11001-03-15-000-2021-06946-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / APLICACIÓN DE LA NORMA / AUSENCIA DE DEFECTO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA / FUNCIONARIO DE LA DIAN / INEXISTENCIA DE LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto al proferir la sentencia del 22 de julio de 2021, que revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, el 18 de febrero de 2016, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que presentó la señora [M.T.R.B.], en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN? (…) [Para la Sala,] resulta claro que el defecto sustantivo señalado por la accionante no se configuró, como quiera que las normas que afirmó que no fueron aplicadas por la autoridad judicial accionada se encuentran derogadas, inclusive antes de que solicitara el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es decir, el 9 de mayo de 2012.

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. (…) [L]a Sala advierte que esta inconformidad no tiene incidencia en la decisión ni en el análisis que acá se hace, comoquiera que la tutelante pretende que se valoren las certificaciones que aportó teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Resolución N° 3682 de 1994 y, como quedó expuesto en el acápite del defecto sustantivo, el referido acto administrativo fue derogado hace 26 años, por lo que no es una norma en la que se tenía que basar el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B para verificar si se cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Es decir, no se configuró el defecto fáctico alegado, porque de ninguna manera el juicio valorativo de la autoridad judicial accionada podía estar determinado por lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución N° 3682 de 1994, que fue derogada por la Resolución N° 8011 de 1995 y esta a su vez por la Resolución N° 2227 del 27 de marzo de 2000.

(…)la Sala advierte que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, desde el año 2013, ha tenido un criterio consolidado en relación con la forma como se debe acreditar la experiencia altamente calificada para que se le reconozca la referida prima técnica a un funcionario de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales –DIAN-.

En efecto, para la autoridad judicial accionada es necesario que en las certificaciones que se aporten al proceso el jefe de la entidad califique la experiencia del funcionario precisando que ella “alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación”. Lo anterior significa que, el simple ejercicio del cargo, después de obtener un título de formación avanzada, no es suficiente para acreditar el requisito de la experiencia altamente calificada.

Esa misma regla de decisión fue aplicada por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia del 22 de julio de 2021, al resolver la controversia planteada por la señora [M.T.R.B.] en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN-.

Por lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en este defecto y, por el contrario, respetó y aplicó su propio precedente. (…) [Finalmente,] la autoridad judicial accionada no tenía competencia para desvirtuar la información consignada por el subdirector de Gestión de Personal en dichas certificaciones, pues, ellas se presumen auténticas, legales y su contenido no fue controvertido en el proceso ordinario.

En consecuencia, la exigencia de acreditar el mentado requisito para el reconocimiento de la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada de ninguna manera configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, razón por la cual este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Pedro Pablo Vanegas Gil.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06946-00(AC) Actor: MARÍA TERESA RIVEROS BERNAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto – prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela ejercida por la señora María Teresa Riveros Bernal contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado por correo electrónico el 12 de octubre de 2021[1] al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado[2], la señora María Teresa Riveros Bernal, actuando a través de apoderada, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, el 22 de julio de 2021, que revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, el 18 de febrero de 2016, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que presentó la señora María Teresa Riveros Bernal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “1. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 22 de julio de 2021, dentro del expediente 25000-23-42-000-2012-01957-01, Magistrado Ponente Doctor CARMELO PERDOMO CUETER. 2.

Que la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las certificaciones de experiencia, la reglamentación de la entidad y los títulos obtenidos.” (Sic a toda la transcripción) 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora María Teresa Riveros Bernal presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de que se declarara la nulidad de: (i) el Oficio N° 100000202- 1055 del 7 de junio de 2012, a través del cual se le negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y (ii) la Resolución N° 5653 del 24 de julio de 2012, mediante la cual se confirmó la anterior decisión. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condenara a la entidad demandada a reconocer y pagarle la referida prestación económica. 5.

El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D que, a través de fallo del 18 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al concluir que la demandante cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 6.

Inconforme con lo anterior, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- apeló y el recurso de alzada le correspondió resolverlo al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que, mediante sentencia del 22 de julio de 2021, revocó la decisión recurrida para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “Del recuento normativo expuesto en el acápite del marco jurídico de este fallo los requisitos que se debían colmar para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, eran: (i) desempeño del cargo en propiedad;

(ii) que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación; (iii) acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); y (iv) tres (3) años de experiencia altamente calificada. (…) Respecto del motivo principal de inconformidad del ente apelante, atañedero a la acreditación de los tres años de experiencia altamente calificada, se tiene que la actora no lo cumple, en la medida en que, si bien se allegaron varias certificaciones suscritas por el subdirector de gestión de personal de la DIAN, de su contenido se desprende que esos documentos describen únicamente su tiempo de servicio, los cargos desempeñados y las funciones ejercidas.

En ellas, no hay constancia de la calificación de la experiencia laboral de la demandante que permita afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la prestación reclamada, específicamente en lo concerniente a su desempeño como profesional tributario, nivel 40, grado 25, y profesional en ingresos públicos II, nivel 41, grado 21, que ejerció entre las fechas de obtención del título de especialista en finanzas públicas (18 de diciembre de 1992) y de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997).

Lo anterior resulta ˂˂determinante a la luz de lo previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, máxime si se tiene en cuenta que pretende le sea reconocida a partir de {1992}, y que dichas normas expresamente establecen que, la experiencia será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite para ello˃˃.[3] En tales condiciones, esta Corporación concluye que no le asiste derecho a la accionante para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada dado que las certificaciones aportadas al plenario no constituyen per se un calificación de su experiencia laboral, cuanto más si la única debió ser valorada y calificada por el jefe del organismo fue la adquirida en el ejercicio de los cargos de profesional tributario, nivel 40, grado 25, y profesional de ingresos públicos II, nivel 41, grado 21, puesto que se arguyó en el libelo introductorio que satisfizo las exigencias para la concesión del incentivo económico previamente a la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997.” 7.

La sentencia del 22 de julio de 2021, se notificó por correo electrónico enviado el lunes 6 de septiembre de 2021 a las 9:10 a.m. y quedó ejecutoriada el jueves 9 de septiembre de 2021. 1.3. Fundamentos de la solicitud 8. La señora María Teresa Riveros Bernal aseguró que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por las razones que se exponen a continuación: 9.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo[4], toda vez que no aplicó lo dispuesto en las Resoluciones N° 3682 de 1994 y N° 8011 de 1995 para acreditar la experiencia altamente calificada de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, pues, solo tuvo en cuenta lo establecido en los artículos 2° del Decreto 1661 de 1991 y 4° del Decreto 2164 de 1991. 10.

Precisó que “se podía acreditar la experiencia profesional altamente calificada, entre otras formas, con el desempeño de cargos del sector hacendario”. Ello, de conformidad con la tesis expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 16 de enero de 2014[5] y 29 de enero de 2015[6]. 11. Manifestó que las certificaciones expedidas por el subdirector de Gestión de Personal, del 3 de agosto de 2010 y 3 de octubre de 2012, cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Resolución N° 3682 de 1994, que reglamentó el reconocimiento de la referida prestación económica en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-.

En ese orden de ideas, advirtió: “Respecto al requisito de la experiencia altamente calificada certificada por el jefe de la entidad, acorde con lo que exige la normatividad, fue cumplida cabalmente, pues las certificaciones de experiencia expedidas por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN, que reposan como prueba dentro del expediente, satisface plenamente esta exigencia, pues detalla cada uno de los cargos y funciones desempeñadas durante más de 30 años, si esto no es la calificación de experiencia para ser merecedora de la prima técnica por formación avanzada entonces que es??, porque en ella se certifica que ha ocupado no solo cargos del nivel profesional, sino que también ha ocupado varias veces cargos del nivel director, así:” (Sic a toda la transcripción) 12.

Arguyó que acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa, debido a que precisamente la entidad negó el reconocimiento de la prestación económica en comento pues, a su juicio, si el jefe de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- hubiera expedido la certificación con el calificativo de experiencia altamente calificada era porque quería reconocerle la prima, razón por la cual aseguró que “el juez no está siendo imparcial ni objetivo al exigir un requisito que debe dar la parte demandada y que claramente no lo expidió, porque con ello se otorgaba el beneficio”. 13.

Señaló que a la entidad era a la que le constaba que su experiencia era altamente calificada debido a que en sus instalaciones desarrolló las labores profesionales que tenía asignadas y, por ello, no podía “alegar su propia culpa al no acreditar dicha experiencia”. 14. Agregó que, si se cuenta su experiencia desde el 18 de diciembre de 1992, fecha en la cual obtuvo el título de especialista, hasta el momento en el que entró en vigencia el Decreto 1724 de 1997 acreditaría una “experiencia altamente calificada de 4 años y 6 meses”. 15.

Por otra parte, aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en un “DEFECTO FACTICO (sic) POR VIOLACION DEL PRECEDENTE JUDICIAL Y AL PRINCIPIO DE IGUALDAD”, por cuanto en el fallo del 21 de junio de 2018[7] esa “misma Corporación” al resolver una demanda, que promovió una funcionaria de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales –DIAN- que también aportó certificaciones expedidas por el subdirector de Gestión Pensional, accedió a las pretensiones de la demanda. 16.

Señaló que se desconoció lo dispuesto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia del 5 de agosto de 2018[8] y varios tribunales administrativos del país en distintas providencias[9], y aseguró que los ciudadanos esperan que los jueces resuelvan las controversias respetando el principio de igualdad. 17. Aunado a lo anterior, indicó que existían varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se había accedido al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a pesar de que los demandantes se encontraban en sus mismas circunstancias.

Al efecto, identificó y transcribió apartes de las siguientes providencias: |Subsección |Magistrado ponente |Radicado |Fecha de | | | | |sentencia | |A |William Hernández |25000-23-42-000-2|8 de septiembre | | |Gómez |012-01561-01 |de 2016 | |B |Carmelo Perdomo |17001-23-31-000-2|13 de julio de | | |Cuéter |012-00103-01 |2017 | |B |Sandra Lisset Ibarra |25000-23-25-000-2|22 de febrero de | | |Vélez |012-01284-01 |2018 | |A |Gabriel Valbuena |25000-23-42-000-2|21 de junio de | | |Hernández |012-01318-01 |2018 | |A |William Hernández |13001-23-33-000-2|28 de noviembre | | |Gómez |013-00114-01 |de 2018 | |A |Rafael Francisco |25000-23-42-000-2|19 de marzo de | | |Suárez Vargas |012-01471-01 |2020 | 18.

Igualmente sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto “MATERIAL SUSTANTIVO POR LA INTERPETACIÓN IMPROCEDENTE QUE REALIZO (sic) LA SUBSECCION (sic) DE LA SECCION (sic) SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO DE LAS NORMAS DE PRIMA TECNICA”. 19. En este punto, después de citar las sentencias de la Corte Constitucional SU – 918 de 2013 y SU 061 de 2018 en las que se conceptualizó acerca de los defectos sustantivo y por exceso ritual manifiesto, aseveró que se incurrió en este yerro debido a que se exigió que se acreditara “la experiencia laboral y los denominados altos índices de eficacia” sin tener en cuenta, como se dijo anteriormente, que la controversia surgió porque precisamente si la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- hubiese calificado la experiencia como altamente calificada habría reconocido la prima técnica y no hubiera sido necesario acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

En palabras de la actora: “Es decir el argumento del fallo es contra evidente con la realidad fáctica discutida, ya que, si la DIAN al resolver la petición de la prima técnica la hubiese calificado, no se hubiera presentado la controversia jurídica que se discute” 20. Finalmente, afirmó que si la autoridad judicial accionada lo que pretendía era verificar el cumplimiento del requisito de la experiencia altamente calificada incurrió igualmente en un “defecto fáctico”, toda vez que no tuvo en cuenta que la Resolución N° 3682 de 1994 estableció que sería aceptada como experiencia altamente calificada, la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario, que igualmente puede darse en el sector público o privado con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 21. La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 19 de octubre de 2021, admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en calidad de autoridades judiciales accionadas. 22.

Así mismo, vinculó en calidad de terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección y a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. Además, ofició a las Secretarías Generales del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que publicaran en sus respectivas páginas web copia digital de la demanda de tutela, de los anexos que la acompañan y del auto admisorio, con el fin de que cualquier persona que tuviera interés conociera de los referidos documentos y pudiera intervenir en el trámite constitucional del vocativo de la referencia. 1.5.

Intervenciones Realizadas las notificaciones y publicaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B 23. Con escrito enviado por correo electrónico el 25 de octubre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, el magistrado que fungió como ponente de la providencia judicial demandada, sostuvo que se atenía a lo que se demostrara en el trámite de la acción de tutela y que los motivos expuestos en la decisión cuestionada eran suficientes para ejercer su defensa. 1.5.2.

Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- 24. Con escrito enviado por correo electrónico el 17 de septiembre de 2021 al buzón web de la Secretaría General del Consejo de Estado, la entidad a través de apoderado, sostuvo que la sentencia del 22 de julio de 2021 se profirió de conformidad con la normativa que regula el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 25.

Advirtió que, las dos subsecciones que conforman la Sección Segunda del Consejo de Estado han precisado que para acreditar los 3 años de experiencia altamente calificada no basta que las certificaciones que se aporten describan el tiempo de servicio, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, debido a que las normas que regulan la referida prestación económica exigen la “calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación”. 26.

Agregó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto del 2 de febrero de 2012[10] se pronunció sobre la manera como se debía acreditar la experiencia altamente calificada y aclaró que ella no era equiparable a la simple experiencia profesional. 27. Indicó que la señora María Teresa Riveros Bernal no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y pretendía utilizar la acción de tutela para reabrir el debate resuelto en sede ordinaria desconociendo el criterio del juez natural de la causa. 28.

En ese orden de ideas, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 29. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela ejercida por la señora María Teresa Riveros Bernal contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Legitimación en la causa 30. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 31.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 32.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 1997[11], se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 33.

En la sentencia T-086 de 2010[12], la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 34.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 2011[13], indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 35.

En la sentencia T-435 de 2016[14], la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 2016[15], en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.[16] 36.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto[17], la Sala advierte que la señora María Teresa Riveros Bernal es la titular de los derechos fundamentales que reclama, en consideración a que fue la demandante en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia cuestionada. 37. En consecuencia, el accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 38.

En relación con la autoridad judicial accionada, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.3. Problema jurídico 39. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y los informes presentados, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 40.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la parte actora, por presuntamente incurrir en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto al proferir la sentencia del 22 de julio de 2021, que revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D el 18 de febrero de 2016, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que presentó la señora María Teresa Riveros Bernal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN? 41.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 42.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[18] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[19] y declaró su procedencia.[20] 43.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 44. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 45.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[21] 46. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 22 de julio de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, comoquiera que, a su juicio, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto debido a que, respectivamente, (i) no se aplicaron las Resoluciones N° 3682 de 1994 y N° 8011 de 1995;

(ii) no se valoraron adecuadamente las certificaciones expedidas por el subdirector de Gestión de Personal; (iii) se desconocieron varias decisiones dictadas por diferentes Secciones y Subsecciones de esta Corporación, y su caso se resolvió de manera distinta a otros con identidad fáctica; y (iv) se le exigió desproporcionadamente que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas –DIAN- acreditara que su experiencia era altamente calificada. 47.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por cuanto una vez la autoridad judicial accionada revocó la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, desconoció que estaba probado que cumplía los requisitos para que le fuera reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 48.

En ese sentido, el argumento que a juicio de la tutelante es irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico, concretamente considerar que no tiene derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada aun cuando cumple con los requisitos para ello, habría transgredido el alcance y aplicación de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, lo que conllevó a que se omitiera el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 49.

Así las cosas, es evidente la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión que, al no aplicar las Resoluciones N° 3682 de 1994 y N° 8011 de 1995, no valorar adecuadamente las certificaciones expedidas por el subdirector de Gestión de Personal, desconocer las decisiones dictadas por diferentes Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado, decidir de manera distinta su caso y hacerle exigencias probatorias desproporcionadas, vulnera sus garantías constitucionales. 50.

Luego, es de relevancia constitucional cuando subsiste violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección, como lo alega la parte actora en el caso objeto de estudio, lo que implica que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 51.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente el debido proceso y la igualdad. 2.5.2. Tutela contra tutela[22] 52.

La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues, la providencia judicial demandada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado N° 25000-23-42-000-2012-01957- 01, que promovió la señora María Teresa Riveros Bernal contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Especiales –DIAN-. 2.5.3.

Inmediatez[23] 53. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, toda vez que la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 22 de julio de 2021, la cual fue notificada por correo electrónico que se envió el 6 de septiembre de 2021 y la acción de tutela se presentó el 12 de octubre de 2021, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 54.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[24], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad[25] 55. En consideración al requisito de subsidiariedad, por tratarse de la sentencia del 22 de julio de 2021 de una providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Especiales –DIAN- contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D el 18 de febrero de 2016, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 25000-23-42-000- 2012-01957-01, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. 56.

Así mismo, no proceden los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, comoquiera que las inconformidades señaladas por la parte actora no se adecúan a las causales establecidas en los artículos 250 y 258 de la Ley 1437 de 2011. 57. Superados todos los requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala abordará el fondo del amparo solicitado, no sin antes resaltar el carácter excepcional de la acción de tutela, la cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en las decisiones judiciales. 2.6.

Caso concreto 58. La señora María Teresa Riveros Bernal aseguró que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al proferir la sentencia del 22 de julio de 2021, por cuanto incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto. 59.

La autoridad judicial accionada, al contestar la demanda, indicó que se atenía a lo que se demostrara en el trámite de la acción de tutela y que los motivos expuestos en la providencia cuestionada eran suficientes para ejercer su defensa. 60. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en su intervención, sostuvo que la señora María Teresa Riveros Bernal no tenía derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y que la sentencia del 22 de julio de 2021 se fundamentó en la normativa aplicable. 61.

En ese sentido, por orden metodológico, la Sala estudiará de manera independiente cada uno de los cargos formulados para establecer si el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la accionante. Se advierte que la tutelante denominó de manera imprecisa los defectos que formuló, sin embargo, estos se analizarán de manera correcta y ordenada para un mayor entendimiento. 2.6.1 Defecto sustantivo 2.6.1.1.

Generalidades del defecto sustantivo 62. La Corte Constitucional, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[26]. 63.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente o porque ha sido derogada, es inexistente, inexequible o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador. b) No se hace una interpretación razonable de la norma. c) La disposición aplicada es regresiva o contraria a la Constitución. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 64.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.6.1.2. Análisis del defecto 65. La parte actora sostuvo que se configuró un defecto sustantivo debido a que en la providencia judicial censurada se indicó que la experiencia altamente calificada se certificaba por parte del jefe de la entidad conforme a los artículos 2° del Decreto 1661 de 1991[27] y 4° del Decreto 2164 de 1991[28], pero se desconoció que para los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- las Resoluciones No. 3682 de 1994 y N° 8011 de 1995 precisaron que se podía acreditar con el desempeño de cargos en el sector hacendario. 66.

La Sala pone de presente que la Resolución N° 3682 de 1994 fue derogada por la N° 8011 de 1995. Posteriormente, a través del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999 se reguló el régimen salarial y prestacional de la referida entidad, y en el segundo inciso del artículo 2[29] se dispuso que el director general reglamentaría el procedimiento y las condiciones necesarias para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 67.

En virtud de las facultades otorgadas anteriormente, el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-expidió el la Resolución N° 2227 del 27 de marzo de 2000[30], en la que se reglamentó el requisito de la acreditación de la experiencia para el reconocimiento de la prestación económica en comento. 68.

Finalmente, la Resolución N° 25 del 9 de abril de 2019 derogó la N° 2227 del 27 de marzo de 2000 y en su artículo 8[31] reglamentó los requisitos que deben acreditar los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- para ser beneficiarios de la prima técnica. 69. En ese orden de ideas, resulta claro que el defecto sustantivo señalado por la accionante no se configuró, como quiera que las normas que afirmó que no fueron aplicadas por la autoridad judicial accionada se encuentran derogadas, inclusive antes de que solicitara el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, es decir, el 9 de mayo de 2012. 70.

En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad.[32] 2.6.2. Defecto fáctico 2.6.2.1. Generalidades del defecto fáctico 71. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015,[33] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 72.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 74. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 75.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 2.6.2.2. Análisis del defecto 76.

La parte actora aseguró que se configuró este defecto, toda vez que la autoridad judicial accionada valoró de manera equivocada las certificaciones expedidas por el subdirector de Gestión de Personal del 3 de agosto de 2010 y 3 de octubre de 2012, debido a que estas cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Resolución N° 3682 de 1994, que reglamentó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. 77.

Desde ese panorama, la Sala advierte que esta inconformidad no tiene incidencia en la decisión ni en el análisis que acá se hace, comoquiera que la tutelante pretende que se valoren las certificaciones que aportó teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 5 de la Resolución N° 3682 de 1994 y, como quedó expuesto en el acápite del defecto sustantivo, el referido acto administrativo fue derogado hace 26 años, por lo que no es una norma en la que se tenía que basar el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B para verificar si se cumplía con los requisitos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 78.

Así las cosas, este cargo no tiene vocación de prosperidad.[34] 2.6.3. Desconocimiento del precedente 2.6.3.1. Generalidades del defecto de desconocimiento del precedente 80. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 81. Sin embargo, resulta necesario advertir que “(…) debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez”[35]. 2.6.3.2.

Análisis del defecto 82. La parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima para estudiar de fondo el desconocimiento alegado, por cuanto identificó y transcribió apartes de las providencias judiciales que indicó como desconocidas. 83. Sin embargo, no todas las decisiones que señaló pueden ser objeto de estudio, por las razones que se exponen a continuación: 84.

En primer lugar, las decisiones proferidas por los tribunales del país no crean reglas de derecho vinculantes para el Consejo de Estado, toda vez que esté es el que tiene la función constitucional de consolidar los criterios interpretativos que deben seguir las demás autoridades judiciales que componen la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 85.

En segundo lugar, las sentencias de tutela proferidas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no pueden considerarse como precedentes, comoquiera que no son proferidas en su condición de órganos de cierre sino como autoridades de la jurisdicción constitucional. 86. En este punto, se pone de presente que únicamente las sentencias de unificación y constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional crean reglas de derecho vinculantes para los demás jueces, pues, son proferidas por la Sala Plena de esa Corporación. 87.

Por ello, las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 16 de enero de 2014[36] y el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 5 de agosto de 2018[37], deben ser excluidas del análisis de este cargo. 88. En tercer lugar, la Sección Segunda de esta Corporación está conformada por la Subsección A y la Subsección B, es decir, que ambas conforman el órgano de cierre en materia de derecho laboral administrativo y son autoridades judiciales de la misma jerarquía. 89.

Esto cobra especial importancia al momento de estudiar el defecto planteado por la accionante, porque al ser dos salas de decisión diferentes pueden tener criterios diversos respecto de un mismo punto de derecho –en ejercicio de la autonomía judicial- y, por ello, no puede imponérsele a la Subsección B una tesis que defienda la Subsección A. 90.

Aunado a lo anterior, al no existir una sentencia de unificación, sobre la forma como se acredita la experiencia altamente calificada para el reconocimiento de la prima técnica en comento, la Subsección B tiene la libertad de adoptar la tesis que considere se adecúe en mayor medida al ordenamiento jurídico y no está obligada a acoger el criterio de su homóloga. 91.

Por esas razones las decisiones de la Subsección A, para este específico caso, no constituyen un precedente vinculante para la Subsección B y, en consecuencia, se excluirán del análisis de este cargo las sentencias del 8 de septiembre de 2016[38], 21 de junio de 2018[39], 28 de noviembre de 2018[40] y 19 de marzo de 2020[41]. 92. En cuarto lugar, el fallo del 21 de junio de 2018[42], que la accionante aseguró que fue proferido por la “misma Corporación”, también se excluirá del análisis de este cargo, porque en realidad fue dictado por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. 93.

Desde ese panorama, únicamente las sentencias proferidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B del 29 de enero de 2015[43], 13 de julio de 2017[44] y 22 de febrero de 2018[45] serán objeto de estudio. 94. Ahora bien, la razón de la decisión de la sentencia del 22 de julio de 2021 para revocar el fallo apelado y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, consistió en: “Respecto del motivo principal de inconformidad del ente apelante, atañedero a la acreditación de los tres años de experiencia altamente calificada, se tiene que la actora no lo cumple, en la medida en que, si bien se allegaron varias certificaciones suscritas por el subdirector de gestión de personal de la DIAN, de su contenido se desprende que esos documentos describen únicamente su tiempo de servicio, los cargos desempeñados y las funciones ejercidas.

Por su parte, la señora María Teresa Riveros Bernal manifestó que en varias decisiones se había accedido al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a pesar de que los demandantes se encontraban en sus mismas circunstancias. 96. Así las cosas, se estudiarán cada una de las providencias judiciales alegadas como desconocidas, para establecer sin en ellas se expuso una tesis diferente en relación con la forma como se acredita la experiencia altamente calificada. - Sentencia del 29 de enero de 2015 97.

En esta sentencia se resolvió el recurso de apelación que interpuso la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Santander el 13 de agosto de 2013, a través del cual se accedió a las pretensiones de la demanda que presentó la señora Elda Rosa Barrios Quijano, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 98.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B confirmó la decisión recurrida y respecto de la forma como se acredita la experiencia altamente calificada, precisó: “Efectuado el anterior recuento se detiene la Sala en el alcance de la expresión “experiencia altamente calificada”. Con tal objeto, se verifica que de las normas generales pueden extraerse algunos aspectos relevantes, así: • La experiencia exigida debe ser adicional a la que se necesita para el desempeño del cargo[46] y debe adquirirse en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica. • El cumplimiento del requisito debe ser valorado por el Jefe del organismo, de acuerdo a la documentación que el interesado acredite. • Por último, y de la simple estructura de la expresión, se deduce que no puede ser cualquier tipo de experiencia, pues ese sustantivo fue calificado por un adjetivo, el cual, a su turno, se refuerza con el adverbio “altamente”.

Al respecto, en el concepto No. 2081 de 2 de febrero de 2012[47], la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que: “(…) La expresión “altamente calificada” como criterio para acceder a la prima técnica no es equivalente a la “experiencia profesional”. La primera alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo.

La experiencia profesional, en cambio, es una de las condiciones que junto con el requisito de estudio, forma parte del perfil de competencias que ordinariamente se requieren para ocupar el empleo. (…) La experiencia altamente calificada como criterio para acceder a la prima técnica puede haberse conseguido o completado en el ejercicio del cargo sobre el cual se está solicitando su reconocimiento o también en otros empleos públicos o privados.

En todo caso debe tener la calidad de “calificada” a que se ha hecho referencia en la respuesta anterior.”. En la parte motiva la Sala señaló, además, que no es suficiente con la simple antigüedad en el cargo, y que, en todo caso, en las entidades en las que se reconoce este beneficio ostentan competencia para regular las formas de acreditar el requisito en estudio, atendiendo, sin lugar a duda, las exigencias establecidas en las normas de superior jerarquía. En el marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.

Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no lo estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.

Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas.” (Negrita y subrayado fuera del texto) - Sentencia del 13 de julio de 2017 99. En esta sentencia se resolvió el recurso de apelación que interpuso la señora Carmen Cecilia Gómez Sepúlveda contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Caldas el 21 de febrero de 2013, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 100.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B confirmó la decisión recurrida, sin embargo, no se pronunció sobre la forma como se acredita la experiencia altamente calificada, debido a que la demandante “no contaba ni con dos años de experiencia” después de obtener su título de especialista y, por ello, no era “procedente examinar los restantes argumentos planteados”. - Sentencia del 22 de febrero de 2018 101.

En esta sentencia se resolvió el recurso de apelación que interpuso la señora Gloria Elena Marín Botero contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E el 9 de febrero de 2016, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 102.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B confirmó la decisión recurrida y respecto de la forma como se acredita la experiencia altamente calificada, precisó: “Ahora bien, sobre el asunto relacionado con el concepto de “experiencia altamente calificada”, desarrollado en las normas anteriormente citadas, en Sentencia del 29 de enero de 2015,[48] esta Subsección resaltó varios aspectos importantes para efectos del reconocimiento del incentivo de Prima Técnica en la DIAN: (…) En la ya citada Sentencia del 29 de enero de 2015, la Sala resaltó que, “del marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución No. 3682 de 1994, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.

Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas”.” (Subrayado propio del texto) 103. De las consideraciones expuestas en las providencias alegadas como desatendidas, se infiere que la autoridad judicial accionada determinó como regla de decisión que: el jefe de la entidad debe valorar el cumplimiento del requisito de la experiencia altamente calificada y que para acreditarlo no es suficiente la antigüedad en el cargo. 104.

Por otra parte, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia del 22 de julio de 2021, al indicar que la experiencia debía ser calificada por el jefe de la entidad, como fundamento de su decisión citó la sentencia del 16 de mayo de 2019[49] y, por ello, conviene exponer lo que allí se aclaró sobre la forma como se acredita la experiencia altamente calificada. - Sentencia del 16 de mayo de 2019 105.

En esta sentencia se resolvió el recurso de apelación que interpuso el señor Luis Hernando Rodríguez Alfonso contra el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de noviembre de 2017, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 106.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B modificó la decisión recurrida en relación con la condena en costas y confirmó en lo demás, y respecto de forma como se acredita la experiencia altamente calificada, precisó: “De otra parte hay que mencionar que respecto del requisito de acreditar 3 años de experiencia altamente calificada, esta subsección del Consejo de Estado ha señalado que, no basta que las certificaciones señalen o describan el tiempo de servicio del empleado, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación[50].

Lo anterior cobra sentido al recordar el fundamento teleológico de la prima técnica, que busca atraer y mantener en el ejercicio de cargos públicos que requieran de especial responsabilidad o de conocimientos técnicos y altamente especializados, al personal idóneo para su desempeño, que cuente con experiencia calificada y con las capacidades de responder a las necesidades del servicio.” (Negrita y subrayado propio del texto) 107.

Desde ese panorama, la Sala advierte que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, desde el año 2013[51], ha tenido un criterio consolidado en relación con la forma como se debe acreditar la experiencia altamente calificada para que se le reconozca la referida prima técnica a un funcionario de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales –DIAN-. 108.

En efecto, para la autoridad judicial accionada es necesario que en las certificaciones que se aporten al proceso el jefe de la entidad califique la experiencia del funcionario precisando que ella “alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación”. 109. Lo anterior significa que, el simple ejercicio del cargo, después de obtener un título de formación avanzada, no es suficiente para acreditar el requisito de la experiencia altamente calificada. 110.

Esa misma regla de decisión fue aplicada por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B en la sentencia del 22 de julio de 2021, al resolver la controversia planteada por la señora María Teresa Riveros Bernal en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN-. 111.

Por lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada no incurrió en este defecto y, por el contrario, respetó y aplicó su propio precedente. 112. Así las cosas, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.6.4. Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto 2.6.4.1. Generalidades del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto 113.

La Corte Constitucional, en relación con este defecto, ha considerado lo siguiente: “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando el funcionario judicial, por un apego extremo y una aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial”[52]. 2.6.4.2.

Análisis del defecto 114. La accionante indicó que se incurrió en este yerro debido a que se exigió que se acreditara “la experiencia laboral y los denominados altos índices de eficacia” sin tener en cuenta que la controversia surgió porque precisamente si la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- hubiese calificado la experiencia, habría reconocido la prima técnica y no sería necesario acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En palabras de la tutelante: “Es decir el argumento del fallo es contra evidente con la realidad fáctica discutida, ya que, si la DIAN al resolver la petición de la prima técnica la hubiese calificado, no se hubiera presentado la controversia jurídica que se discute” 115. Se pone de presente que, para que proceda el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada es necesario que se cumpla con todos los requisitos establecidos en el Decreto 1661 de 1991 y las normas que lo reglamentan. 116.

Uno de esos requisitos, es que se acrediten tres años de experiencia altamente calificada, es decir, para que proceda el reconocimiento se debe cumplir este y otros dos requisitos. 117. Lo anterior quiere decir que, una cosa es la acreditación del requisito en comento y otra es el reconocimiento de la prima técnica propiamente dicha. En efecto, la señora María Teresa Riveros Bernal debió solicitarle al jefe de la entidad o al subdirector de Gestión de Personal que calificaran su experiencia, antes de pedir que se le reconociera la referida prestación económica. 118.

La controversia ordinaria planteada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estuvo dirigida a cuestionar el Oficio N° 100000202-1055 del 7 de junio de 2012 y la Resolución N° 5653 del 24 de julio de 2012, y no las certificaciones expedidas por el subdirector de Gestión de Personal el 3 de agosto de 2010 y el 3 de octubre de 2012. 119.

En consecuencia, la autoridad judicial accionada no tenía competencia para desvirtuar la información consignada por el subdirector de Gestión de Personal en dichas certificaciones, pues, ellas se presumen auténticas, legales y su contenido no fue controvertido en el proceso ordinario. 120. En consecuencia, la exigencia de acreditar el mentado requisito para el reconocimiento de la prima técnica de formación avanzada y experiencia altamente calificada de ninguna manera configura un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, razón por la cual este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 121.

En consecuencia, como ninguno de los cargos formulados por la señora María Teresa Riveros Bernal prosperó, habrá que negarse el amparo solicitado. 2.7. Conclusión 122. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, al proferir la sentencia del 22 de julio de 2021, no incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y procedimental por exceso ritual manifiesto, razón por la cual no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora María Teresa Riveros Bernal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III. FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, solicitado por la señora María Teresa Riveros Bernal, de conformidad con los argumentos expuestos en el numeral 2.6. de la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Con aclaración de voto Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ACLARACIÓN DE VOTO DEL DOCTOR PEDRO PABLO VANEGAS GIL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 11001-03-15-000-2021-06946-00 Demandante: MARÍA TERESA RIVEROS BERNAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B ACLARACIÓN DE VOTO ACLARACIÓN DE VOTO 1.

De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[53] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con aclaración de voto. 2. En el presente asunto, la Sala estudió si la sentencia del 22 de julio de 2021 proferida en segunda instancia, por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora María Teresa Riveros Bernal.

En esta providencia se revocó la decisión de primera instancia, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D y, se accedió de manera parcial las pretensiones de la parte actora[54]. 3. La demandante considera que la sentencia ordinaria censurada incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, procedimental por exceso ritual manifiesto y desconocimiento del precedente.

Respecto de este último cargo, la parte actora adujo que el fallo del 22 de julio de 2021, desconoció las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 16 de enero de 2014 y el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 5 de agosto de 2018. 4. Para resolver este cargo, la mayoría resolvió reiterar la posición de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela no configuran precedente judicial.

Por tal razón se sostuvo: “En segundo lugar, las sentencias de tutela proferidas por las Secciones y Subsecciones del Consejo de Estado no pueden considerarse como precedentes, comoquiera que no son proferidas en su condición de órganos de cierre sino como autoridades de la jurisdicción constitucional. 86. En este punto, se pone de presente que únicamente las sentencias de unificación y constitucionalidad proferidas por la Corte Constitucional crean reglas de derecho vinculantes para los demás jueces, pues, son proferidas por la Sala Plena de esa Corporación. 87.

Por ello, las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B el 16 de enero de 2014 y el Consejo de Estado – Sección Cuarta el 5 de agosto de 2018, deben ser excluidas del análisis de este cargo”. (La subraya no es del original) 5. El anterior argumento se enmarca en una posición consolidada de la Sala en virtud de la cual las sentencias de tutela, incluso las de la Corte Constitucional, no constituyen precedente sino un criterio auxiliar de interpretación. En efecto, de manera pacífica y reiterada la Sala ha señalado que: “En relación con las providencias de la Corte Constitucional, esta Sección ha indicado que solo considera como precedente las sentencias de constitucionalidad (C) o de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena de dicha Corporación, ya que contienen una regla o subregla de derecho plasmada por el órgano de cierre en la materia.

En tal sentido, las providencias (T) dictadas por sus salas de revisión no son precedente en los términos expuestos en precedencia y únicamente constituyen un criterio auxiliar de interpretación”[55]. (La subraya no es del original). 6. Es precisamente, frente a esta afirmación que disiento, por cuanto, de una forma generalizada se asevera que una sentencia de tutela no constituye un precedente.

Sin embargo, las sentencias de tutela, tanto las que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura. Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio. 7.

Es de destacar que, si bien es cierto, por regla general, no es suficiente invocar una sentencia de tutela de manera aislada para sostener el desconocimiento del precedente por parte de una autoridad judicial. En todo caso, en ciertos eventos la sentencia de tutela puede constituir precedente cuando se demuestre que el fallo de tutela es una providencia hito, fundadora de un criterio jurídico o cuando se evidencie que en esta existe una regla o postura consolidada y reiterada en varias providencias de tutela. 8.

En este sentido, la Corte Constitucional señaló que los fallos que profiere ese tribunal en ejercicio del control concreto, es decir, los de tutela, son un parámetro obligatorio a seguir por parte de las autoridades judiciales: “Así, como se ha explicado en esta sentencia, si se parte de la base que (i) las reglas de derecho solo logran su armonización concreta luego de su interpretación; y (ii) la hermenéutica adelantada por las autoridades judiciales investidas de la facultad de unificar jurisprudencia, tienen carácter vinculante; entonces las razones de la decisión de los fallos proferidos en ejercicio del control concreto son un parámetro obligatorio para la aplicación por parte de las autoridades, de las normas constitucionales en los casos sometidos a su escrutinio[56]”.

(La subraya no es del original). 9. En concordancia con lo anterior, es importante resaltar que no todos los asuntos que se conocen por vía acción de tutela dan lugar a una sentencia de unificación. Esto, por cuanto, en algunos casos, puede suceder que no exista mayor controversia sobre un determinado asunto, en virtud de una línea jurisprudencial pacífica y reiterada que establece unas reglas claras.

Por ende, sostener, como lo hace la Sala, que las sentencias de tutelas no configuran precedente implica desconocer las posturas y criterios jurídicos que se han establecido de manera pacífica sin necesidad de sentencia de unificación. 10. Precisamente sobre este punto, para la Corte Constitucional uno de los parámetros para considerar que existe precedente, es que la regla fijada se haya mantenido en el tiempo, como ocurre en muchos casos resueltos en fallos de tutela, al respecto señaló: “El precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión ha de fallarse de acuerdo con el (los) caso (s) decidido (s) en el pasado únicamente cuando los hechos relevantes característicos del caso actual son semejantes a los supuestos de hecho presentes en el caso decidido con antelación; cuando la consecuencia jurídica que se aplicó para la resolución del caso anterior puede equipararse a la que se exige en el presente caso y si la regla fijada por la jurisprudencia se mantiene y no ha cambiado o ha evolucionado en una jurisprudencia distinta o más específica que traiga como consecuencia la modificación de algún supuesto de hecho para efectos de su aplicación”[57]. 11.

Siendo ello así, la posición de la que me aparto y, que consiste en que las sentencias de tutela no constituyen precedente judicial sino un criterio auxiliar, descarta la posibilidad de analizar si hay o no precedente en los eventos en que puede existir reglas y criterios creados y reiterados en las acciones de tutela. Lo anterior puede dar lugar a desconocimiento del derecho a la igualdad de las personas que acuden a la protección de sus derechos fundamentales a través de la acción constitucional. 12.

En este sentido, es importante resaltar que el numeral 2 del artículo 48 de la Ley 270 de 1996 estableció que “las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes” y que “su motivación sólo constituye criterio auxiliar para los jueces”. Sin embargo, esta disposición fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en el entendido de que si los jueces quieren apartarse de un criterio fijado en un fallo de tutela, deben exponer las razones que justifiquen dicha determinación, a través de una motivación suficiente y adecuada.

Así lo expresó la Alta Corporación: “( ) Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. El principio de independencia judicial, tiene que armonizarse con el principio de igualdad en la aplicación del derecho, pues, de lo contrario, se corre el riesgo de incurrir en arbitrariedad.

(…) Por consiguiente, sin perjuicio de lo observado respecto de la doctrina constitucional, la exequibilidad del segundo numeral del artículo 48, materia de examen, se declarará bajo el entendido de que las sentencias de revisión de la Corte Constitucional (…) sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si estos deciden apartarse de la línea jurisprudencial trazada en ellas, deberán justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo, so pena de infringir el principio de igualdad”[58]. 13.

De esa manera, se hace aún más evidente la obligatoriedad de los fallos de tutela, configurados como precedente, en tanto que si los jueces deciden apartarse de los criterios que se han fijado en dichas sentencias, tienen la carga de justificar porqué se apartan de lo decidido. El influjo de los mencionados fallos en la actividad del juzgador, constituye una pauta que es obligatoria y, por lo tanto, su desconocimiento, sin la debida argumentación, puede generar la vulneración del derecho a la igualdad. 14.

El criterio anterior fue reiterado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-816 del 2011, en la cual se estudió la constitucionalidad de los incisos 1 y 7 del artículo 102 de la Ley 1437 del 2011. Estas disposiciones crearon la figura de la extensión jurisprudencial. Sobre el carácter obligatorio que pueden tener tanto las sentencias de constitucionalidad como las de tutela, la Corte sostuvo: “En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-;

(ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83-;

(iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228”[59]. 15.

En esos términos pongo de presente las razones por las cuales, si bien comparto la decisión de negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por la parte tutelante, disiento de la tesis acogida por la Sala mayoritaria en relación con el defecto de desconocimiento del precedente, puntualmente, en relación con las sentencias de tutela.

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Fecha ut supra ----------------------- [1] Folio 1 del expediente digital de tutela. [2] La acción de tutela fue enviada al buzón web secgeneral@consejodeestado.gov.co. [3] Ob. Cit. “Sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente 15001-23-33-000- 2016-00361-01 (1210-18)” [4] La accionante denominó este defecto como “Defecto sustantivo por inaplicación de las normas para el reconocimiento de la prima técnica expedidas por la DIAN”. [5] Rad. 11001-03-15-000-2013-02409-00. [6] Rad. 54001-23-33-000-2012-00152-01. [7] Rad. 25000-23-42-000-2012-01318-01. [8] Rad. 11001-03-15-000-2017-03437-01. [9] La parte actora relacionó 34 pronunciamientos judiciales en los que afirmó se accedió a las pretensiones de la demanda en casos similares al de ella. [10] Rad. 11001-03-06-000-2011-00086-00 [11] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416 del 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [12] Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083 del 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [13] Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176 del 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435 del 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [15] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454 del 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [16] Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511 del 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318 del 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [17] Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia del 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001- 03-15-000-2009-01328-01. [19] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [20] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [21] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia del 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; Sentencia del 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia del 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; Sentencia del 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 04664-00; Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [22] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia del 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00400-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia del 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019- 04788-01; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03- 15-000-2020-00137-00; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia del 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia del 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [23] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00;

Sentencia del 30.01.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-05167-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121- 00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03- 15-000-2019-04693-01;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020- 00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [24] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). [25] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03- 15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121- 00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05025-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03- 15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020- 00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. [26] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-159 del 06.03.02., M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [27] “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales, y se dictan otras disposiciones.” [28] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-ley 1661 de 1991.” [29] “2.

Para mantener al servicio de la entidad a funcionarios que acrediten títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, que se desempeñen en cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados. El porcentaje máximo que podrá ser asignado en este caso podrá ser hasta del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual y constituirá factor salarial.

El Director General de la DIAN reglamentará el procedimiento y demás condiciones necesarias para la cabal aplicación de lo dispuesto en el presente artículo”. [30] “Por la cual se establece el procedimiento y la ponderación de factores para otorgar la prima técnica”. [31] “Artículo 8. Requisitos y factores a ponderar para la asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada ART. 8º—Requisitos.

Para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, además de ocupar en propiedad un cargo susceptible de su asignación, deberá acreditar título de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia profesional altamente calificada. PAR. 1º—Se entiende por título de formación avanzada aquel que se haya obtenido como resultado de estudios de posgrado no inferiores a un (1) año académico de duración en universidades nacionales o extranjeras debidamente reconocidas u homologadas de acuerdo a las normas que regulan la materia.

PAR. 2º—La experiencia altamente calificada corresponde a aquella que faculta al funcionario para ejecutar tareas o aplicar conocimientos especializados en labores que exigen para su desempeño altos niveles de capacitación y práctica en el área de que se trate. PAR. 3º—Los requisitos para la asignación de la prima técnica por este criterio deben exceder a los exigidos para el desempeño del cargo del cual se es titular.” [32] Se pone de presente que esta Sección en la sentencia del 5 de marzo de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00389-00, decidió de la misma forma este cargo, pues, se trataba de una controversia constitucional similar. [33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 12.11.15., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [34] Se pone de presente que esta Sección en la sentencia del 5 de marzo de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00389-00, decidió de la misma forma este cargo, pues, se trataba de una controversia constitucional similar. [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19.02.15, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03- 15-000-2013-02690-01. [36] Rad. 11001-03-15-000-2013-02409-00, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [37] Rad. 11001-03-15-000-2017-03437-01, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [38] Rad. 25000-23-42-000-2012-01561-01, M.P. William Hernández Gómez. [39] Rad. 25000-23-42-000-2012-01318-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [40] Rad. 13001-23-33-000-2013-00114-01, M.P. William Hernández Gómez. [41] Rad. 25000-23-42-000-2012-01471-01, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [42] Rad. 25000-23-42-000-2012-01318-01, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. [43] Rad. 54001-23-33-000-2012-00152-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [44] Rad. 17001-23-31-000-2012-00103-01, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [45] Rad. 25000-23-25-000-2012-01284-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [46] Ob.

Cit. “En caso en que esa sea una de las condiciones para su ejercicio, pues de conformidad con la normativa pertinente puede requerirse simplemente un título académico.” [47] Ob. Cit. “Radicado No. 11001-03-06-000-2011-00086-00; actor: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; C.P. Dr. William Zambrano Cetina”. [48] Ob. Cit. “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 54001233300020120015201 (3955-2013), demandante: Elda Rosa Barrios Quijano, demandado: DIAN”. [49] Rad. 15001-23-33-000-2016-00361-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [50] Ob.

Cit. “Tal como fue señalado en la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013 dentro del proceso 25000232500020100019601(1146-2012), cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve.” [51] Si bien en esta providencia no se estudió alguna decisión del año 2013, lo cierto es que en la sentencia del 16 de mayo de 2019, cuando se precisó que era necesaria la calificación de la experiencia por parte del jefe de la entidad, se indicó lo siguiente a pie de página: “Tal como fue señalado en la sentencia dictada el 15 de mayo de 2013 dentro del proceso 25000232500020100019601(1146-2012), cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve.” [52] Sala Primera de Decisión de la Corte Constitucional, sentencia T – 234 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa. [53] Ley 1437 de 2011.

Artículo 129: Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.

Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [54] Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado nro. 25000-23-42-000-2012-01957-01. [55] ] M 23456789:<{ÕÖ×é$%'9:`aq‚–íÜËÜ½Ü½Ü½Ü½Ü½ÜË¯¡?¡~lZlZlZlZ#hÔ- ÚhZMÉ5?CJOJ[56]QJ[57]^J[58]aJ#hÔ-Úhú5?CJOJ[59]QJ[60]^J[61]aJ hÔ- Úh0ëCJOJ[62]QJ[63]^J[64]aJ#h0ëh0ë5?CJOJ[65]QJ[66]^J[67]aJh0ëCJOJ[68]QJ[69]^J [70]aJhþ,?CJOJ[71]QJ[72]^J[73]aJh.ECJOJ[74]QJ[75]^J[76]aJConsejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Quinta, consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Proceso Rad. No. 11001-03-15-000-2021-06703- 00. [77] Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. [78] Corte Constitucional: Sentencias T-812 de 2006, T-158 de 2006, T-355 de 2007 y T-970 de 2012. [79] Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 1996. [80] Corte Constitucional. Sentencia C-816 del 2011.