IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA / PRINCIPIO DE INCONGRUENCIA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / AUSENCIA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE En su escrito de tutela, el señor [B.A.] alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B incurrió en una vía de hecho; no obstante, la Sala advierte que, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, los reproches que subyacen al sustento de la vulneración alegada por el accionante no superan el requisito adjetivo [de subsidiariedad].

(…) [S]e advierte que el sustento de la vulneración a los derechos invocados se enmarca en una de las causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, contemplada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Frente a dicha situación, esta Corporación ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal referida por “pretermitir íntegramente la instancia”. En ese sentido, se indicó que uno de los requisitos para la configuración de la nulidad originada en sentencia como causal de revisión es la existencia de un “vicio grave o insaneable que afecte su validez”.

A su vez, el Consejo de Estado indicó que la vulneración al principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual es una de las causales que permite la procedencia del recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con lo señalado previamente. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06871-00(AC) Actor: HERNANDO SEGUNDO BARROS ACOSTA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Declara la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la demanda interpuesta por el señor Hernando Segundo Barros Acosta contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B el 28 de enero de 2021, notificada el 24 de mayo de la presente anualidad, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Mediante mensaje de datos remitido el día 7 de octubre de 2021, el señor Hernando Segundo Barros Acosta, actuando en nombre y representación propia, promovió acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En la acción constitucional pretende el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y el principio de legalidad. 2.

Desde el punto de vista de la parte accionante, la trasgresión de las citadas garantías constitucionales encontró sustento en la sentencia de segunda instancia de 28 de enero de 2021 proferida por la autoridad judicial accionada. En esta providencia se resolvió el recurso de apelación contra la decisión de 28 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, al interior del proceso ordinario en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Barros Acosta contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones)[1]. 2.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 3. Mediante la Resolución GNR-262876 de 18 de julio de 2014, posteriormente modificada el 25 de noviembre de 2014 por el acto GNR 409677, Colpensiones reconoció y reliquidó la pensión de jubilación al señor Hernando Segundo Barros Acosta. 4.

No obstante, el actor presentó recurso de apelación al mostrarse inconforme con estas decisiones por cuanto no fue liquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados. 5. La autoridad administrativa negó el recurso en cuestión a través de Resolución VPB-42083 de 11 de mayo de 2015, lo que motivó al accionante a promover demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 28 de noviembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018. 7. Inconforme con lo anterior, el señor Barros Acosta promovió recurso de apelación, siendo resuelto el 28 de enero de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. 8.

Esta entidad confirmó lo decidido por el a quo señalando que al demandante le fue calculada su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados durante los 10 últimos años de servicio, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. 9.

Lo anterior en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este, de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella. 3.

Pretensiones 10. A título de amparo constitucional, el accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, pidió: “(…) PRIMERA.- CONCÉDASE LA TUTELA de los Derechos Fundamentales del Debido Proceso, del Derecho de Defensa y el Principio de Legalidad a mi favor, HERNANDO SEGUNDO BARROS ACOSTA, en mi calidad de Accionante de esta Acción de Tutela, vulnerados por la Sala integrada por los Magistrados CARMELO PERDOMO DUÉTER, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ y CÉSAR PALOMINO CORTÉS de la Sección Segunda, Subsección B de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por HERNANDO SEGUNDO BARROS ACOSTA contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – SEGUNDA.- En consecuencia, DECRÉTESE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA EJECUTORIADA DE FECHA VEINTIOCHO (28) DE ENERO DE DOS MIL VEINTIUNO (2021) Y NOTIFICADA EL DÍA 25 DE MAYO DE 2021 QUE HACE TRÁNSITO A COSA JUZGADA ERGA OMNES, proferida por el Doctor CARMELO PERDOMO CUETER en su calidad de Magistrado Ponente y por la Sala integrada, además, por los Magistrados SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ y CÉSAR PALOMINO CORTÉS de la Sección Segunda, Subsección B de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CONSEJO DE ESTADO dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por HERNANDO SEGUNDO BARROS ACOSTA contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – representada legalmente por su Representante Legal, el Doctor JUAN MIGUEL VILLA, quien lo reemplace o haga sus veces, con Radicado # 47001-23-33-000-2016-00389-01 (2402- 2019) TERCERA.- Procédase a la notificación por edicto conforme a derecho.”[2] 4.

Sustento de la solicitud 11. El accionante precisó que la autoridad demandada, al confirmar el fallo de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y negar las pretensiones de la demanda, incurrió en “vía de hecho por defecto fáctico” por cuanto no resolvió ni se pronunció sobre la petición ordinaria sobre el régimen aplicable a su caso. 12.

Indicó que, de acuerdo con el análisis efectuado dentro del fallo cuestionado, este resulta “deleznable que denota una clara inconsistencia legal”, al dársele, por un lado, un alcance indebido al marco normativo propio de su situación jurídica, y por otro, en el incongruente conteo de la sumatoria de su tiempo de servicio. 13. Señaló que, con el recurso de apelación puso de presente la necesidad de solicitar pruebas que acreditaran sus tiempos de servicio dentro de los diez últimos años, dado que al momento de la presentación de la demanda solo aportó las certificaciones sobre los salarios básicos y factores salariales devengados en su último año laboral.

Lo anterior, por cuanto al momento de interponer la demanda (2015) no se encontraba la tesis acogida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que al no existir esa prueba “era obvio que… las resueltas del proceso serían contrarias a [sus] intereses”. 5. Trámite de la acción de tutela 14. El magistrado ponente de la presente decisión, mediante auto de 14 de octubre del 2021, admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la parte actora, así como a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B como autoridades judiciales accionadas y vinculó, en calidad de terceros con interés, al Tribunal Administrativo del Magdalena, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6.

Intervenciones 15. Surtidas las notificaciones en debida forma, se presentaron las siguientes intervenciones: 1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B 16. El magistrado ponente de la decisión cuestionada únicamente adujo que se atenía a las resueltas del proceso y que, en todo caso, su providencia estuvo debidamente motivada. 2.

Colpensiones 17. La administradora de pensiones realizó un recuento por las situaciones fácticas de la acción de tutela y solicitó negar las pretensiones constitucionales habida cuenta que la sentencia bajo estudio no vulneró derechos fundamentales. 18. El Tribunal Administrativo del Magdalena y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 19. Esta Sala es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Hernando Segundo Barros Acosta, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, los artículos 2.2.3.1.2.1 y 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 de 2021, y el artículo 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 12 de marzo de 2019 (Reglamento Interno del Consejo de Estado). 2.

Legitimación en la causa[3] 20. La Sala advierte que el señor Hernando Segundo Barros Acosta es el titular de los derechos fundamentales que reclama, en la medida que afirmó que estos están siendo vulnerados con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B el 28 de enero de 2021, mediante la cual se confirmó el fallo del 28 de noviembre de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través del cual se negaron las pretensiones de la demanda que presentó el tutelante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones. 21.

Lo anterior, sin perjuicio de las conclusiones a las que se arribe después de que se analicen de manera concreta las pretensiones que formuló la parte accionante en la demanda de tutela. 22. En relación con el extremo accionado, la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, autoridad judicial que profirió la sentencia objeto del reproche formulado por el señor Barros Acosta por medio del presente mecanismo constitucional, por lo que está legitimado en la causa por pasiva. 3.

Problema jurídico 23. Tomando en consideración la situación fáctica expuesta por la parte actora, las respectivas pretensiones elevadas y el material probatorio recaudado, corresponde a esta Sala resolver el siguiente problema jurídico que subyace al caso en concreto: • ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 24.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B vulneró los derechos fundamentales invocados por presuntamente incurrir en el defecto formulado en el escrito de tutela, al proferir la sentencia del 28 de enero de 2021, que confirmó la providencia del Tribunal Administrativo del Magdalena que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el accionante contra Colpensiones en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho? 25.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) análisis del caso en concreto. 4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 26.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[5] y declaró su procedencia.[6] 27.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 28. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 29.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 1.

Relevancia constitucional 30. Para el caso en concreto, la Sala encuentra que este requisito sí se encuentra cumplido, por cuanto, al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la controversia propuesta por el accionante es de naturaleza constitucional, al solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y el principio de legalidad. 31.

De acuerdo con lo anterior, en el presente caso, se cumple con el requisito de evidenciar una tensión entre la providencia censurada y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados, mediante la argumentación presentada en torno a los motivos por los que se considera que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en una vía de hecho conforme a lo expuesto en los numerales 10 a 12 de la presente providencia. 32.

Dicha pericia argumentativa en la exposición del criterio del demandante con respecto a la relación entre la providencia judicial y la vulneración de sus derechos fundamentales, es lo que permite la superación de este requisito y evidencia que la controversia trasciende de un orden exclusivamente legal; lo anterior, se cumple con independencia del yerro en el razonamiento jurídico en que pueda incurrir la parte actora, pues precisamente lo acertado o erróneo de su proceder argumentativo es lo que debe ser indagado con suficiencia por el juez en las consideraciones de fondo que sustenten su decisión. 2.

Tutela contra tutela 33. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia censurada fue proferida en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 47001-23-33-000-2016-00389- 00-1, que interpuso el accionante contra Colpensiones. 3.

Inmediatez 34. En relación con el acatamiento del referido requisito, no se advierte ningún reproche, en vista de que la providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fue proferida el 28 de enero de 2021, notificada el 24 de mayo siguiente; dado que el accionante interpuso la tutela el 7 de octubre siguiente, la Sala considera que se presentó dentro de un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 35.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 4.

Subsidiariedad 36. Con relación a este aspecto, la Sala considera que el requisito adjetivo no se supera. 37. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) 38. De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) 39. Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.

En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar”. 40.

De allí se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa judicial, razón por la cual no puede ser utilizado como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. 41. En su escrito de tutela, el señor Barros Acosta alegó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B incurrió en una vía de hecho; no obstante, la Sala advierte que, de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, los reproches que subyacen al sustento de la vulneración alegada por el accionante no superan el requisito adjetivo en cuestión como pasa a explicarse. 42.

Como primera medida refirió que la autoridad accionada no resolvió ni se pronunció sobre la petición ordinaria sobre el régimen aplicable a su caso. Puntualmente mencionó: “La sentencia nada resuelve ni se pronuncia sobre nuestra petición en el sentido que el demandante fue pensionado por un régimen inaplicable para su caso, que fue el establecido en la ley 71/88, inobservándose por consiguiente, que el régimen con el cual debió haberse pensionado de acuerdo con su historia laboral, era con el determinado en la ley 33 de 1985 en armonía con las modificaciones previstas en la plurimencionada sentencia unificatoria del 28 de agosto/18, habida consideración que el demandante había laborado por más de 20 años en el sector público”.

(Sic en toda la cita) 43. Otro de los argumentos esbozados es aquel relacionado con la incongruencia de la sentencia tanto en lo concerniente con el marco normativo que le fue aplicable, como en el conteo de la sumatoria de su tiempo de servicio, lo que, en su concepto, evidencia una conducta “deleznable que denota una clara inconsistencia legal”, acarreando “una violación flagrante de la aplicación de los Principios de la Ley Más Favorable y del Debido Proceso”. 44.

Sobre estos aspectos se advierte que el sustento de la vulneración a los derechos invocados se enmarca en una de las causales de procedibilidad del recurso extraordinario de revisión, contemplada en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, a saber, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 45.

Frente a dicha situación, esta Corporación[9] ha defendido la posibilidad de que se interponga recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal referida por “pretermitir íntegramente la instancia”. En ese sentido, se indicó que uno de los requisitos para la configuración de la nulidad originada en sentencia como causal de revisión es la existencia de un “vicio grave o insaneable que afecte su validez”[10]. 46.

A su vez, el Consejo de Estado[11] indicó que la vulneración al principio de congruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, la cual es una de las causales que permite la procedencia del recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con lo señalado previamente. Al respecto, señaló esta Corporación que ello implica, en resumen, una actuación del juez sin competencia. 47.

Consideró esta Corporación[12] que este principio implica la “conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación” y, a su vez, busca la protección del derecho al debido proceso y de defensa de las partes, “cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante”. 48.

En consonancia con lo anterior, indicó el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo[13] que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 del 2011, esto es, la nulidad originada en la sentencia: “(…) se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraría las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar”. 49.

Por tanto, y sin tomar en consideración la razonabilidad de los argumentos planteados por el señor Barros Acosta, esta Sala en su calidad de juez constitucional, no tiene competencia para, por un lado, instarle a la autoridad judicial que se pronuncie sobre la totalidad de las pretensiones, y por otro, determinar si el fallo cuestionado vía tutela adolece de vulneración al principio de congruencia de la sentencia, pues ambos aspectos deben ser analizados a través del recurso extraordinario de revisión. 50.

Finalmente arguyó que, con el recurso de apelación puso de presente la necesidad de solicitar pruebas que acreditaran sus tiempos de servicio dentro de los diez últimos años, dado que al momento de la presentación de la demanda solo aportó las certificaciones sobre los salarios básicos y factores salariales devengados en su último año laboral.

Lo anterior, por cuanto al momento de interponer la demanda (2015) no se encontraba la tesis acogida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que al no existir esa prueba “era obvio que… las resueltas del proceso serían contrarias a [sus] intereses”. 51. En relación con este planteamiento, la Sala pone de presente que, tratándose de oportunidades probatorias dentro del trámite ordinario, específicamente de segunda instancia, de acuerdo con lo señalado en el artículo 212 CPACA, debe ser dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación. Concretamente se señala: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 4.

Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. 52. Entonces, dado que aduce que la situación fáctica que se presentaba al momento en que interpuso la demanda requería un material probatorio distinto al que ocurrió en el transcurso de la segunda instancia con ocasión de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 (caso fortuito)[14], y comoquiera que la decisión del a quo ordinario fue expedida el 28 de octubre de ese año, en el término de ejecutoria del recurso de apelación (el cual fue admitido el 13 de noviembre de 2019), era la oportunidad para haberla solicitado de considerar que esto tendría incidencia en las resueltas de su proceso. 53.

Esto guarda plena concordancia con los deberes de las partes y las oportunidades probatorias, consignados en los artículos 78.10[15] y 173[16] del CGP respectivamente, siendo válida su aplicación a la situación particular teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 306[17] del CPACA. 54. Además, el actor puede solicitar nuevamente la reliquidación de su mesada pensional ante la entidad competente.

Debido a la nueva postura de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el señor Barros Acosta se encuentra facultado para presentar todas las pruebas que considere pertinentes para que su mesada sea reliquidada de conformidad con los nuevos criterios jurisprudenciales. 55. Por tanto, se concluye que la presente acción constitucional no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que, frente a los reproches expuestos en el escrito de tutela, procedía, por un lado, la petición probatoria, y por otro, aún cuenta con el recurso extraordinario de revisión como mecanismo judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos invocados, así que la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Hernando Segundo Barros contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAUJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Proceso contencioso radicado con el No. 47001-23-33-000-2016-00389- 00/1. [2] Folio 23 de la demanda de tutela. [3] En relación con la legitimación en la causa revisar, entre otras, las siguientes sentencias: Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell;

Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;

Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [6] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [9] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 5 de abril del 2016. M.P. Danilo Rojas Betancourt. Radicación: 11001-03-15-000-2008-00320-00. [10] Ibidem. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 02.02.16. M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Radicado: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV). [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 26.07.12. M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Radicado: 25000-23-27-000-2008-00228-02(18380). [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión. Sentencia del 02.02.16.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicado: 11001-03-15-000-2015-02342-00(REV). [14]

ARTICULO 64 CÓDIGO CIVIL. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. [15]

ARTÍCULO

78. DEBERES DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS. Son deberes de las partes y sus apoderados: (…) 10. Abstenerse de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir. [16]

ARTÍCULO 173. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. [17]

ARTÍCULO 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.