ACCIÓN DE REPETICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE REPETICIÓN CONTRA SERVIDOR PÚBLICO / SOLDADO / DAÑO CAUSADO POR AGENTE DEL ESTADO / MUERTE DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / VIGENCIA DE LA NORMA / NORMA VIGENTE / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / TRÁNSITO LEGISLATIVO DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / FUNCIONARIO PÚBLICO / AGENTE DEL ESTADO / EXSERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL En el sub examine, la conducta que se revisa corresponde a la desplegada (…) por el soldado (…) cuando conducía un vehículo de propiedad del Batallón (…) y en un accidente de tránsito resultó muerto el Sargento (…).

Por lo tanto, el estándar de conducta con el cual se debe evaluar el actuar del señor (…) es el contenido en las normas del Código Civil, ya que, si bien la demanda se presentó el 20 de junio de 2002, cuando la Ley 678 de 2001 ya se encontraba en rigor, las nociones de dolo y culpa grave, esto es, el modelo de conducta que prevé este último marco normativo, no estaba vigente para la época de los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CONSEJO DE ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / DISPOSICIÓN CONSTITUCIONAL / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / DEBERES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO / FUNCIONES DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / CRITERIO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN De acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”.

Así, la Sala ha entendido que reviste el carácter de culpa grave aquél comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario; se trata de aquella conducta descuidada del agente estatal que causa el daño, que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal. De manera que, a la hora de definir si un agente estatal obró con dolo o culpa grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración si su conducta implicó la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” a que se refiere el artículo 6 constitucional; así como si se incurre en falta “a los postulados de la buena fe” que establece el artículo 83 superior; o la “infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona”, indicada en el artículo 91 constitucional, y con estos, entre otros, el incumplimiento de las funciones que la ley especial o el reglamento le encargue al respectivo agente, tal como lo prevé el artículo 123 superior.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la conducta del servidor público ver sentencia de 4 de diciembre de 2006, Exp. 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. 30113, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / DOLO / CULPA GRAVE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Se trata, entonces, de la determinación de una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta.

Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o ex funcionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar dolo o culpa grave en su actuar, lo que ofrece garantías a los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de responsabilidad aplicable en eventos de dolo o culpa grave del agente del Estado, ver sentencia del 27 de noviembre de 2006, Exp. 30113, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO PÚBLICO / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN - No configurados / SERVIDOR PÚBLICO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / MUERTE DE PERSONA EN ACCIDENTE DE TRÁNSITO / MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL / EXCESO DE VELOCIDAD DEL VEHÍCULO OFICIAL - No acreditado / CONDUCCIÓN DE VEHÍCULO EN ESTADO DE EMBRIAGUEZ - No acreditada / SUBORDINACIÓN / OBEDIENCIA AL SUPERIOR [D]e acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, la Sala de Subsección observa que no existen los elementos suficientes que demuestren que el demandado actuó con culpa grave al momento en que conducía el vehículo oficial, tal como pasa a explicarse.

En primer lugar, en cuanto al argumento esgrimido por la parte demandante que se fundamenta en la acreditación de que el señor (…) conducía con exceso de velocidad, para fundamentar la conducta gravemente culposa, la Sala debe manifestar que no se encontró dentro del plenario un medio probatorio que permitiera determinar con convicción que la velocidad a la que manejaba el demandado era superior a la permitida por las normas de tránsito en áreas urbanas.

(…) Ante este análisis, la Sala encuentra que no existe soporte probatorio que corrobore el dicho de que el señor (…) presentaba signos de embriaguez, y mucho menos, que esa condición fue una de las causas generadoras del accidente en el que resultó muerto el señor (…). [S]in que la entidad demandante pueda pretender que se declare responsable en un juicio de repetición por conducta gravemente culposa, al servidor público que obedecía órdenes de sus superiores; aunque, vale la pena precisar, este argumento sobre la ausencia de licencia de conducción, tampoco fue mencionado por la entidad demandante para justificar la imputación de repetición. DECISIÓN DEL JUEZ / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONDENA JUDICIAL / CONDENA CONTRA EL ESTADO - No obliga al juez de repetición a acogerse a sus fundamentos / SENTENCIA CONDENATORIA / AUTONOMÍA JUDCIAL / EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DEL JUEZ - Juez de la acción de repetición / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / ANÁLISIS DE LA PRUEBA POR EL JUEZ / CRITERIO SUBJETIVO DE IMPUTACIÓN / ACTUACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PÚBLICO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / VALOR DE LA SENTENCIA PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DIFERENCIA ENTRE PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y PROCESO PENAL / EFECTO DEL PROCESO PENAL EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / AUTONOMÍA DEL JUEZ / FACULTAD DISCRECIONAL DEL JUEZ / LÍMITES DE LA DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / LÍMITES DE LA FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / LÍMITES DEL PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / PROCESO PENAL / PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [U]na providencia emanada de un juez, sin duda, representa un juicio de análisis que se funda en la evaluación del acervo probatorio que está a su disposición y en la determinación de la consecuencia jurídica de los hechos que ellos prueban conforme con las normas que reglamentan la materia, las cuales, para efectos de la determinación sobre la configuración de delitos, están dispuestas y regidas por la dogmática penal.

Así las cosas, en criterio de esta Sala, las conclusiones a las que allí se arriben no constituyen una condición definitiva de prueba de cara a un juicio de responsabilidad patrimonial, pues basta tener en cuenta, por ejemplo, que la culpa o el dolo penal, a pesar de tener rasgos distintivos y similares a los que pregona el Código Civil o la Ley 678 de 2001, no encuentran igualdad conceptual y sustantiva, motivo por el cual, el que se condene o se absuelva penalmente a una persona por un delito en la modalidad culposa, si bien puede sugerir la estructuración del análisis que se realiza en este proceso, no conduce a que se concluya de manera inexorable y sin lugar a hesitación -dependiendo de lo decidido-, la configuración o no de la culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil; mucho menos si se trata de la decisión que resuelve la situación jurídica, en la que ni siquiera se está determinando responsabilidad penal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 63 ACCIÓN DE REPETICIÓN / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / AGENTE DEL ESTADO / CULPA GRAVE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / PRUEBA / FUNCIONARIO PÚBLICO / AUSENCIA DEL DOLO / PRESUNCIÓN DEL DOLO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE - Omisión / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE [L]a prosperidad de las pretensiones que se formulan en la demanda de repetición no pueden soportarse en la simple exposición argumental, pues requiere del cumplimiento del onus probandi que al interesado le asiste, a fin de que se acceda a su petitum, de ahí que, a quien persigue de otro el reembolso de una suma que ha pagado, le asiste la carga de acreditar los elementos de la responsabilidad que reclama, en ella, la configuración de una conducta gravemente culposa determinante en la ocurrencia del hecho dañoso, cuya probanza ahora se extraña, pues no de otra manera el artículo 177 del C.P.C., determina que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que acreditan los elementos de la responsabilidad que se persigue, sin que la mera afirmación de los mismos sirva para presumirlos o darlos por probados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-31-000-2002-00934-01(57451) Actor: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Demandado: CARLOS ARTURO OLIVARES HERRERA Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos para su procedencia bajo el régimen de Código Civil / CULPA GRAVE - Presupuestos - No se acreditó la culpa grave en la conducta del agente del Estado.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Según la demanda, mediante acuerdo aprobado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el marco de un proceso de reparación directa, la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional concilió con los demandantes por el daño ocasionado con el actuar gravemente culposo del soldado Carlos Arturo Olivares Herrera, en los hechos en los que resultó muerto el Suboficial Carlos Ospina Tapiero.

Como consecuencia, solicita que se ordene que el demandado reembolse el total de la suma pagada por el demandante a las víctimas de dicho proceso. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1. Como se ha indicado, corresponde a la proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 30 de octubre de 2015, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.

La mencionada sentencia decidió la demanda presentada el 20 de junio de 2002[1], a través de apoderado judicial, por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en contra del señor Carlos Arturo Olivares Herrera, cuyas pretensiones, hechos y fundamentos son los siguientes: Pretensiones 3. Se solicitó que se declarara que el señor Carlos Arturo Olivares Herrera es responsable por culpa grave en su actuar el día 16 de julio de 1995, frente a los hechos que dieron lugar a la conciliación entre la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y los demandantes dentro de proceso de reparación directa seguido ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por la muerte del señor Carlos Julio Ospina Tapiero.

Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se obligara al señor Olivares al reembolso total de la suma que el aquí demandante debió pagar a las víctimas del perjuicio. Hechos 4. Como fundamento fáctico de la demanda se planteó que la señora Esther Tapiero y otros promovieron acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, tendiente a que se declarara su responsabilidad y se reconociera el pago de los perjuicios causados con ocasión de la muerte del Suboficial del Ejército Nacional Carlos Julio Ospina Tapiero, ocurrida el 16 de julio de 1995 en la ciudad de Cúcuta, al colisionar el vehículo oficial en que se transportaba, conducido por el soldado Carlos Arturo Olivares Herrera.

En el marco de dicho proceso se celebró una audiencia de conciliación judicial, en la que se logró un acuerdo entre las partes sobre la totalidad de las pretensiones de la demanda, el cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante auto de 23 de agosto de 1999. 5. Se destacó que en el auto aprobatorio de la conciliación, el Tribunal concluyó que de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se había acreditado que la muerte del Suboficial del Ejército fue producto de una imprudencia por parte del conductor del vehículo oficial en que se transportaban, al conducir con exceso de velocidad y colisionar con un vehículo particular. 6.

Dando cumplimiento al acuerdo conciliatorio, el Ministerio de Defensa Nacional profirió la Resolución No. 0427 del 14 de abril de 2000, disponiendo el pago de treinta y seis millones seiscientos veintidós mil novecientos veintisiete pesos con sesenta y ocho centavos m/cte. ($36.622.927.68), el cual fue debidamente realizado el 3 de agosto de 2000, conforme al comprobante de egreso No. 2271.

Fundamentos de derecho 7. Como fundamento de derecho se alegó la aplicación del inciso 2º del artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la ampliación de la responsabilidad estatal hacia su agente, con el fin de recuperar para el Estado el monto de los perjuicios imputables al autor del hecho que generó la condena, en este caso, el señor Carlos Arturo Olivares Herrera, quien obró con culpa grave.

La defensa 8. La demanda fue admitida[2] y el demandado fue emplazado de conformidad con el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo[3], sin que se hiciera presente dentro del término del emplazamiento[4]; así las cosas, le fue designado un Curador Ad Litem a quien se le notificó debidamente la demanda[5] y se pronunció con los siguientes argumentos: 9.

Sostuvo que se atendría a lo que resultare probado en el proceso. Indicó que la consideración sobre el supuesto exceso de velocidad con el que conducía el señor Olivares Herrera, tendría que probarse con la correspondiente experticia técnica mecánica del vehículo, para verificar si el mismo le fue asignado al señor Olivares por conducto regular y en perfecto estado de movilidad y funcionamiento.

Reconoció como ciertos los hechos relacionados con la expedición de la Resolución No. 0427 y el pago efectivo de lo pactado como consecuencia de la conciliación judicial[6]. 10. El Tribunal abrió a pruebas el proceso[7] y, vencida dicha etapa, corrió traslado a las partes[8] para que alegaran de conclusión, quienes se pronunciaron, así: 11.

La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional reiteró lo planteado en la demanda y señaló que quedó debidamente demostrada la conducta gravemente culposa del señor Carlos Arturo Olivares Herrera, pues procedió en contradicción manifiesta de las normas reglamentarias que le señalan sus deberes y de las órdenes e instrucciones de superiores respecto de las normas de tránsito, las cuales le son reiteradas permanentemente[9]. 12.

La parte demandada guardó silencio. La sentencia de primera instancia 13. El Tribunal negó las pretensiones de la demanda argumentando que la entidad demandante no acreditó que la conducta del demandado fuera gravemente culposa o dolosa. Sostuvo que no se llevó a cabo un debate probatorio por las partes que llevare a concluir con certeza que la causa del daño fue la conducta subjetiva del servidor que conducía el vehículo oficial.

Adicionalmente, fundamentó su decisión, en las diferentes versiones sobre los hechos obrantes en el expediente y en que los demás elementos probatorios aportados no fueron suficientes para acreditar el dicho de la demandante sobre el exceso de velocidad con el que presuntamente conducía el funcionario. 14. Asimismo, adujo que si bien en la conciliación judicial se manifestó que el daño se presentó por una falla del servicio por imprudencia del servidor al desplegar una actividad peligrosa, dicha consideración no es suficiente para demostrar un reproche subjetivo del llamado en repetición, bajo el título de dolo o culpa grave.

Por el contrario, concluyó que el hecho ocurrió por el despliegue de una actividad peligrosa que se encontraba bajo la guarda del Estado y que como tal, era previsible que ocurriera un hecho interno a la actividad misma, como lo es, un accidente de tránsito[10]. II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 15. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. Sostuvo que sí se había acreditado el actuar gravemente culposo por parte del señor Olivares Herrera, quien conducía con exceso de velocidad, como se desprende del informe de levantamiento de la Sección Policía Judicial en el que se hace referencia a la entrevista al conductor del taxi, quien manifestó que el vehículo oficial “venía a mucha velocidad”. 16.

Asimismo, señaló que el Tribunal no podía argumentar que no existió un debate probatorio, puesto que la prueba solicitada por la demandante relacionada con la copia auténtica de la providencia que resolvió la situación jurídica del señor Olivares Herrera en el proceso penal por el delito de homicidio culposo, no fue recaudada[11]. 17.

El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación[12], y se procedió a correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir el concepto respectivo[13]. 18. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia recurrida, al considerar que no se configuró la conducta gravemente culposa del ex funcionario.

En este sentido, adujo que no se allegaron copias de los procesos penal y disciplinario que se adelantaron contra el señor Olivares, y del escaso material probatorio aportado, no se puede demostrar un reproche subjetivo al llamado en repetición. Sostuvo que no se puede deducir la responsabilidad del demandado teniendo como prueba la valoración que realizó el Tribunal cuando aprobó el acuerdo conciliatorio. 19.

Asimismo, consideró que no se había logrado acreditar el requisito del pago efectivo, en la medida en que los medios probatorios aportados no demuestran que la persona beneficiaria recibió el pago a su favor. Señaló que no bastaba sólo con allegar la resolución que reconoce el pago o la certificación de la tesorería, pues es indispensable el documento en el que conste la recepción del pago[14]. 20.

Las partes guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 21. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación ya indicado. El objeto del recurso de apelación 22. El punto argumentativo de la apelación se centra en controvertir la decisión del Tribunal sobre la falta de acreditación de la conducta gravemente culposa del demandado. 23.

Así las cosas, el análisis de la Sala se circunscribirá a verificar si de las pruebas obrantes en este proceso es posible concluir que el señor Carlos Arturo Olivares Herrera actuó de manera gravemente culposa en los hechos en los que resultó muerto el Suboficial Carlos Julio Ospina Tapiero, y por ende, si las pretensiones de la demandante están llamadas a prosperar.

La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de agente o ex agente estatal del demandado, a la existencia de una condena y a su pago efectivo, porque aun cuando son presupuestos esenciales de la acción de repetición, conforme se desprende de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[15], el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones ninguna de las partes se alzó en apelación. Análisis probatorio 24.

Con el objeto de resolver el recurso interpuesto, pasa la Sala a definir los hechos probados, a partir de los medios de convencimiento válidamente recaudados en este proceso. 25. Consta Oficio No. 0400 Informe de Accidente de Tránsito de la Policía Nacional en el que se registró la colisión entre los vehículos: (…) Campero marca Renegado, modelo 81 placa SNY 895, particular Venezolano, conducido por CARLOS ARTURO OLIVARES HERRERA, C.C. Nro. 78.026.113 de Bogotá, 23 años, residente en el grupo mecanizado Maza con el vehículo Automóvil marca Mazda, modelo 92, placa SYV 494, público empresa Motilones, conducido por ANTONIO CHINCHILLA RODRÍGUEZ, C.C. Nro. 13.450.441 de Cúcuta (…) En mencionado accidente resultó lesionado el señor JULIO OSPINA TAPIEROS, C.C. Nro. 93.373.259 de Ibagué, 29 años, adscrito al grupo mecanizado MAZA en Cúcuta, siendo trasladado hacia el Hospital Erasmo, lugar en el cual posteriormente falleció. (…) Hechos registrados el día 16- 07-95 siendo aproximadamente las 05,30 horas en la AV. 1 calle 10 centro”[16]. 26.

En el Informe No. 94033212 de la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor en el que consta la información detallada del accidente y el correspondiente croquis, se consignaron como causas probables del accidente, las siguientes: “Código 110 para el vehículo No. 1 [el particular de placas SNY 895 que conducía el señor Carlos Arturo Olivares Herrera]: Distraerse.

Código 134 para el vehículo No. 2 [el taxi conducido por el señor Juan Antonio Chinchilla]: Impericia en el manejo. VERSIÓN COND. No. 1. Yo vengo por la Av 1 el semáforo está en verde, sigo y me pegan. VERSIÓN COND. No. 2. Yo voy por la diez recorto y el otro vehículo se me vino encima”[17]. 27. El Informe de Levantamiento Acta 397 da cuenta de que luego de ocurridos los hechos se entrevistó al señor Juan Antonio Chinchilla, conductor del taxi contra el que colisionó el vehículo conducido por el señor Olivares, quien manifestó que “(…) se desplazaba por la calle 10 y que el renegado venía por la Avenida 1 que venía a mucha velocidad, que el taxista alcanzó a recortar pero no alcanzó a esquivar”.

Igualmente, se realizó entrevista al soldado voluntario Carlos Arturo Olivares Herrera quien refirió: “ (…) que lo levantaron como a las tres de la mañana con el fin de llevar al señor Sargento JULIO OSPINA TAPIERO al terminal de transportes ya que tenía que viajar a Bogotá, que en el vehículo también viajaba el particular CIRO RAÚL GONZÁLEZ (…) quien resultó levemente lesionado.

El señor Sargento viajaba en la parte delantera al lado del conductor, que eran como las cinco y treinta de la mañana y que se desplazaba por la Avenida primera, que vio que el semáforo estaba en verde, cuando llegó al cruce un taxi lo golpeó al vehículo en la puerta al lado de donde viajaba el sargento haciendo voltear el Jeep. Con relación a la licencia de conducción manifestó que se encontraba en trámite, que el vehículo es de propiedad de la Brigada, al mando del Sr. My.

JOSÉ GUILLERMO DELVASTO JAIMES, en la regional de Cúcuta”[18]. 28. En el mismo Informe de Levantamiento se registró que existía una anotación en la minuta de guardia sobre la salida del vehículo conducido por el señor Olivares, en la que se señaló “Fecha 16, hora 0:30, Asunto, personal. Sale el SLV Olivares Herrera en el renegado rojo al terminal a llevar al S.S. Ospina de la Brigada Móvil Nro. 2”[19]. 29.

El 18 de julio de 1995, el señor Juan Antonio Chinchilla Rodríguez rindió versión libre ante la Unidad de Fiscalía 263403 de Reacción Inmediata. En su declaración sostuvo: “(…) recogí al señor en el CASINO INTERNACIONAL señor MARIO ALARCÓN, de ahí nos fuimos charlando bajé agarré la diagonal y cogí toda la diez haciendo el respectivo pare en la avenida 0 con calle 10, cuando llegué a la diez con primera hice el respectivo pare pero el señor del Toyota venía como a 100 o 120 y de ahí fue cuando yo vi los carros acabados, no es más. P/.

Díganos Ud. si al momento de Ud. Emprender la carrera en el taxi con el señor MARIO ALARCÓN, se encontraba su persona en estado de embriaguez? C/. Estaba en mi sano jiocio (sic). -P/. Trasnochado y cansado. (…) P/. Díganos Ud. para su concepto cual de Uds. Pudo ser el responsable del hecho en que murió el señor CARLOS JULIO OSPINA TAPIERO? C/.

El Responsable del accidente es el conductor del Toyota porque iba a una velocidad de 100 a 120, el conductor del Toyota una vez pasó el accidente uja (sic) señora del tercer piso bajó y le abrió (sic) y se lo llevó para allá para el tercer piso y tal vez le dio algo al conductor porque él estaba con sus tragos (…) Yo tenía que hacer el pare o ambos teníamos que hacerlo, prácticamente el que tenía que hacer el pare tenía que ser el de la avenida primera porque la vía arteria es la calle diez, pero yo recorté y el semáforo estaba en verde pero yo no me confío del semáforo porque todos los semáforos se lo pasan dañados”[20]. 30.

El 19 de julio de 1995 el señor Carlos Arturo Olivares Herrera rindió su versión libre ante la misma Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía, en la que manifestó: “(…) Yo recibí la orden de mi mayor DEL BUSTO, para llevar al Terminal de Transportes, primero había salido a las 3 y 30 de la mañana a cumplir una orden de mi mayor, como al comandante de guardia yo le avisé de nuevo que salía a llevar a mi Sargento dejó la tablilla abierta, es decir no hizo ninguna anotación de esa entrada, entonces yo regresé y volví a salir faltando diez minutos para las cinco, a llevar a mi Sargento al Terminal de Transportes y salí por toda la primera llegando a la calle 10, yo vi el semáforo en verde y al cruzar se me atravesó un taxi y ahí ocurrió el accidente.

Eso fue todo lo que pasó. - En el carro que yo iba manejando iban un amigo de mi sargento de nombre CIRO, iba mi SARGENTO y yo conduciendo el carro. P/. Díganos Ud. porque motivos en el libro de salida consta la salida a las 3 y 30 de la mañana y el accidente se produjo aproximadamente a las 5.30 de la misma Ud. aclara al Despacho que en la entrada dejaron el libro abierto, explique al Despacho si esto es normal la entrada y salida de vehículos y personal del batallón? C/.

Sí es normal. - Aclaro de que el o mi mayor me dio la orden de que saliera a las 3.30 de la madrugada a llevar o a conseguir unas cartonas para empacar unas cosas que se iban a mandar para Bogotá, y las iba a llevar el Sargento (…) y yo regresé nuevamente a la unidad. (…) Tengo 15 días de estar conduciendo y el motivo para no tener licencia es que se encontraba en trámite, yo estaba en la academia de automovilismo del Dr. VIDAL PISTA GALVIZ - Esto lo puedo demostrar.

Pongo de presente la licencia de conducción 1868164 que vence el año 1999, mes de julio.- Aclaro que (…) hace 8 días aprendí a conducir y acá en Cúcuta estaba a órdenes de mi mayor hacía 15 días. (…) salía continuamente en el carro y conozco bien las vías de Cúcuta. P/. Sírvase explicar al despacho porque motivos a prevención (sic) no recortó un poco el recorrido llegando a la calle 10? C/.

Cuando iba llegando a la calle diez disminuí un poco la velocidad y al ver el semáforo en verde volví a acelerar de nuevo. P/. Díganos a qué velocidad iba Ud? C/. No puedo decir porque el tacómetro está dañado. (…) Yo iba a una velocidad normal. P/. Sírvase explicar al Despacho, una vez sucedido el accidente qué hizo Ud? C/. Ayudé a subir a mi sargento para llevarlo al hospital y yo me quedé en el sitio de los acontecimientos.

Cuando llegó un señor diciéndome que era el dueño del taxi y fue enojado conmigo y trató de pegarme, y llegó una señora vecina de allí y me llevó a su apartamento y me prestó el teléfono para que avisara al grupo (…) P/. Díganos Ud. si había ingerido licor antes de los hechos? C/. Estuve desde las 11 hasta la una en una donde llaman la Donde Ruiz a la salida del batallón y habíamos 4 personas nos tomamos aproximadamente como de a 3 cervezas cada una y la cuenta se pagó como $5.000.

Estaba CIRO el amigo del sargento, un Sargento, había otro muchacho que no le sé el nombre. P/. Sírvase decir al Despacho si sabe qué clase de mantenimiento mecánico se le había hecho al vehículo? Y cómo se encontraba de frenos? C/. De frenos se encontraba en buen estado, acababa de salir del taller ese sábado en la tarde estaba arreglándole la dirección y quedó en buen estado, entre jueves y viernes le compraron los repuestos (…)”[21]. 31.

El 8 de agosto de 1995, el señor Mario Alarcón, quien iba de pasajero del taxi contra el que colisionó el vehículo conducido por el señor Olivares, rindió declaración ante la Unidad de Reacción Inmediata. En su declaración refirió lo siguiente: “(…) a eso de las 5 más o menos cogí un taxi en el casino íbamos normalmente cuando cogimos la diez a 50 metros o a 40 metros yo observé que el semáforo estaba en verde y cuando sentimos el golpe.- No más. P/.

Díganos Ud. si pudo ver en algún momento el vehículo en que se desplazaba el Sargento del Ejército? C/. No señor, porque yo venía cansado del trabajo. P/. Díganos Ud. si el señor del taxi que Ud. abordó manejaba a una velocidad prudente? C/. Pues como caminan ellos. P/. Díganos Ud. si notó en algún momento dado de que el taxista estuviera embriagado o sobrio? C/.

Simplemente le solicité la carrera y me monté y no me di cuenta de nada (…)”[22]. 32. Oficio P.E. 296 del 10 de agosto de 1995 de la Asesoría Regional de Norte de Santander del Ministerio de Transporte en el que se informa al señor Fiscal que “(…) el señor CARLOS ARTURO OLIVARES HERRERA, C.C. 78.026.113 de Cereté, Córdoba, no aparece registrado en el Listado Nacional de Conductores que se tiene hasta noviembre de 1993”[23]. 33.

El 10 de agosto de 1995, el Fiscal Seccional 263403 de la Unidad de Reacción Inmediata profirió Resolución de apertura de instrucción formal en contra de Carlos Arturo Olivares Herrera por el punible de homicidio culposo y dispuso la práctica de unas pruebas[24]. 34. El 14 de septiembre de 1995 el señor Juan Antonio Chinchilla Rodríguez rindió diligencia de indagatoria ante la Fiscalía Seccional de Cúcuta Unidad Primera Especializada Vida en la que refirió lo siguiente sobre el accidente ocurrido el 16 de julio de 1995: “(…) eran las cinco de la mañana, tomé la diagonal Santander y llegué a la avenida cero, luego seguí y al llegar a la diez con primera hice el respectivo pare, están el semáforo en verde, cuando yo proseguí al darme cuenta de los reflejos vi que bajaba un Toyota a toda velocidad, luego el señor se comió el pare accidentando mi carro, al bajarme del vehículo los dos soldados trataron de pegarme, pero el chofer le dijo al otro soldado “quíteles las cintas a la placa” y en ese momento llegaron mis compañeros y llegó la Fiscalía, es todo.

(…) PREGUNTADO: Exactamente en el cruce de estas vías [la calle 10 y la avenida primera], existe algún tipo de señalización para permitir la detención o el tránsito de los vehículos que por allí circulan. CONTESTO: Hay señales en la carretera y está el semáforo.(…) Yo lo único que hice fue cerrar los ojos y ponerle el pie al freno. Después del golpe, yo me bajé del taxi, en ese momento los dos ocupantes del Toyota se bajaron a golpiarme (sic), yo salí corriendo hasta me pude entrar a unos billares que había abiertos, la suerte fue que ellos no andaban armados pero tengo entendido que todos los ocupantes estaban en estado de embriaguez (…) en ese momento llegó un compañero mío de apellido Villasmil y dijo que ese mismo carro casi le acaba el de él en la avenida 8ª con calle 11.

Alcaro (sic) que en ese carro iban como cuatro, creo que uno de ellos llevó al herido al hospital en donde murió (…) Ellos estaban embriagados todos los cuatro porque tengo conocimiento o creo yo que todos estaban evadidos durante toda la noche, tengo entendido que estaban tomando en la Finda (sic) de Ruiz en San Rafael parte de la noche y luego se fueron para El Malecón (…) Yo iba a unos 30 kilómetros por hora, el Toyota bajaba por la avenida primera como a 80 o 90 kilómetros”[25]. 35.

El 14 de septiembre de 1995 también rindió declaración el señor Édgar Emilio Villasmil, quien negó haberle manifestado al señor Juan Antonio Chinchilla que había estado cerca de accidentarse con ese mismo vehículo esa noche, negando haberse encontrado anteriormente con el vehículo conducido por el señor Olivares: “No, yo no vi nada o sea que eso no fue cierto.

Que yo me hubiera encontrado ese carro antes no es cierto, yo estaba era por allá en otro sitio, pasé por ahí coincidencialmente”[26]. 36. En 1998, la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito resolvió la situación jurídica de Antonio Chinchilla Rodríguez y Carlos Arturo Olivares Herrera, sindicados del homicidio culposo de Julio Ospina Tapiero, decidiendo proferir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra Carlos Arturo Olivares.

En la Resolución planteó como fundamentos jurídicos y probatorios, los siguientes (se transcribe literalmente con eventuales errores de ortografía): “En la presente investigación existen dos posiciones que se contraponen, en donde los procesados se responsabilizan mutuamente de la muerte del suboficial del ejército. Ambos sindicados alegan haber observado las normas de tránsito y es así que cada uno asegura haber intentado superar la intersección de las dos vías cuando el semáforo se lo permitía, es decir, cuando estaba en verde.

Esto último, sin la declaración de un testigo imparcial es caso imposible de establecerlo, toda vez que, en el presente caso, las autoridades que se apersonaron de la situación llegaron tiempo después de ocurrido el hecho y, obviamente, el semáforo había continuado con su actividad, es decir, señalizando el paso vehicular. Parece ser que la embriaguez de CARLOS ARTURO OLIVARES HERRERA fue la causa del accidente que lo impulsó a correr en demasía y a no hacer el “pare” respectivo, habida cuenta que la otra vía (la calle 10) tenía prelación sobre la suya, máxime cuando el semáforo le estaba indicando que no podía proseguir con su desplazamiento.

(…) Para esta Fiscalía Delegada es claro que la última salida de ese vehículo de las instalaciones militares fue a las 0:30 horas para conducir a Sargento Segundo JULIO OSPINA TAPIERO a la terminal de transportes. Ahora, prueba de que durante varias horas la víctima y sus acompañantes ingirieron licor es el resultado del examen de alcoholemia practicado a la víctima, atravez (sic) de su sangre, en donde se encontró alcohol etílico en una concentración de 138.00 mg/100ml”[27]. 37.

Obra Oficio 00003120 de 11 de febrero de 1999 del Ministerio de Transporte en el que se señala que revisado el Archivo Nacional de Conductores, el cual se encuentra en proceso de actualización, no figura Registro de Licencia de Conducción a nombre del señor Carlos Arturo Olivares Herrera[28]. 38. El 16 de julio de 1999 se adelantó diligencia de conciliación en el marco del proceso de reparación directa 12953 adelantado por la muerte del señor Carlos Julio Ospina Tapiero, en el que las partes acordaron el pago de 700 gramos oro para la madre y 380 gramos oro para la hermana del occiso, por concepto de perjuicios morales, y el reconocimiento de catorce millones de pesos ($14.000.000), por concepto de perjuicios materiales en favor de la madre del señor Ospina Tapiero[29]. 39.

Mediante auto del 23 de agosto de 1999, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobó el anterior acuerdo conciliatorio, planteando dentro de sus consideraciones, que: “Analizados los hechos que originaron la presente acción, así como las piezas de información procesal recaudadas y particularmente las declaraciones rendidas, dentro del proceso penal adelantado por la Fiscalía Local de Cúcuta, por los señores JUAN ANTONIO CHINCHILLA, MARIO ALARCÓN y de la diligencia de indagatoria del primero, se desprende que la muerte del sub oficial del Ejército CARLOS JULIO OSPINA TAPIERO, fue producto de una imprudencia por parte del conductor del vehículo oficial -soldado adscrito al Batallón Mecanizado Maza No. 5- en que se transportaban al conducir con exceso de velocidad y colisionar con vehículo particular (…).

En estas circunstancias, se colige que se presentó una falla del servicio en cuanto que la muerte del miembro del ejército nacional sub oficial Ospina Tapiero, se debió al desarrollo de una actividad peligrosa como es la conducción de vehículos que por ser oficial y haber sido conducido por un soldado del ejército, genera responsabilidad de la entidad demandad y el deber de indemnizar a las familiares del occiso por cuando con su muerte se les causó un serio daño moral y material”[30].

De la existencia de una conducta gravemente culposa del agente estatal 40. La evaluación y determinación de la existencia de dolo o culpa grave hace parte del objeto de la acción de repetición, y se funda en un análisis comparativo de una conducta concreta frente a un estándar o modelo de conducta que está dispuesto en la ley. 41. En el sub examine, la conducta que se revisa corresponde a la desplegada el 16 de julio de 1995 por el soldado Carlos Arturo Olivares Herrera, cuando conducía un vehículo de propiedad del Batallón Mecanizado Maza No. 5 y en un accidente de tránsito resultó muerto el Sargento Carlos Julio Ospina Tapiero.

Por lo tanto, el estándar de conducta con el cual se debe evaluar el actuar del señor Olivares Herrera es el contenido en las normas del Código Civil, ya que, si bien la demanda se presentó el 20 de junio de 2002[31], cuando la Ley 678 de 2001 ya se encontraba en rigor, las nociones de dolo y culpa grave, esto es, el modelo de conducta que prevé este último marco normativo, no estaba vigente para la época de los hechos. 42.

De acuerdo con el artículo 63 del Código Civil, la “culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. Así, la Sala ha entendido que reviste el carácter de culpa grave aquél comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario; se trata de aquella conducta descuidada del agente estatal que causa el daño, que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal[32]. 43.

Así, la culpa grave o negligencia grave ha sido descrita como “una conducta que infringe, en una medida desacostumbradamente desproporcionada, a la diligencia requerida; sería pasar inadvertido lo que en un caso dado, a cualquiera, debe ser evidente”, es decir, que esa negligencia grave sería “la vulneración de un deber especialmente grave y también subjetivamente inexcusable sin más, que excede considerablemente la medida acostumbrada en la negligencia”[33]. 44.

Dada la evidente naturaleza privada del precepto civil, pues el cuidado de los “negocios” no es propiamente asunto del resorte estatal, cuando se pretende valorar la conducta de un sujeto cualificado como son los agentes estatales, es pertinente confrontarla con los mandatos que la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales le imponían al respectivo agente, a fin de establecer su apego al estándar de conducta que las normas le exigían[34]. 45.

De manera que, a la hora de definir si un agente estatal obró con dolo o culpa grave, debe tenerse en cuenta como factor para su configuración si su conducta implicó la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” a que se refiere el artículo 6 constitucional; así como si se incurre en falta “a los postulados de la buena fe” que establece el artículo 83 superior; o la “infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona”, indicada en el artículo 91 constitucional, y con estos, entre otros, el incumplimiento de las funciones que la ley especial o el reglamento le encargue al respectivo agente, tal como lo prevé el artículo 123 superior[35]. 46.

Se trata, entonces, de la determinación de una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, ni cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta.

Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o ex funcionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar dolo o culpa grave en su actuar, lo que ofrece garantías a los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial[36]. 47.

Así las cosas, la determinación de si una conducta es dolosa o gravemente culposa, reviste un evidente carácter probatorio, debido a que el actor debe demostrar que resulta probada tal circunstancia, solo en tal caso habrá lugar a endilgarle responsabilidad patrimonial a los demandados. Caso concreto 48. En el caso en comento, la entidad accionante sostuvo que el demandado debía ser condenado al pago de lo pretendido por cuanto su conducta fue gravemente culposa al proceder en contradicción manifiesta de las normas reglamentarias que le señalan sus deberes y de las órdenes e instrucciones de sus superiores respecto al cumplimiento de las normas de tránsito, cuando conducía en exceso de velocidad el vehículo oficial en el que transportaba al señor agente Carlos Julio Ospina Tapiero y sufrieron el accidente de tránsito conocido, conducta que generó un daño antijurídico que debió resarcir la administración. 49.

Así, observa esta judicatura, que el esfuerzo argumentativo adelantado por la parte demandante se basó única y exclusivamente en señalar que se había demostrado que el agente Carlos Arturo Olivares Herrera conducía en exceso de velocidad y que ese fue el hecho determinante para la ocurrencia del accidente en el que falleció el Sargento Ospina Tapiero; situación que se encontraba debidamente acreditada con base en las declaraciones del conductor del taxi involucrado también en el accidente. 50.

Sin embargo, de acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, la Sala de Subsección observa que no existen los elementos suficientes que demuestren que el demandado actuó con culpa grave al momento en que conducía el vehículo oficial, tal como pasa a explicarse. 51. En primer lugar, en cuanto al argumento esgrimido por la parte demandante que se fundamenta en la acreditación de que el señor Olivares Herrera conducía con exceso de velocidad, para fundamentar la conducta gravemente culposa, la Sala debe manifestar que no se encontró dentro del plenario un medio probatorio que permitiera determinar con convicción que la velocidad a la que manejaba el demandado era superior a la permitida por las normas de tránsito en áreas urbanas.

A este respecto, por ejemplo, no se adelantó dictamen pericial alguno que permitiera concluir, así sea de manera aproximada, la rapidez a la que se podía desplazar el vehículo cuando ocurrió el accidente. 52. La Sala observa que la única prueba que pretende hacer valer la demandante para acreditar este hecho, es el dicho del señor Juan Antonio Chinchilla, conductor del taxi involucrado en el accidente, contra el que colisionó el vehículo oficial conducido por el señor Olivares Herrera.

Sobre este tema, para esta Subsección es claro que únicamente el dicho de quien estuvo involucrado en el accidente y fue vinculado al proceso penal por el delito de homicidio culposo junto al señor Olivares, no puede ser prueba suficiente de la conducta gravemente culposa del agente, en la medida en que por supuesto, existía un interés directo del señor Chinchilla en garantizar su absolución en dicho proceso. 53.

De hecho, se advierte que existió una contradicción entre las distintas declaraciones rendidas por el señor Chinchilla, al evidenciar que en la versión libre que rindió el 18 de julio de 1995 afirmó e insistió en que supuestamente quien conducía el vehículo campero se desplazaba a una velocidad de 100 a 120 km/hora, mientras que en diligencia de indagatoria el 14 de septiembre del mismo año, sostuvo que “el Toyota bajaba por la avenida primera como a 80 o 90 kilómetros”. 54.

Vale la pena poner de presente, sobre la veracidad de las afirmaciones realizadas por el señor Juan Antonio Chinchilla, que su dicho también fue contrariado por el también taxista Édgar Emilio Villasmil, cuando Chinchilla manifestó que el vehículo campero previamente había estado cerca de accidentarse con su compañero Villasmil, a lo que este último, en declaración rendida el 14 de septiembre de 1995 por solicitud del propio señor Chinchilla, sostuvo que dicha afirmación no era cierta, que él no se había encontrado previamente con el vehículo conducido por Olivares Herrera, y no habían estado cerca de accidentarse. 55.

Asimismo, no puede pasarse por alto lo establecido en el Informe No. 94033212 de la Dirección General de Transporte y Tránsito Terrestre Automotor, en el que consta la información detallada del accidente levantada por los funcionarios que atendieron el suceso, en el que se consignan dos versiones opuestas de los hechos, expresadas por cada uno de los dos conductores involucrados, y se registran como causas probables del accidente: “Código 110 para el vehículo No. 1 [el particular de placas SNY 895 que conducía el señor Carlos Arturo Olivares Herrera]: Distraerse.

Código 134 para el vehículo No. 2 [el taxi conducido por el señor Juan Antonio Chinchilla]: Impericia en el manejo.” 56. Así las cosas, lo que se observa del material probatorio recabado, es que existen dos versiones distintas de los hechos respecto de las cuales no es posible concluir con total certeza las circunstancias de modo en las que ocurrió el accidente en el que se causó el daño conocido en este proceso, de manera que intentar llegar a conclusiones sin el debido sustento probatorio, sería un ejercicio meramente especulativo, construido bajo suposiciones y no hechos suficientemente acreditados para el caso.

Por un lado, se observa la versión del señor Chinchilla, quien señala que el vehículo oficial se desplazaba a una alta velocidad y fue el que impactó al taxi; y por el otro, la versión del servidor público Olivares Herrera, quien manifiesta que el accidente ocurrió por imprudencia del conductor de taxi, que fue el que impactó el vehículo campero que él conducía. 57.

Sobre la existencia de duda respecto de las circunstancias que rodearon los hechos, se pronunció la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito cuando resolvió la situación jurídica del señor Carlos Arturo Olivares Herrera y profirió medida de aseguramiento en su contra, al señalar: “En la presente investigación existen dos posiciones que se contraponen, en donde los procesados se responsabilizan mutuamente de la muerte del suboficial del ejército.

Ambos sindicados alegan haber observado las normas de tránsito y es así que cada uno asegura haber intentado superar la intersección de las dos vías cuando el semáforo se lo permitía, es decir, cuando estaba en verde. Esto último, sin la declaración de un testigo imparcial es caso imposible de establecerlo, toda vez que, en el presente caso, las autoridades que se apersonaron de la situación llegaron tiempo después de ocurrido el hecho y, obviamente, el semáforo había continuado con su actividad, es decir, señalizando el paso vehicular”. 58.

En este orden de ideas, es imposible para esta judicatura llegar a concluir, sin que exista tampoco certeza en las actuaciones adelantadas en la investigación penal, que el accidente de tránsito en el que lamentablemente falleció el señor Carlos Julio Ospina Tapiero, hubiera sido consecuencia de la conducta gravemente culposa del señor Olivares Herrera; en la medida en que ni siquiera es posible advertir que la causa determinante del mismo fue la forma en que se conducía el vehículo oficial y no la infracción de normas de tránsito por parte del señor Juan Antonio Chinchilla, conductor del vehículo de transporte público.

Tampoco existe evidencia en el proceso que garantice que para la fecha de los hechos se diera el normal funcionamiento de los semáforos en la intersección de las dos vías por las que transitaban los vehículos que colisionaron, atendiendo a que ambos conductores refirieron haber cruzado cuando el respectivo semáforo se encontraba en verde. 59.

Ahora, si bien se resalta que no ha sido un asunto siquiera mencionado por la parte demandante en los argumentos planteados a lo largo de este proceso de repetición, del análisis del material probatorio debidamente allegado, se observa que el señor Olivares Herrera manifestó en la declaración rendida el 19 de julio de 1995 que había consumido 3 cervezas la noche en la que ocurrió el accidente, en un establecimiento cerca del Batallón. Igualmente, se observa que el señor Chinchilla sostuvo en su declaración: “tengo entendido que todos los ocupantes estaban en estado de embriaguez”. 60.

A este respecto, lo primero que debe señalarse es que no existe soporte probatorio que dé veracidad al presunto estado de embriaguez del señor Olivares, ya que no se le practicó la prueba idónea para así determinarlo, como era la de alcoholemia u otra similar, y en el croquis del accidente no fueron consignadas anotaciones al respecto que señalaran que se hubiera identificado algún signo de embriaguez que ameritara que se realizara el correspondiente examen que lo dictaminara, y la sola declaración del señor Chinchilla sobre la supuesta ebriedad del agente, no resulta suficiente para que esta Sala acredite este hecho. 61.

Ante este análisis, la Sala encuentra que no existe soporte probatorio que corrobore el dicho de que el señor Olivares Herrera presentaba signos de embriaguez, y mucho menos, que esa condición fue una de las causas generadoras del accidente en el que resultó muerto el señor Ospina Tapiero. 62. Ahora bien, tampoco puede pasar por alto la Sala que, de acuerdo a lo establecido en las declaraciones rendidas por parte del señor Olivares Herrera en el marco del proceso penal adelantado en su contra, el día en que ocurrieron los hechos, él se encontraba cumpliendo estrictas órdenes del Mayor José Guillermo Del Busto, al mando de la Brigada, quien le ordenó que llevara al Sargento Ospina Tapiero al Terminal de Transportes de Cúcuta esa madrugada.

Sobre este asunto, y en relación con el hecho de que el soldado Olivares se encontrara conduciendo sin contar con licencia de conducción en ese momento, llama la atención de la Sala que precisamente el tránsito del vehículo oficial por la ciudad de Cúcuta, conducido por el señor Olivares, se debió específicamente a las órdenes de su superior y en cumplimiento de una función que le fue asignada, como lo es el transporte de un Sargento; sin que la entidad demandante pueda pretender que se declare responsable en un juicio de repetición por conducta gravemente culposa, al servidor público que obedecía órdenes de sus superiores; aunque, vale la pena precisar, este argumento sobre la ausencia de licencia de conducción, tampoco fue mencionado por la entidad demandante para justificar la imputación de repetición. 63.

Conforme a lo que se ha dicho sobre lo acreditado por los elementos de convicción allegados, dicha infracción de las normas de tránsito no es causa determinante del accidente ocurrido, ni vista por sí sola, como una actuación que contraría el ordenamiento jurídico, podría considerarse que configura culpa grave en el actuar del soldado Carlos Arturo Olivares Herrera. 64.

Finalmente, vale la pena poner de presente que, a pesar de que en el recurso de apelación la parte demandante señaló que no fue recabada la prueba solicitada consistente en la resolución que define la situación jurídica del señor Carlos Arturo Olivares Herrera en el marco del proceso penal seguido en su contra, la Sala observa que dicho medio de prueba sí obra en el expediente allegado; pero que la decisión adoptada en el mismo, no es prueba suficiente ni determinante para que en este juicio se identifique la culpa grave en el obrar del agente repetido. 65.

Sobre este asunto, es pertinente destacar que una providencia emanada de un juez, sin duda, representa un juicio de análisis que se funda en la evaluación del acervo probatorio que está a su disposición y en la determinación de la consecuencia jurídica de los hechos que ellos prueban conforme con las normas que reglamentan la materia, las cuales, para efectos de la determinación sobre la configuración de delitos, están dispuestas y regidas por la dogmática penal. 66.

Así las cosas, en criterio de esta Sala, las conclusiones a las que allí se arriben no constituyen una condición definitiva de prueba de cara a un juicio de responsabilidad patrimonial, pues basta tener en cuenta, por ejemplo, que la culpa o el dolo penal, a pesar de tener rasgos distintivos y similares a los que pregona el Código Civil o la Ley 678 de 2001, no encuentran igualdad conceptual y sustantiva, motivo por el cual, el que se condene o se absuelva penalmente a una persona por un delito en la modalidad culposa, si bien puede sugerir la estructuración del análisis que se realiza en este proceso, no conduce a que se concluya de manera inexorable y sin lugar a hesitación -dependiendo de lo decidido-, la configuración o no de la culpa grave en los términos del artículo 63 del Código Civil; mucho menos si se trata de la decisión que resuelve la situación jurídica, en la que ni siquiera se está determinando responsabilidad penal. 67.

En consecuencia, el hecho de que se haya definido la situación jurídica ordenando detención preventiva en contra del soldado Carlos Arturo Olivares Herrera, no sustenta, de ninguna manera, la conducta gravemente culposa alegada en esta acción reversiva, porque, en principio, las únicas apreciaciones de la Fiscalía se basaron en suposiciones sobre la manera en que ocurrieron los hechos, bajo un análisis que no exige la certeza ni rigurosidad necesaria para condenar, y en el que bastó con indicar “parece ser” que la causa del accidente fue la embriaguez de Carlos Arturo Olivares Herrera. 68.

Al lado de las anteriores precisiones, es importante recabar que la prosperidad de las pretensiones que se formulan en la demanda de repetición no pueden soportarse en la simple exposición argumental, pues requiere del cumplimiento del onus probandi que al interesado le asiste, a fin de que se acceda a su petitum, de ahí que, a quien persigue de otro el reembolso de una suma que ha pagado, le asiste la carga de acreditar los elementos de la responsabilidad que reclama, en ella, la configuración de una conducta gravemente culposa determinante en la ocurrencia del hecho dañoso, cuya probanza ahora se extraña, pues no de otra manera el artículo 177 del C.P.C.[37], determina que la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho o a quien lo excepciona o lo controvierte; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que acreditan los elementos de la responsabilidad que se persigue, sin que la mera afirmación de los mismos sirva para presumirlos o darlos por probados. 69.

Bajo dicho contexto, allegar las pruebas que acreditaran el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición, era una carga que le correspondía a la parte demandante. Lo anterior implica que a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional no le bastaba con manifestar que el señor Olivares Herrera conducía en exceso de velocidad y que ese fue el hecho que determinó la ocurrencia del accidente de tránsito, pues debió efectuar los esfuerzos probatorios pertinentes que llevaran a dicha conclusión, máxime cuando el hecho dañoso alegado, se deriva de la realización de una actividad peligrosa como lo es la conducción de un vehículo oficial 70.

En este punto, para la Sala es importante dejar constancia de la indebida aproximación que las entidades públicas realizan en torno a los medios de pruebas que se allegan a los juicios de repetición, dado que no distinguen la forma de la conducta imputada para efectos de que, bajo criterios de pertinencia, conducencia y utilidad, el material probatorio sea congruente con esa imputación. En efecto, no se trata de acreditar simplemente unos de los supuestos de derecho para el ejercicio de la acción, pues con especial relevancia, deberán traer los medios de prueba que permitan establecer individual y congruentemente, el dolo o la culpa grave que se imputa.

Así las cosas, el adecuado análisis probatorio que deben adelantar las entidades para decidir el ejercicio de la acción de repetición en contra de los servidores con base en los elementos de convicción con los que cuentan, evitaría que se adelanten acciones de repetición sin que se cuente con los medios que acreditan cada uno de los requisitos que esta acción reversiva exige. 71.

En consecuencia, concluye la Sala que de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, no puede determinarse que en el caso en comento se encuentre demostrado el actuar gravemente culposo del soldado Carlos Arturo Olivares Herrera, de manera que se impone confirmar la decisión apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Costas 72. Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. ----------------------- [1] Folios 4-8 c. 1. [2] Por auto del 14 de enero de 2003 (Folios 28-29 c. 1). [3] Folios 90-91, 94-95 c. 1. [4] Folios 96-97 c. 1. [5] Folios 100-101 c. 1. [6] Folios 102-103 c. 1. [7] Auto de 25 de octubre de 2011 (folio 105 c. 1). [8] Auto de 23 de mayo de 2013 (folio 145 c. 1). 7 de octubre de 2014 (folio 136 c. 1). [9] Folios 146-148 c. 1. [10] Folios 150-157 c. del Consejo de Estado. [11] Folios 160-162 c. del Consejo de Estado. [12] Auto del 10 de mayo de 2017 (folios 168-169 c. del Consejo de Estado). [13] Auto del 14 de junio de 2017 (folio 171 c. del Consejo de Estado). [14] Folios 173-183 c. del Consejo de Estado. [15] Esta Corporación ha manifestado de manera uniforme que es responsable patrimonialmente frente al Estado, quien: (i) ostente la condición de servidor o ex servidor estatal;

(ii) haya desplegado una conducta dolosa o gravemente culposa; (iii) que hubiere dado lugar a una sentencia judicial condenatoria, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto y (iv) respecto de la cual se hubiera surtido el correspondiente pago como indemnización. [16] Folio 82 c. 2. [17] Folios 84-85 c. 2. [18] Folios 86-87 c. 2. [19] Folios 86-87 c. 2. [20] Folios 89-90 c. 2. [21] Folios 92-93 c. 2. [22] Folios 123-124 c. 2. [23] Folio 126 c. 2. [24] Folio 127 c. 2. [25] Folios 130-132 c. 2. [26] Folios 133-134 c. 2. [27] Folios 112-115 c. 1. [28] Folio 199 c. 2. [29] Folios 220-221 c. 2. [30] Folios 222-226 c. 2. [31] Folios 1-2 y 4-8 c. 1. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 4 de diciembre de 2006. Exp. 16.887. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [33] MEDICUS, Dieter; Tratado de las Relaciones Obligacionales, Edic. española de Angel Martínez Sarrión. Vl. I. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona. 1ª ed., 1995; pág. 152. Citado por: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2006. Exp. 16.171: “Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como son los de buena y mala fe, que están contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones como, por ejemplo, contratos, bienes y familia”. [35] “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. [36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [37] “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.