A través de Órdenes Administrativas de Personal núms. 1159 del 23 de noviembre de 2016 y 0555 del 24 de mayo de 2017 la entidad demandada dispuso el traslado del señor FBP, pero a petición del interesado dichas decisiones fueron revocadas mediante las Órdenes 1242 del 16 de diciembre de 2016 y 0994 del 25 de septiembre de 2017, respectivamente[25]. • Con orden administrativa de personal núm. 1225 del 30 de noviembre de 2017[26] la Armada Nacional dispuso el traslado del accionante a los Llanos Orientales. • Igualmente se probó que, durante los años 2013 a 2016 el señor FBP formuló denuncias penales[27] ante la Fiscalía General de la Nación contra la señora LMAC por incurrir en delitos contra la familia: inasistencia alimentaria, ejercicio arbitrario de la custodia y secuestro simple. • El 22 de mayo de 2018[28] la Fiscalía Segunda Seccional de Soledad remitió el caso del demandante al ICBF a efectos de que dicha entidad hiciera un acompañamiento para la entrega de la menor quien se encontraba viviendo en el municipio de Apartadó -Antioquia-. • El 21 de junio de 2018 los señores LMAC y F.B.P. comparecieron a la audiencia conciliación fijada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Apartado, en el cual llegaron a un acuerdo con el fin de que el demandante consignara las sumas adeudadas por concepto de alimentos de la menor T.A.B.A. • El 19 de febrero de 2019[29] la menor fue valorada por psicología de la Dirección General de Sanidad del Comando General de las Fuerzas Militares, en la cual se dictaminó lo siguiente: o Frente a la descripción de «eventos significativos»: Se describió que la paciente ingresó a consulta en compañía de su abuela paterna quien manifestó que el ICBF le hizo entrega de la custodia al padre, teniendo en cuenta que la progenitora no contaba con las condiciones para garantizar el cuidado y protección; sin embargo, la madre en dos oportunidades se llevó a la niña, sin conocimiento de autoridades, ni de los actuales cuidadores, exponiéndola a condiciones adversas y de riesgo.
La última vez que se la llevó durante dos años, la devolvió con desnutrición, pediculosis, lesiones en la piel, alteraciones de conducta. Se describió que la niña presentaba afecto de fondo lábil, con desmotivación y pérdida del sentido de la vida toda vez que su cuidadora (abuela paterna) manifestó que en una oportunidad amenazó con tirarse del segundo piso; además que su abuela materna cuenta con diagnóstico de esquizofrenia, su hermana mayor y su madre cuentan con desregularización emocional, antecedente de «cutting» y gestos suicidas. o En cuanto a su información educativa: se anotó que la niña se encontraba escolarizada en grado tercero con bajo rendimiento escolar por los cambios constantes de su lugar de residencia. o Frente a las áreas de ajuste: se señaló que se trataba de una paciente con desajuste global, secundario a situación de violencia psicológica y negligencia de la madre. o En cuanto al funcionamiento familiar: describió que sus cuidadores actuales eran los abuelos y tíos paternos quienes garantizan un entorno funcional donde se evidenciaba una red de apoyo y cuidado, así como manifestaciones e intercambio afectivo, además se anotó que el padre de la menor se encontraba por fuera de la ciudad en Puerto Carreño - Vichada-. o En cuanto a los antecedentes legales.
Se apuntó que el caso se encontraba en seguimiento por parte del ICBF por vulneración de derechos. o En cuanto al aspecto emocional cognitivo: Se indicó que la niña tenía un afecto de fondo reprimido teniendo en cuenta estresores y situaciones de negligencia y abandono por parte de la madre. o En cuanto a la información médica: Se relató que la niña se encontraba en seguimiento por bajo peso. o Como observaciones: Se recomendó tener en cuenta la posibilidad de movilidad del padre biológico toda vez que el acompañamiento y la supervisión de esta figura parental ayudaba a estabilizar y modular a la menor.
Ahora bien, en el recurso de súplica la entidad demandante sostuvo que no es cierto que el demandante estuviese cuidando a la menor, toda vez que vivía con su abuela paterna y que además el señor FBP tenía una hija menor que vivía con su madre en la ciudad de Barranquilla. Para tal efecto allegó: • Copia de solicitud de traslado efectuada por el demandante el 24 de julio de 2018[30], en la que se indica que se encuentra prestando sus servicios en Puerto Carreño. En la exposición de motivos relató la situación de su menor hija y de su condición de padre cabeza de familia. • Copia del oficio del 25 de noviembre de 2019[31] suscrito por el jefe de desarrollo humano y familia de la Armada Nacional dirigido al señor FBP en el cual le indicó que lo apoyaría en su solicitud de traslado pero remitiéndolo una unidad donde pudiera contar con servicios médicos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y una red externa para que atienda a cualquier patología física o psíquica que requiera su menor hija así como una vivienda fiscal para que le permita fortalecer la unión familiar. • Se allegó copia de la orden administrativa de personal número 1529 del 29 de noviembre de 2019[32] por la cual se traslada a un personal de suboficiales de la Armada nacional en cuya página 10 (147 del cuaderno de pruebas) señala que se traslada al demandante a la unidad «CGAPO». • Copia del oficio MDN- COGFM- COARC- ASJUR- 1.10 del 25 de noviembre de 2019[33] suscrito por la asesora jurídica del Comando de la Armada y dirigida a la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional, con el cual se le remitió el informe de visita domiciliaria practicada en la residencia de la señora Marcelis Pérez, madre del demandante y en donde se relatan los hechos indicados en el recurso de súplica referente a la situación familiar de la niña TABA y además, que la señora Marcelis es la cuidadora de la menor y que desde su rescate la mamá no la ha ido a visitar y sólo hablan por celular.
Asimismo, indicó que su hijo, tiene una nueva relación de la cual se procreó una niña de 1 año y 8 meses quien vive con su madre en el Barrio Manantial de la ciudad de Barranquilla. Que ella cuida de T.A.B.A. sin ningún inconveniente pero que la menor siempre le dice que le hace falta su papá y su mamá. • A folios 121 vuelto y 122 obra copia de la solicitud de traslado formulada por el demandante y dirigida a la Jefe de la Oficina de Atención a las Familias, donde solicita su posible traslado para el mes de junio 2019, toda vez que actualmente se encontraba asignado a Puerto Carreño y en donde relataba todo su problema familiar referente al secuestro de su hija por parte de su progenitora referido, el estado de desnutrición, sus comportamientos depresivos e intentos suicidas.
Por lo anterior y atendiendo a que se encontraba en el «ARC MANACACÏAS» donde podía durar meses sin señal telefónica, y no podía comunicarse con la menor, quien estaba siendo cuidada por su abuela paterna, y padre, personas de la tercera edad, solicitó su traslado para poder encontrarse cerca de la niña quien fue rescatada en virtud de una orden de allanamiento proferida por el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad.
3. CASO CONCRETO Después de realizar un análisis de las pruebas aportadas tanto en el escrito de solicitud de medida cautelar como en el recurso de súplica advierte la Sala que en efecto no le asiste razón a la entidad al pretender desvirtuar la decisión adoptada por el ponente de la providencia del 24 de octubre de 2019, que dispuso la suspensión provisional parcial de los efectos de la orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017, en cuanto dispuso el traslado del demandante.
Esto, por cuanto las pruebas son contundentes en demostrar que en este caso nos encontramos ante una de las situaciones descritas por la Corte Constitucional referentes al uso irregular del ius variandi toda vez que la entidad no atendió a las especiales condiciones de ese núcleo familiar compuesto por el señor FBP y su hija, quien, depende económica y emocionalmente de él, que cuenta con una red de apoyo familiar en la ciudad de Barranquilla, situación que de ninguna manera le releva al demandante de cumplir con sus obligaciones como son procurar el cuidado y sostenimiento de la menor, las que se ha visto impedido de acreditar por sus continuos traslados.
No es de recibo para la Sala que se pretenda desvirtuar su solicitud con base en que tiene otra hija menor y una relación sentimental con la progenitora de esta, toda vez que como lo anota el mismo demandante, su solicitud se formuló para proteger los derechos de la menor T.A.B.A. quien según las pruebas aportadas ha tenido una niñez compleja por los efectos del maltrato y el descuido de su progenitora quien debido a sus problemas personales y probables padecimientos psicológicos, ha descuidado la salud y cuidado personal de la menor, al punto que ha presentado varias patologías físicas y conductas psicológicas, que pueden poner en grave riesgo su vida.
Es evidente que la respuesta de la entidad lo único que hace es dilatar la angustia del demandante quien reiteradamente ha solicitado su traslado para la ciudad de Barranquilla, donde cuenta con una red de apoyo familiar que le permite seguir desempeñando su labor militar, obteniendo el sustento para su familia y asimismo participando en los cuidados de la menor, brindándole cariño, afecto y toda la dirección que necesita para lograr restablecer su salud física y emocional, tal como lo recomendó la psicóloga de la Dirección de Sanidad del Comando de las Fuerzas Militares.
Es evidente que un escenario como el suscitado en esta litis no es común, aunque no por ello, debe ser objeto de desatención por parte de los nominadores y del mismo Estado y merece que se adopten todas las medidas establecidas en la ley a efectos de que una figura paterna que se encuentre en la citada situación pueda cumplir con todas las obligaciones que establece la legislación colombiana pero también para que goce de todos los derechos y pueda participar del cuidado y de la crianza de su menor hija T.A.B.A. Es de señalar también, que el demandante no cuenta con la posibilidad que viajar Barranquilla (domicilio actual de la menor) para vivir con su hija, por lo que no se le permite atender de forma apropiada las necesidades médicas y emocionales de T.A.B.A., porque se le otorgan unos pocos permisos al año y los sitios a donde es traslado le impiden comunicarse, inclusive, telefónicamente con ella.
De lo anterior, se desprende que la decisión de traslado, adoptada por la entidad demandada, en la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 proferida por la entidad demandada a través de la cual se dispuso el traslado del demandante, fue arbitraria y vulneró los derechos fundamentales del accionante y de su hija, toda vez que no valoró las particularidades del núcleo familiar, el grave estado de salud de la menor T.A.B.A. ya que actualmente presenta episodios de depresión y tendencias suicidas, siendo imprescindible la presencia de su padre para estabilizarla y modularla, como sugiere el dictamen de psicología y por cuanto sus cuidadores actuales son personas de avanzada edad.
En ese orden de ideas, queda demostrado que en este caso era procedente decretar la medida de suspensión provisional dictada en su momento por el consejero dr. Rafael Suárez Vargas, siendo necesaria, según los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia precitada, toda vez que el traslado dispuesto a través de la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 puso en grave riesgo la integridad personal de la menor TABA que depende exclusivamente de su padre, quien puede brindarle la protección, cuidado y el cariño necesario para lograr su recuperación. Ahora bien, comoquiera que de las probanzas y oposición al recurso de súplica se extrae que con posterioridad el demandante ha sido trasladado a otros lugares de la geografía colombiana, de conformidad con lo señalado en el artículo 230 del CPACA, numeral 5.°[34] se dispone adicionar la medida cautelar decretada inicialmente a través de proveído del 24 de octubre de 2019, para ordenar al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante de la Armada Nacional, que en el término de diez días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, se traslade al señor FBP a la ciudad de Barranquilla.
La presente decisión se adopta, sin perjuicio de lo que el despacho de origen considere posteriormente en relación con la competencia del presente asunto. De conformidad con todo lo anterior, la Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, V.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 24 de octubre de 2019, por medio de la cual se decretó la suspensión provisional parcial de los efectos de la Orden administrativa de personal 1225 del 30 de noviembre de 2017 en cuanto dispuso el traslado del señor FBP, dictada por el consejero Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, de conformidad con las razones señaladas.
SEGUNDO: ADICIONAR la medida cautelar dispuesta en el auto del 24 de octubre de 2019 dictada en el proceso del epígrafe, para lo cual se ordena al Ministro de Defensa Nacional y al Comandante de la Armada Nacional que, en el término de diez días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, se traslade al señor FBP a la ciudad de Barranquilla.
TERCERO. - DEVUÉLVASE el expediente al Despacho del consejero ponente para lo de su cargo, de conformidad con lo antes expuesto.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] La Sala omitirá el nombre del demandante y de la menor de edad a quien se menciona en esta providencia, y en su lugar lo sustituirá por sus iniciales, en cumplimiento de lo señalado por el artículo 33 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia. [2] Folios 1 y s.s. [3] Folios 97 y s.s. Cuaderno de medidas cautelares. [4] Folios 55 a 58 del expediente. [5] Previo a la modificación de la Ley 2080 de 2021. «Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción». [6] Previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.
El tenor original de la norma es el siguiente: «Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.
Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.» [7] Previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. [8] ff. 93 y 94 Cuaderno de medidas cautelares. [9] ff. 114 y 115 Ibidem. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 18 de agosto de 2005, expediente 3248-00, magistrado ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [11] «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». [12] “T-715/96 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);
T-288/98 (MP Fabio Morón Díaz).” [13] “Sentencias, T-330/93 (MP Alejandro Martínez Caballero), (T-483/93 MP José Gregorio Hernández Galindo), T-131/95 (MP. Jorge Arango Mejía), T- 181/96 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-514/96 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), T-516/97 (MP. Hernando Herrera Vergara), T-208/98 (MP. Fabio Morón Díaz) y T-532/98 (MP Antonio Barrera Carbonell)”. [14] “Sentencia T-503/99 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).” [15] “Sentencia T-120/97 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-532/96 (MP Antonio Barrera Carbonell).” [16] “Sentencia T-264 del 17 de marzo de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería.” [17] Con ponencia de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez. [18] Sentencia T-095 de 2013. [19] Sentencia T-048 de 2013 [20] En este caso se hace referencia a los documentos allegados en el cuaderno principal, enlistados en la providencia objeto de súplica, del 24 de octubre de 2019, sobre los que no existe controversia, toda vez que con el recurso de súplica solo se acompañó el cuaderno de medidas cautelares. [21] Folios 16 del cuaderno principal. [22] Folios 17 a 28 del cuaderno principal. [23] Folios 30 a 33 del cuaderno principal. [24] Visibles a folios 38 a 60 Ibidem. [25] Folio 29 del cuaderno principal. [26] Folios 90 a 107 y 151 a 152 ibidem. [27] Folio 144 del cuaderno principal. [28] Folios 56 a 58 del Cuaderno principal. [29] Folio 135 cuaderno de medidas cautelares. [30] Folio 137 del cuaderno de medidas cautelares. [31] Folio 138 y siguientes ibidem. [32] Folios 120 y siguientes del cuaderno de medidas cautelares. [33] «Artículo 230.Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]».