11001-03-15-000-2021-02297-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA POR ACCIÓN U OMISIÓN DE AUTORIDAD PÚBLICA / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Medio judicial idóneo En el caso objeto de estudio, las autoridades que impugnan la decisión de primera instancia se oponen al reconocimiento de la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto dispuso la suspensión del Decreto 575 de 2021, al considerar que los accionantes cuentan con otros mecanismos judiciales preferentes para discutir la legalidad de dicha norma, entre las que mencionan la nulidad por inconstitucionalidad, tornando improcedente la acción de tutela por incumplirse el requisito de procedencia de subsidiariedad.

Sobre estas manifestaciones, la Sala considera que le asiste razón a las citadas autoridades administrativas en tanto se advierte que la vía idónea para demandar las irregularidades en la expedición del Decreto 575 de 2021 o si adolece de vicios que vulneran el contenido de la Constitución Política y acarrean su nulidad, es ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, puesto que esa decisión es una manifestación definitiva de la administración, y si contra ella ya no proceden recursos en sede administrativa, pueden perfectamente y de manera directa cuestionarlos en sede judicial, lo anterior sin olvidar que cuentan con la posibilidad de solicitar medidas cautelares en el proceso ordinario si en realidad consideran la situación de extrema urgencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 234 del C.P.A.C.A. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto de las doctoras María Adriana Marín y Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02297-01(AC) Actor: ANGIE MARCELA VARGAS Y OTROS Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDADES QUE EJERCEN PODERES, FUNCIONES Y ACTIVIDADES DE POLICÍA EN MATERIA DE ORDEN PÚBLICO FRENTE A MANIFESTACIONES PÚBLICAS Y PROTESTAS – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – El recurso de amparo es un instrumento de defensa judicial con un carácter residual y subsidiario que no puede admitirse como mecanismo alternativo, adicional o complementario de los previstos en la ley para garantizar los derechos de las personas.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por los apoderados de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior, en contra de la sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: <<PRIMERO: ESTARSE A LO RESUELTO por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida dentro de la acción de tutela con radicado N.º 11001-03-15-000-2021-02250-00, en relación con la suspensión provisional del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021 y las medidas de cumplimiento del Decreto 003 de 2021.

SEGUNDO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTES las demás pretensiones formuladas por la señora ANGIE MARCELA VARGAS y otros, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

CUARTO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión>> (Negrillas propias del texto). I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 6 de mayo de 2021, los señores Angie Marcela Vargas Charry, Brayan Sneyder Arciniegas Sánchez, Tatiana María Maturana Pérez, Erika Guzmán Torres, Erika Daniela Giraldo Tamayo, María Fernanda Barbosa, Jimmy Jiménez Meneses, Jeison Leonardo Borja Nieto, Laura Alejandra Carpintero Castro, Diana Paola Brijaldo Conde, Diana Paola Gómez Montoya, Francy Johana Aponte Moreno, Martin Leonardo Coronado Ortega, Lois Alicia Rojas Camacho, Manuela Aristizábal Bedoya, Camila Silva Badel, Daniela Stefany Robles Ojeda, Luis Daniel Trejos Teherán, Paula Marleny Higuera Latorre y el Sindicato Nacional de la Industria de Productos Destinados a la Alimentación, Bebidas y Similares (SINANINAL), actuando en nombre propio y “en calidad de agentes oficiosos de los ciudadanos afectados”, presentaron demanda de tutela contra la Presidencia de la República, los Ministerios de Defensa Nacional y de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, el Grupo de Operaciones Especiales (GOES), el Director General de la Policía Nacional, el Comandante General de la Policía Metropolitana de Bogotá, el Comandante General de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército Nacional, las Alcaldías de Bogotá, Cali, Medellín, Pereira, Bucaramanga, Villavicencio, Cartagena, Ibagué, Valledupar y Barranquilla, las Gobernaciones de Cundinamarca, Santander, Valle del Cauca, Risaralda, Antioquia, Meta, Bolívar, Atlántico, Cesar y Tolima, por presuntamente vulnerar sus derechos fundamentales a la protesta, participación ciudadana, vida, integridad personal, dignidad humana, debido proceso, salud, “prohibición de maltrato”, libertad de expresión, reunión y circulación, con ocasión del uso excesivo de la fuerza por parte de la Policía Nacional en las movilizaciones llevadas a cabo desde el 28 de abril de 2021. 2.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada, los actores expusieron que[1]: 2.1.- Desde el año 2019 se han presentado varias protestas y movilizaciones sociales contra ciertas políticas del Gobierno Nacional, las cuales fueron limitadas en razón a la emergencia sanitaria declarada por el Covid-19.

No obstante, al radicarse una reforma tributaria que desconocía la realidad económica de los colombianos y “la amplificación de los ciclos de pobreza y desigualdad”, el 28 de abril de 2021, los ciudadanos empezaron nuevamente a marchar en ejercicio del derecho fundamental a la protesta pacífica. 2.2.- Indican que, en respuesta a dichas manifestaciones el Gobierno Nacional: i) el 28 de abril de 2021, ordenó el despliegue de la Fuerza Pública en varias ciudades y declaró toque de queda en algunas de ellas, ii) el 30 de abril siguiente, el Presidente de la República solicitó al Congreso retirar el proyecto de ley de Solidaridad Sostenible, iii) pese a que las protestas se mantenían, el 1 de mayo de 2021, el Presidente autorizó la militarización de las ciudades, iv) el 2 de mayo de 2021, se anunció el retiro de la reforma tributaria y la convocatoria a los representantes de los diferentes partidos políticos para realizar un nuevo proyecto de ley, reunión a la que no fueron convocados partidos de la oposición ni el comité del paro y v) el 3 de mayo de 2021 presentaron su renuncia el Ministro y Viceministro de Hacienda. 2.3.- Señalan que durante los días 2 y 3 de mayo de 2021, organizaciones de la sociedad civil denunciaron el asesinato de 26 personas y 761 detenciones arbitrarias, 142 víctimas de malos tratos, 9 víctimas de violencia sexual y 56 denuncias de personas desaparecidas en el contexto de las manifestaciones y como consecuencia del uso excesivo de la fuerza por parte de la Policía Nacional, a lo que se suman ataques contra periodistas.

Igualmente, Netblocks, organización extranjera no gubernamental que monitorea internet a nivel global, reportó que en Cali hubo fallas de conexión por más de 12 horas, limitando la libertad de prensa y evitando constituir prueba de las graves agresiones policiales perpetradas por la Policía Nacional. 2.4.- Por su parte, la Defensoría del Pueblo reportó que, desde el comienzo del paro nacional, 19 personas murieron, 254 civiles y 457 policías resultaron heridos, y se denunció la desaparición de 87 civiles.

A su vez, el Ministerio de Defensa precisó que 6 días de protesta han dejado 540 policías heridos, 306 civiles lesionados y un fallecido. 2.5.- Indican que, por hechos similares en el año 2020, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de tutela STC7641 de 2020 ordenó al Gobierno Nacional, entre otras cosas, “garantizar y facilitar, de manera imparcial, el ejercicio de los derechos fundamentales a la expresión, reunión, protesta pacífica y libertad de prensa aun durante eventos de (i) guerra exterior, (ii) conmoción interior; o (iii) estado de emergencia”.

Sin embargo, a su juicio, dicho fallo ha sido desconocido por la Fuerza Pública y el Estado, toda vez que aún persiste la violación sistemática de estos derechos, generando en los ciudadanos una especie de autocensura “para evitar ser violentados”. 2.6.- Así, refieren que no existe fundamento jurídico suficiente respecto de la decisión adoptada por el Presidente de la República de militarizar las calles para hacer uso de la fuerza contra los manifestantes, pues esta se ha usado de forma “desmesurada”, como se advierte de la cantidad de ciudadanos que han sido víctimas del actuar de la Policía Nacional y el ESMAD. 2.7.- Por lo anterior, aseguran que se ha desconocido lo dispuesto en el Decreto 003 de 2021, proferido en virtud del referido fallo de tutela STC 7641-2020, en relación con la prohibición de hacer uso de armas de fuego para el personal de policía que interviene en manifestaciones públicas y pacíficas, e igualmente, lo establecido en la Resolución 1190 de 2018, protocolo que busca la prevención y mitigar los efectos derivados de “posibles vulneraciones a las libertades sociales de quienes participan en las protestas e incluso, de quienes no participan”. 2.8.- Aducen que hasta el momento de interposición de la acción de tutela no se han establecido métodos efectivos de concertación que garanticen los derechos ciudadanos y colectivos en el marco de la protesta. 2.9.- Finalmente, afirman que, en el marco de las protestas debe implementarse el acompañamiento de órganos de protección de la salud, toda vez que, cuando uno de los manifestantes es herido, no cuentan con atención médica inmediata, debiendo acudir a “campamentos improvisados con gasas y botiquines”.

B. Sentencia impugnada 3.- Mediante fallo del 29 de julio de 2021, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por dicha Sección dentro del expediente 2021- 0225-00, en relación con la suspensión de la asistencia militar dispuesta en el Decreto 575 de 2021, y rechazó por improcedentes las demás pretensiones formuladas por los demandantes. 3.1.- Señaló que la parte actora invocó la protección de los derechos fundamentales a la protesta, participación ciudadana, vida, integridad personal, dignidad humana, debido proceso, salud, prohibición de maltrato, libertad de expresión, reunión y circulación, presuntamente vulnerados con ocasión de la orden de asistencia militar, en el territorio nacional, impartida en el marco del paro nacional iniciado el 28 de abril de 2021 y la falta de aplicación de los protocolos previstos en el Decreto 003 de 2021 contentivo del “estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legítima del Estado y protección del derecho a la protesta pacífica” 3.2.- Afirmó que, en ese contexto, se inició lo que se ha denominado una “tutelatón”, con el fin de suspender las medidas de asistencia militar ordenadas por el Gobierno Nacional y que en virtud de esto, la Sección Cuarta de esta Corporación, expidió la sentencia de tutela de 22 de julio de 2021 dentro del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2021-02250-00, mediante la cual dispuso, por un lado, la suspensión provisional del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, hasta tanto se tramite el respectivo control de legalidad por las vías ordinarias y de otro, ordenó al Ministro de Defensa y al Director General de la Policía Nacional la implementación de mecanismos de socialización, verificación, capacitación y seguimiento de los protocolos consagrados en el Decreto 003 de 2021. 3.3.- En consecuencia, la Sala estimó que los motivos de inconformidad de los demandantes ya fueron conocidos y resueltos por otro juez constitucional, por lo que no le era dable efectuar pronunciamiento alguno a ese respecto, con el fin de preservar la coherencia, la seguridad jurídica y la igualdad.

Así, dispuso estarse a lo resuelto por la Sección Cuarta de esta Corporación mediante la sentencia de 22 de julio de 2021, dentro de la acción de tutela radicada con el número 11001-03-15-000-2021- 02250-00, en relación con la orden de asistencia militar impartida por el Gobierno Nacional y las medidas de verificación y cumplimiento del Decreto 003 de 2021. 3.4.- Seguidamente, frente a los hechos narrados en la demanda sobre presuntos excesos y abusos cometidos por agentes policiales contra los marchantes, aseveró que los accionantes no demostraron de qué forma son víctimas directas de los mismos, ni tampoco estructuraron adecuadamente la agencia oficiosa en los términos que exige el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional en la materia.

Con todo, aseguró la Sala que, en el evento en que se configure algún tipo de conducta con la cual agentes estatales excedan u omitan el ejercicio adecuado de sus atribuciones y funciones constitucionales y legales, los directamente afectados pueden acudir a los medios de control previstos en el ordenamiento jurídico para cuestionar la actividad del Estado y presentar las respectivas quejas ante los entes de control competentes para tramitarlas, pues, además, a la fecha, se han proferido diferentes sentencias de tutela, entre las que mencionó el fallo del 18 de febrero de 2021 (radicado acumulado 25000-23-15-000-2020-02700-01 y 25000-23-15-000- 2020-02694-00) y la sentencia STC7641-2020 de 22 de septiembre de 2020, en las que se impartieron órdenes a dichas entidades, en el sentido expedir y acoger dichos protocolos en el uso de la fuerza.

Por lo anterior, rechazó por improcedente la presente acción de tutela. C. Impugnación 4.- El Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República junto con la Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio del Interior impugnaron la anterior decisión, escrito en el que solicitan revocar el fallo de tutela del 29 de julio de 2021, que se estuvo a lo resuelto en la sentencia del 22 de julio de 2021 de la Sección Cuarta, y en su lugar, se niegue el amparo decretado, principalmente, por decidir un asunto que no fue puesto en conocimiento del A quo, “toda vez que… el Gobierno Nacional solo hasta el 28 de mayo de 2021, esto es, casi 20 días después de acumuladas las acciones de tutela, expide el Decreto 575 de 2021, que busca la conservación y el restablecimiento del orden público y hace uso de una herramienta legal que se activó de manera temporal y excepcional”, no para ejercer un “simple” control y contención de las manifestaciones, sino para hacer frente a los hechos delictivos que daban lugar a la grave alteración de la seguridad y la convivencia, por lo que reiteran “TODOS los argumentos que [los] hicieron impugnar la Sentencia del 22 de julio de 2021”, los cuales son: 4.1.1.

Falta de legitimación por activa de la parte actora, pues los demandantes no demostraron siquiera sumariamente la afectación individual a sus derechos fundamentales a la protesta social, a la integridad personal, al debido proceso, a la vida, a la libertad personal, a no ser sometidos a la desaparición forzada y a la paz. 4.1.2. Improcedencia de la acción de tutela al no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues actualmente, en el Consejo de Estado cursa una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad contra el Decreto 575 de 2021, siendo ese el escenario natural para decidirse la suspensión o no de dicha disposición normativa, y pone de presente que, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha declarado improcedentes 17 tutelas acumuladas que cuestionaban la constitucionalidad del Decreto, precisamente por subsidiariedad. 4.1.3.

Falta de prueba de vulneración o amenaza alguna a los derechos fundamentales invocados por los demandantes, pues el Decreto 575 de 2021, fue proferido para conservar y restablecer el orden público, en atención a los hechos delictivos presentados en algunas zonas del país en el marco del Paro Nacional, sin desarrollar ninguna sola consideración frente al ejercicio de la protesta pacífica.

Al suspender sus efectos, se desconoció por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, el derecho a la protesta no cobija hechos tales como bloqueo de vías con fines extorsivos, destrucción de bienes públicos y privados, saqueos, incendios, violencia contra agentes de la fuerza pública y apología al delito y la violencia, y siendo necesaria la asistencia militar, no se vulnera derecho fundamental alguno. 4.1.4.

Se desconoció que la asistencia militar es una herramienta con que cuenta el Presidente, acorde con el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016, para restituir el orden social, que fue activada de forma temporal y excepcional, para dar respuesta a los bloqueos ilegales que se generaron en Bogotá y en varias vías nacionales, actuaciones que no protege la Constitución Política en el marco del derecho a la protesta pacífica. 4.1.5.

Alegan la vulneración del debido proceso y derecho de defensa del Gobierno Nacional, toda vez que, oficiosamente, sin solicitud de los demandantes y sin que se hubiera expedido el Decreto 575 de 2021 al tiempo de presentación de la acción de tutela y por ende, se decidió su suspensión, sin que se tuviera la oportunidad de controvertir cargo alguno y poder presentar los argumentos que hubieran dejado en evidencia que no existe relación entre el Decreto 575 de 2021 y una supuesta amenaza a la protesta pacífica. 4.1.6 La orden de suspensión del Decreto 575 de 2021 desborda las competencias del juez de tutela e interfiere injustificadamente en las potestades del Presidente de la República como Suprema autoridad administrativa, a quien le corresponde, según el artículo 189, numeral 4 de la Constitución, conservar el orden público y restablecerlo cuando fuere turbado, por lo que, tiene la facultad de determinar el alcance de las medidas y mecanismos para el ejercicio de la fuerza legítima del Estado en contextos de movilización social.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 5.- Es competente esta Sala para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991[2]. 5.1.- Debe precisarse, además, que en los estrictos términos de los artículos 13[3] y 25[4] del Acuerdo 80 de 2019, por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, le corresponde a la Sección Tercera resolver las acciones de tutela que sean de su competencia, de acuerdo con la distribución de los procesos entre las secciones y el correspondiente reparto por la Secretaría General de la Corporación. E. Análisis del caso concreto 6.

A solicitud de los apoderados de las autoridades administrativas ya indicadas, le corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, por el cual se resolvió en primera instancia la solicitud de amparo presentada por la parte actora. F. Legitimación en la causa 7.- El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 8.- Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo, por medio de apoderado, o a través de un agente oficioso, en los casos en que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa.

Al respecto, la Corte Constitucional desde que profirió la Sentencia T-416 de 1997[5] señaló que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 9.- En el caso concreto, los recurrentes aseveran que, si bien la parte actora manifiesta actuar en nombre propio, no acreditó la afectación individual de ninguno de los derechos fundamentales invocados, en adición a que, los demandantes aducen presentar el amparo constitucional en nombre de todas las personas que participan en las manifestaciones, sin allegar prueba que demuestre la imposibilidad de todas estas para acudir directamente ante el juez de tutela. 10.- Al respecto, la Sala estima que los accionantes sí tienen legitimación por activa para solicitar a través de la acción de tutela, la protección de los derechos fundamentales a la reunión y manifestación pública, toda vez que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 37 de la Constitución, “Toda parte del pueblo puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente”.

En ese sentido, al considerar que el uso “ilegítimo y desproporcionado de la fuerza” durante el acompañamiento policial dado a las manifestaciones, constituye una amenaza para el ejercicio libre y eficiente de dichas prerrogativas constitucionales, junto con los derechos a la vida y la salud, los accionantes podían reclamar su protección vía tutela. 11.- En este punto, se advierte que esta Corporación ha considerado que se encuentran legitimados en la causa, aquellos ciudadanos que alegan la protección al derecho a la protesta social, cuando se pretende su ejercicio pacífico[6].

Por ello, no le asiste razón a los impugnantes al afirmar que los actores no están legitimados para promover la acción de la referencia, toda vez que son titulares de los derechos fundamentales en mención, así como también del derecho a buscar su protección judicial. G. Subsidiariedad 12.- Cabe señalar que la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 13.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 86[7] de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 6[8] del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[9]: <<La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales>>. 14.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 15.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previo a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>[10]. 16.- La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 17.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”[11]. 18.- En el caso objeto de estudio, las autoridades que impugnan la decisión de primera instancia se oponen al reconocimiento de la decisión adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en cuanto dispuso la suspensión del Decreto 575 de 2021, al considerar que los accionantes cuentan con otros mecanismos judiciales preferentes para discutir la legalidad de dicha norma, entre las que mencionan la nulidad por inconstitucionalidad, tornando improcedente la acción de tutela por incumplirse el requisito de procedencia de subsidiariedad. 19.

Al respecto, es importante mencionar que la Corte Constitucional ha determinado que la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos tiene carácter excepcional, dada la existencia de otros medios judiciales para controvertirlos. En la sentencia T-214 de 2004 se dijo al respecto: <<Aunque el derecho al debido proceso administrativo adquirió rango fundamental, ello no significa que la tutela sea el medio adecuado para controvertir este tipo de actuaciones.

En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla.

El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que, si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente.

En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable>>. 21. En consecuencia, la acción de tutela se torna improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que hayan sido amenazados o vulnerados debido a la expedición de actos administrativos, en razón a que existen otros mecanismos de defensa y, por ende, solo es procedente como mecanismo transitorio cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable. 22.

Con todo, es evidente que la tutela no puede utilizarse para desplazar al juez ordinario de la resolución de los procesos que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos donde se evidencia un inminente perjuicio para los derechos fundamentales de las partes, aquella puede invocarse para pedir una protección transitoria, o una protección definitiva, en eventos excepcionales definidos por la jurisprudencia. 23.

Descendiendo al caso concreto, la Sala concluye que, lo pretendido por los actores en este asunto fue discutir la legalidad del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, acto administrativo emanado de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior, en el que se crearon unas medidas para la conservación y restablecimiento del orden público, entre las que destaca la posibilidad de que los gobernadores del Cauca, Valle del Cauca, Nariño, Huila, Norte de Santander, Putumayo, Caquetá y Risaralda y los alcaldes del Distrito Especial, Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios de Cali, del Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Buenaventura, y de los municipios de Pasto, Ipiales, Popayán, Yumbo, Buga, Palmira, Bucaramanga, Pereira, Madrid, Facatativá y Neiva, pudieran solicitar la asistencia militar, establecida en el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016, en coordinación con las autoridades militares y de policía del departamento. 24.

Dichas pretensiones, se considera, deben ser objeto de análisis por parte del juez administrativo, haciendo uso del medio de control ordinario de nulidad simple por tratarse de situaciones que derivan de los efectos de un acto administrativo de carácter general cuya competencia está legal y constitucionalmente asignada al juez ordinario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 25.

Además de lo anterior, con el recuento normativo en cita y los medios de prueba allegados por los actores, no hay lugar a inferir prima facie la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad, urgencia que demanden del juez de tutela medidas impostergables para evitar la consumación de un daño. Por ende, el estudio de legalidad del acto administrativo que decida de manera definitiva sobre su nulidad, no puede ser objeto de reclamación por vía de tutela, ante la posibilidad de acudir a los mecanismos de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 26.

Con todo, se destaca que la acción de amparo “no es procedente por el simple hecho de que su resultado pueda ser más ágil y rápido, pues aceptar dicha tesis implicaría desnaturalizar su sentido y alcance, de ahí que si el juez evidencia que existen otros mecanismos de defensa judiciales y que su fin no es evitar un perjuicio irremediable, está llamado a declarar la improcedencia de la tutela”[12]. 27.

Aunado a lo anterior, la Sala advierte que, en el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial aparece consignado que esta Corporación está tramitando los expedientes con radicado no. 11001-03-24-000-2021-00261- 00 y 11001032400020210026700 por motivo del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, en los que se pretende la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del Decreto 575 de 28 de mayo de 2021, que se cuestiona en las acciones de tutela acumuladas aquí analizadas[13]. 28.

El conocimiento de esos asuntos correspondió a la magistrada Dra. Nubia Margoth Peña Garzón de la Sección Primera del Consejo de Estado, quien, en autos de 23 de junio y 15 de octubre de 2021 respectivamente, admitió la demanda y ordenó la notificación personal del Presidente de la República y el Ministerio del Interior. Igualmente, en proveído de la misma fecha, el despacho de conocimiento corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar que presentó la parte actora en cada proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del CPACA. 29.

Se hace evidente entonces que a la fecha se encuentra pendiente de decisión una solicitud de medida provisional que fue presentada dentro del mecanismo ordinario idóneo, ello para ahondar en razones que permiten a esta Sala concluir que la acción de tutela resulta improcedente en el presente asunto, dado que no se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia del presunto perjuicio que hagan impostergable la acción de tutela para conjurarlo, indispensables para que, de manera excepcional, proceda dicha acción como mecanismo transitorio. 30.- Es así como, ante el incumplimiento de uno de los requisitos de procedencia generales de la acción de tutela, la subsidiariedad, la Sala revocará el ordinal primero de la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado el 29 de julio de 2021, y en su lugar, declarará la improcedencia de la presente acción en lo referente a los argumentos esgrimidos por la parte actora en contra de la asistencia militar declarada mediante el Decreto 575 de 2021.

Con respecto a las demás pretensiones de la demanda, se confirmará la decisión adoptada por el A quo, que declaró improcedente el amparo solicitado, al considerarse ajustados a derecho los argumentos esgrimidos en primera instancia para adoptar dicha decisión. 31.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

R E S U E L V E:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, el cual quedará así: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, en relación con la suspensión de la asistencia militar dispuesta en el Decreto 575 de 2021, “Por el cual se imparten instrucciones para la conservación y restablecimiento del orden público”, expedido por el Presidente de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 29 de julio de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Con aclaración de voto Con aclaración de voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[14] JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ACLARACIÓN DE VOTO DE LAS DOCTORAS MARÍA ADRIANA MARÍN Y MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN CONJUNTA DE VOTO Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Expediente: 11001-03-15-000-2021-02297-01 Demandante: Angie Marcela Vargas y otros Demandado: Presidencia de la República y otros Asunto: acción de tutela Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Mediante sentencia de tutela proferida el pasado 8 de noviembre, la Sala revocó el ordinal primero del fallo impugnado, proferido por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, por considerar que la parte actora puede solicitar la suspensión de la asistencia militar dispuesta en el Decreto 575 de 2021, a través del medio de control de nulidad simple.

En lo demás, se confirmó la providencia de primera instancia, en cuanto concluyó que no estaba acreditado que los demandantes hubieran sido víctimas directas de los presuntos excesos cometidos por miembros de la Policía Nacional contra las personas que participaron en las jornadas de protesta. Si bien compartimos la decisión de confirmar la negativa frente a algunas de las pretensiones formuladas, teniendo en cuenta que no se acreditó la supuesta vulneración de los derechos fundamentales por parte de las autoridades demandadas, consideramos que no se debió revocar el ordinal primero de la sentencia de primera instancia, sino modificarlo y declarar configurada la carencia de objeto por hecho sobreviniente, bajo el entendido de que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de tutela del pasado 22 de julio de 2021[15], ya había suspendido los efectos del Decreto 575 de 2021 sobre asistencia militar en el marco de las marchas o movilizaciones, tal como lo decidió recientemente esta Sala.

En efecto, mediante sentencia del 10 de septiembre de la presente anualidad[16], la Subsección concluyó lo siguiente respecto de la pretensión de suspensión de la asistencia militar autorizada por el Decreto 575 de 2021: Como es de público conocimiento, mediante el Decreto 575 del 28 de mayo de 2021, el presidente de la República decretó la asistencia militar prevista en el artículo 170 de la Ley 1801 de 2016 y autorizó que, a través de las autoridades locales, se utilizara este instrumento para afrontar y superar los hechos que dieron lugar a la grave alteración de la seguridad y la convivencia, en sus respectivas jurisdicciones.

No obstante, actualmente dicha medida se encuentra suspendida en forma transitoria en virtud de la orden impartida por esta Corporación en fallo de tutela del pasado 22 de julio de 2021[17]. De suerte que, en relación con la pretensión del accionante dirigida a cuestionar el Decreto 575 de 2021, la Sala declarará la carencia de objeto por hecho sobreviniente[18], pues, ante la circunstancia de que los efectos del Decreto de intervención militar se encuentran suspendidos, cualquier orden impartida por el juez en la presente sentencia de tutela se tornaría inocua.

En ese contexto, dado que el Decreto 575 de 2021 se encontraba suspendido para cuando se dictó la providencia objeto de la presente aclaración, a nuestro juicio, la opción de revocar parcialmente la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarar improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, no solamente carece de toda eficacia, sino que resulta ajena a la controversia, pues, en el caso particular, la Subsección no está resolviendo la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela que decretó aquella suspensión (exp. 2021- 02250-01), cuyo conocimiento, según información registrada en el sistema de consulta de procesos, le correspondió a la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación (M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).

En ese sentido, y también con el propósito de guardar coherencia con el criterio que expusimos en el citado fallo de tutela del 10 de septiembre de 2021, suscribimos la presente aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Consejera de Estado Consejera de Estado Nota: se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Expediente digital, Folios 12 a 15 del escrito de demanda. [2] “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [3] “DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) Sección Tercera (…) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado (…)”. [4] “ASUNTOS RELACIONADOS CON LAS ACCIONES DE TUTELA, DE CUMPLIMIENTO, POPULARES Y DE GRUPO.

Las impugnaciones y demás asuntos relacionados con las acciones de tutela y de cumplimiento, serán resueltos por la Sección o Subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien haya correspondido el reparto y su trámite se hará por la Secretaría General de la Corporación.// Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto (…)”. [5] Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. [6] Consejo de Estado.

Sección Primera, sentencia del 18 de febrero de 2021. Procesos acumulados: 25000-23-15-000-2020-02700-01 y 25000-23-15-000- 2020-02694-00. [7] “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). [8] “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” [9] Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [10] Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999. [12] Consejo de Estado.

Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 16 de julio de 2021. M.P. Alexander Jojoa Bolaños. Radicado No. 11001-03-15-000- 2021-03200-00 (acumulado) [13] En este punto es importante precisar que en el Sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial aparecen otros dos radicados que contienen dos demandas de nulidad por inconstitucionalidad ejercidas contra el Decreto 575 de 2021, a saber: 11001032400020210025700 y 11001032400020210028900.

En el primer proceso enunciado, se pidió subsanar la demanda en auto del 23 de julio de 2021, sin que se haya emitido auto admisorio. En el segundo proceso referido, mediante auto de 2 de julio de 2021, se rechazó la solicitud de trámite de medida cautelar de urgencia presentada por los demandantes sobre la suspensión del referido Decreto y se ordenó correr traslado a la parte demandada de la solicitud de medida cautelar, estando aún en trámite dicho asunto. [14]VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. [15] M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 11001-03-15-000-2021- 02250-00. [16] M.P. María Adriana Marín. Expediente 11001-03-15-000-2021-02207-00, demandante: Julián Alejandro Bonilla Escobar, demandado: Presidencia de la República y otros. [17] Original de la cita: «M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 11001-03-15-000-2021-02250-00». [18] Original de la cita: «Sentencia SU-522 de 2019».