ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INEXISTENCIA DEL DEFECTO SUSTANTIVO – Sustentado en cargos de legalidad propios del ámbito de conocimiento del juez contencioso administrativo / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE TUTELA – El juez constitucional no puede invadir la órbita de competencia del juez natural del proceso / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Decretada en otro proceso ordinario debe ser puesta en conocimiento del juez de la causa si se considera contraria a lo dispuesto por otra medida cautelar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – De nombramiento / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – En trámite / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE [P]ara que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura no pone fin a la actuación, por el contrario, dentro del proceso se puede ejercer los derechos de defensa y contradicción, como sucede con la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar o interponer recursos contra el auto que la decretó, tal como lo hizo la señora [A.M.A.] en su oportunidad y conforme al artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 (…) Así pues, pese a que la parte actora cuestiona el auto del 20 de abril de 2021, con el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 de 2020, mediante el cual se nombró a la accionante en el cargo de procuradora Judicial II, contra el que presentó recurso de reposición y, en subsidio súplica, los cuales fueron resueltos desfavorablemente, a través de providencia del 13 de mayo de 2021, en el proceso de nulidad electoral con radicado 2021-00356-00.

No se puede desconocer que el conocimiento del fondo del reclamo constitucional planteado escapa a la órbita del juez constitucional, por varios motivos a saber: i. Si bien es cierto la parte actora argumentó la configuración de un defecto sustantivo que afecta sus derechos fundamentales, no es posible omitir que aquella sustenta sus inconformidades en cargos de legalidad propios del ámbito de conocimiento del juez contencioso administrativo en el marco del proceso en el que se dictó la referida medida cautelar y que se encuentra en curso, razón por la que el juez no puede invadir la competencia del juez natural del asunto. ii.

De otro lado, de los supuestos fácticos relatados y acreditados en el presente asunto se entiende que, previamente, la accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación contra radicado 2017-00393-00 en la que se emitió la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 3872 de 2016 con el que el Procurador General de la Nación la retiró del servicio hasta que la señora [A.M.A.] alcanzara la edad requerida para acceder a la pensión y sea incluida en nómina de pensionados.

De tal manera, la actora alega que la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 de 2020, mediante el cual se nombró a la accionante en el cargo de procuradora Judicial II, emitida en el proceso de nulidad electoral con radicado 2021-00356-00, contraría la previamente mencionada y proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado 2017-00393-00, situación que, si bien es cierto se puso en conocimiento de la autoridad judicial accionada, también debe ponerse en conocimiento del juez de la causa con radicado 2017-00393-00, pues es al juez natural del asunto a quien corresponde resolver los planteamientos de la interesada, máxime si se trata de cargos propios de legalidad que enervan los actos administrativos controvertidos, cuya adecuación al ordenamiento jurídico será determinada en el pronunciamiento de fondo a emitir en cada una de las causas ordinarias.

De otro lado, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez contencioso administrativo, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en cada medio de control. (…) debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable a la accionante ya que, del trámite del proceso de nulidad electoral, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando se evidencia que el juez de conocimiento ha adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial de subsidiariedad CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02972-01(AC) Actor: AURORA MARTÍNEZ ARANGO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Tema Tutela contra providencia judicial – Nulidad electoral – Medida cautelar.

Decisión: Confirma la decisión del a quo que declaró improcedente la acción de tutela - Subsidiariedad. FALLO SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por la señora Aurora Martínez Arango, en nombre propio, contra la sentencia de 16 de julio de 2021, proferida por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo deprecado dentro del asunto de la referencia, con ocasión del proceso de nulidad electoral 20210035600 que promovió el Sindicato de Procuradores Judiciales en contra de Aurora Martínez Arango y de la Procuraduría General de la Nación. 2 I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El Procurador General de la Nación, mediante Decreto 3872 de 2016, retiró del servicio a Aurora Martínez Arango, quien se desempeñaba como procuradora judicial en la Procuraduría 19 Judicial II Administrativa de Cali, en aplicación de la lista de elegibles conformada en el marco del concurso de méritos convocado mediante Resolución 040 de 2015; quien promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2017-00393-00, correspondiéndole el conocimiento a la magistrada Zoranny Castillo Otálora del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, mediante auto del 14 de septiembre de 2017, decretó la suspensión provisional del acto demandado hasta que la demandante alcanzara la edad requerida para acceder a la pensión y fuera incluida en nómina de pensionados.

Posteriormente, a través de providencia del 23 de noviembre de 2017, se modificó la medida cautelar con el fin de ampliarla en el sentido de que el reintegro se efectuara sin solución de continuidad y se exhortara a la Procuraduría para que ese reintegro tuviera lugar dentro de los 8 días siguientes, so pena de imponerse una multa de 5 S.M.L.M.V. En cumplimiento de la medida cautelar, la Procuraduría expidió el Decreto 6352 del 14 de diciembre de 2017, a través del que nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de procuradora judicial II para asuntos laborales de Cali;

Así mismo, se han expedido varios decretos en el sentido de prorrogar por 6 meses la designación de la tutelante. El Sindicato de Procuradores Judiciales –PROCURAR–, en dos oportunidades demandó en uso del medio de control de nulidad electoral, la legalidad de los decretos de nombramiento de Aurora Martínez Arango, no obstante, fueron rechazados por los magistrados Óscar Narváez y Eduardo Lubo, bajo el argumento de que los actos censurados eran de mera ejecución por estar cumpliendo una orden judicial.

No obstante, mediante Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020, se prorrogó nuevamente el nombramiento de la accionante, el cual fue demandado por PROCURAR en ejercicio del medio de control de nulidad electoral; proceso que le correspondió a la magistrada Ana Margoth Chamorro Benavides del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con radicado 2021- 00356-00.

El 17 de marzo del año en curso, la ponente admitió la demanda y corrió traslado de la medida cautelar en la cual el demandante pidió la suspensión provisional del acto de nombramiento reprochado. En auto del 20 de abril de 2021, se decretó la medida solicitada y, en consecuencia, se suspendieron los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 de 2020, mediante el cual se nombró a la accionante en el cargo de procuradora Judicial II.

Inconforme, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica, frente a los cuales, la autoridad judicial accionada, a través de providencia del 13 de mayo de 2021, resolvió no reponer la decisión judicial cuestionada y negó la concesión del recurso de súplica, ya que la medida cautelar no fue proferida por el magistrado ponente, sino en sala de decisión, según lo establecido legalmente para los procesos electorales.

Argumentó que sus derechos fundamentales fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada, en la medida en que incurrió en defecto sustantivo por lo siguiente: - A partir del Decreto 262 de 2000, no se colige que el procurador general deba nombrar, en primer lugar, a funcionarios en carrera y solo, de no ser ello posible, nombrar personal externo, por el contrario, la facultad nominadora del referido funcionario se trata de una facultad discrecional.

Aunado a ello, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 no aplica a la Procuraduría, porque esta norma rige a las entidades del nivel nacional de la Rama Ejecutiva y la primera cuenta con un sistema de carrera especial previsto en el Decreto 262 de 2000, por ende, el encargo es una figura del sistema ordinario de carrera no extensible a sistemas especiales; además, no se indicó la razón por la cual acudió a la Ley 909 de 2004 y no al Decreto 262 de 2000.

Asimismo, manifestó que inobservó la interpretación adoptada por la Corte Constitucional del Decreto 262 de 2000, en la sentencia C-503 de 2020, en la cual se consideró que los nombramientos en provisionalidad no atentan contra el mérito. - El Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020, en el que se efectuó su nombramiento, sí se entiende motivado, en la medida en que es la continuación y prórroga del primer acto que la designó en el cargo.

Así, la accionada no podía pronunciarse sobre un aspecto sobre el cual existe otra determinación judicial, al punto en que esta nueva medida se refirió a su calidad de prepensionada, por lo que se inmiscuyó en la órbita del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que ella incoó. Pretensión. Como consecuencia de lo anterior solicitó: «[…] • Se amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, [de] acceso a la administración de justicia, [a la] la igualdad, [a] la seguridad social y [a] la vida en condiciones de dignidad.

En consecuencia se disponga[:] • Dejar sin efectos el auto interlocutorio No 14 del 20 de abril de 2021, mediante el cual se decretó la medida de suspensión provisional de los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020 expedido por la Procuraduría General de la Nación por el cual fui nombrada en el cargo de Procuradora Judicial II; confirmado por el auto del 13 de mayo de 2021.

Providencias dictadas dentro del proceso con el radicado No: 76001-23-33-000-2021-00356-00. • Disponer que en su lugar, se DENIEGUE la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020 expedido por la Procuraduría General de la Nación […]» II. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante Auto de 1.º de junio de 2021, el despacho sustanciador del presente asunto en primera instancia admitió la acción de tutela presentada por la señora Aurora Martínez Arango contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenó su notificación como demandado; de otro lado, al Sindicato de Procuradores Judiciales y la Procuraduría General de la Nación como terceros interesados, además de negar la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El ponente de la decisión judicial cuestionada efectuó un recuento de las actuaciones que consideró relevantes y señaló que su postura está ampliamente explicada en las providencias dictadas en el proceso de nulidad electoral. Adicionalmente, sostuvo que ese proceso se encuentra en curso y no se ha emitido una decisión definitiva, por lo que están vigentes los recursos ordinarios. 3.2.

Sindicato de Procuradores Judiciales. El apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y afirmó que la interpretación que la parte actora pretende darle a la sentencia C-503 de 2020 contraviene los principios constitucionales. En su criterio, la protección obtenida por Aurora Martínez no podía trasgredir los derechos de los servidores de carrera y, como no se le otorgaron derechos de carrera, no puede pretender perpetuarse en el cargo; también adujo que el sistema especial de carrera de la Procuraduría no puede desconocer los mínimos alcanzados por los trabajadores en la Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019.

Igualmente, pidió que se tuviera en cuenta la sentencia SU-691 de 2017 de la Corte Constitucional, en la cual se refirió a las condiciones de procedencia del amparo de quienes se desempeñaban como procuradores judiciales en provisionalidad y fueron retirados con ocasión de un concurso de méritos. Indicó que la acción no cumple con los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.

Ultimó que el escenario para manifestar las inconformidades alegadas es la audiencia inicial dentro del proceso de nulidad electoral. 3.3. Procuraduría General de la Nación3. El asesor de la oficina jurídica del ministerio público manifestó que los fundamentos reales de la acción de tutela recaen dentro de la órbita de las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle, en razón al respeto y en cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales basadas en los principios de separación de poderes e independencia de la Rama Judicial, la Procuraduría General de la Nación no tiene más que expresar que es su deber acatar y obedecer las decisiones que todos y cada uno de los jueces profieran dentro de los límites de sus competencias, sin entrar a pronunciarse respecto de las presuntas violaciones de derechos fundamentales por parte de la autoridad jurisdiccional que en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, verdad sabida y buena fe guardada, tramita y conoce el proceso judicial referido por la accionante.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA La subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 16 de julio de 2021, declaró improcedente el amparo invocado, con las siguientes consideraciones: «[…] En el caso sub examine, la Sala advierte que el requisito general de subsidiariedad no se satisface, por cuanto el proceso de nulidad electoral con radicado No. 6001233300020210035600 aún se encuentra en trámite y no se ha expedido una decisión que le ponga fin. 4.3.- Así las cosas, pese a la inconformidad de la parte actora, no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”; lo contrario, llevaría a desnaturalizar el mecanismo tutelar.

Así, la Corte Constitucional ha distinguido sobre la procedibilidad de la tutela según el momento de su presentación, como se ve: […] En atención a lo anterior, al estar en curso el trámite judicial donde se decretó la medida cautelar censurada, le está vedado a esta Sala de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el auto proferido el 20 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ergo, la petición de amparo resulta improcedente. 4.4.- Sin embargo, como excepción a la regla anterior, la jurisprudencia constitucional ha permitido que el juez de tutela resuelva el fondo de un asunto puesto en su conocimiento cuando la parte tutelante acredite un perjuicio irremediable o cuando la trasgresión a los derechos fundamentales sea de tal envergadura, que pueda notarse prima facie. […] Ahora bien, en este caso, la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable comoquiera que, por un lado, no se acreditó su causación y, por el otro, no se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para su configuración, pues no se atisba un daño que amerite la adopción de medidas urgentes. […]» V. LA IMPUGNACIÓN La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado judicial, impugnó el fallo de 16 de julio de 2021, proferido por la subsección c de la sección tercera del Consejo de Estado, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la acción de tutela.

VI. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: competencia, procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y del caso concreto – subsidiariedad. 4.1. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y, los artículos 324 del Decreto ley 2591 de 19915 y 256 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 20197, la Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado. 4.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional8 como esta Corporación9, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable10, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia11.

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200512 la Corte Constitucional13 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma14 y de procedencia material15 fijados16 por la misma Corte17. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González18, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

Respecto a los requisitos de forma o generales de procedencia, señaló: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones19; ii) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable20; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y, vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Procedencia de la acción de tutela contra autos interlocutorios. Para determinar la procedencia de la acción de tutela contra “providencia judicial”, debe tenerse en cuenta que dicho término hace referencia al medio a través del cual el operador judicial emite su pronunciamiento al interior de cualquier proceso judicial, el cual, a su vez, será por intermedio de sentencias o fallos y autos, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Auto 230 de 200121, en los siguientes términos: «Tanto el ordenamiento legislativo colombiano como la doctrina procesal ha clasificado las providencias judiciales en autos y sentencias.

Según el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil, "son sentencias las que deciden sobre pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión."  y,  "son autos todas las demás providencias de trámite o interlocutorias".

Por otro lado, la doctrina ha denominado sentencia o fallo a aquella providencia que deciden de manera definitiva sobre las pretensiones de las partes resolviendo la demanda[1] o, como diría Enrico Tullio Liebman en su Manual de Derecho Procesal Civil, la concreta decisión sobre la demanda propuesta en juicio o la decisión que declara como fundada o infundada la demanda propuesta, como inexistente o existente el derecho hecho valer, y dispone los eventuales efectos consiguientes.

Chiovenda la define como "la resolución que acogiendo o rechazando la demanda del actor, afirma la existencia o inexistencia de una voluntad de ley que le garantiza un bien"   Los autos que se pueden proferir dentro de un proceso se dividen a su vez en autos de trámite que buscan darle curso al proceso sin que se decida nada de fondo, dentro de los cuales se encuentra el de admisión de la demanda o el que decreta pruebas y autos interlocutorios que contienen decisiones o resoluciones y no meras órdenes de trámite, como el que rechaza la demanda.» Lo anterior resulta importante, toda vez, que por regla general las decisiones adoptadas mediante autos, deben ser controvertidas a través de los recursos que la normatividad procesal disponga, según sea el caso.

Por ello, la acción de tutela respecto de estas providencias, solo procederá: «i) cuando se evidencie una vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de las partes que no puede ser reprochada mediante otros medios de defensa judicial. Por tanto, la acción constitucional no será procedente cuando han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o cuando fueron utilizados, pero en forma indebida; ii) cuando a pesar de que existen otros medios, éstos no resultan idóneos para proteger los derechos afectados o amenazados; o iii) cuando la protección constitucional es urgente para evitar un perjuicio irremediable.[16] En el primer caso, para que proceda la tutela, deberán reunirse los requisitos generales de procedencia y presentarse al menos una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que han sido fijados por esta Corporación».22 De acuerdo con todo lo expuesto y en consideración a que la postura de la Sala es admitir la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales y de autos interlocutorios, en razón a la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho, se procede a estudiar el cumplimiento de los requisitos pertinentes en el sub judice. 4.3.

Del caso concreto – Ausencia del requisito de procedencia de subsidiariedad. Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional23 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente, cuando el actor pese a contar con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces no hizo uso de ellos para la defensa de sus intereses en el curso procesal.

En efecto, en el sub examine, la acción de tutela no tiene la vocación de prosperidad en tanto no está contemplado como un recurso para sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que justificara su omisión. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de gravedad.

De los hechos probados. - Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2017-00393-00. - Así pues, del material probatorio allegado al expediente se evidencia que Aurora Martínez Arango promovió demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de cuestionar la legalidad mediante Decreto 3872 de 2016 con el que el procurador general de la Nación, retiró del servicio a Aurora Martínez Arango, quien se desempeñaba como procuradora judicial en la Procuraduría 19 Judicial II Administrativa de Cali, en aplicación de la lista de elegibles conformada en el marco del concurso de méritos convocado mediante Resolución No. 040 de 2015. - La magistrada ponente, a través de auto del 14 de septiembre de 2017, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 3872 de 2016 hasta que la señora Aurora Martínez Arango alcanzara la edad requerida para acceder a la pensión y sea incluida en nómina de pensionados. - Posteriormente, mediante providencia del 23 de noviembre de 2017, se modificó la medida cautelar, con el fin de ampliarla en el sentido de que el reintegro se efectuara sin solución de continuidad y se exhortara a la Procuraduría para que ese reintegro tuviera lugar dentro de los 8 días siguientes, so pena de imponerse una multa de 5 S.M.L.M.V. - En cumplimiento de la mencionada decisión judicial, la Procuraduría General de la Nación, mediante el Decreto 6352 del 14 de diciembre de 2017, nombró en provisionalidad a la demandante en el cargo de procuradora judicial II para asuntos laborales de Cali; en este acto se señaló que el nombramiento operará hasta que alcance la edad para acceder a la pensión y sea incluida en nómina de pensionados.

En atención a la decisión de la magistrada Castillo Otálora, la Procuraduría ha expedido varios decretos en el sentido de prorrogar por 6 meses la designación de la tutelante. - El Sindicato de Procuradores Judiciales –PROCURAR–, en dos oportunidades presentó demandas de nulidad electoral, para impugnar la legalidad de los decretos de nombramiento de Aurora Martínez Arango, no obstante, aquellos fueron rechazados por los magistrados Óscar Narváez y Eduardo Lubo, bajo el argumento de que los actos censurados eran de mera ejecución por estar cumpliendo una orden judicial.

Proceso de nulidad electoral con radicado 2021-00356-00. - La Procuraduría General de la Nación, a través de Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020, prorrogó nuevamente el nombramiento de Aurora Martínez Arango. De tal manera, ese acto fue demandado por PROCURAR en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, cuyo conocimiento correspondió a la magistrada Ana Margoth Chamorro Benavides del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. - El 17 de marzo del 2021, la ponente admitió la demanda y corrió traslado de la medida cautelar en la cual el demandante pidió la suspensión provisional del acto atacado, de tal forma, mediante auto del 20 de abril de 2021, se decretó la medida solicitada y, en consecuencia, se suspendieron los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 de 2020, mediante el cual se nombró a la accionante en el cargo de procuradora Judicial II, con los siguientes argumentos: i. La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 909 de 2004 creó una regla adicional, según la cual, cuando se presenten vacantes y no exista una lista de elegibles para su designación debe proponerse que el personal de carrera de la entidad acceda a ese cargo, es decir que se debe privilegiar la movilidad interna o encargo antes que la contratación externa, lo cual también ha sido avalado por el Consejo de Estado. ii.

La actuación tenía apariencia de ilegalidad, pues la prórroga del nombramiento de Aurora Martínez es contraria a los artículos 125 y 280 de la Constitución porque no se le dio preponderancia a la figura del encargo según lo ordenado por la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 25 de la 909 de 2004; también afirmó que el nombramiento de la demandante se mantuvo por su calidad de prepensionada, pero de acuerdo con el precedente de unificación actual del alto tribunal constitucional, la edad no da esa condición; así, estimó que la petición cautelar tiene apariencia de buen derecho. - Inconforme con la decisión, la tutelante interpuso recurso de reposición y en subsidio de súplica, en el cual sostuvo que la providencia que resuelve la medida cautelar, al ser un trámite de única instancia, debió dictarse por un solo magistrado y no por una sala de decisión, lo que afectó su derecho a interponer la súplica.

En cuanto al fondo del asunto, sostuvo: i. Si bien la figura del encargo es un estímulo para los empleados públicos, no significa que este sea obligatorio y en la sentencia C-077 de 2014, al estudiar la legalidad del Decreto 262 del 2000, se indicó que los nombramientos en provisionalidad no atentan contra la carrera administrativa ni el mérito. ii.

Los demandantes interpretan el Decreto 262 de 2000, en el sentido de que si un cargo puede ocuparse en encargo este debe prevalecer y, solo en caso de no ser posible, podrá ser ocupado en provisionalidad, no obstante, esta visión es inconstitucional, pues el procurador general tiene la facultad de determinar si un puesto laboral se debe proveer a través del encargo o con alguien externo. iii.

La Ley 909 de 2004, modificada por la Ley 1960 de 2019, no es aplicable a la forma de ingreso a la Procuraduría porque regula empleos en la Rama Ejecutiva del nivel central para los que ya se convocó concurso de méritos; ello, pues esa entidad se rige por un sistema laboral particular, regulado en el Decreto 262 del 2000, que debe observarse por ser una norma especial, y que permite tanto la figura del encargo como la de la provisionalidad. iv.

En el auto se omitió sustentar la medida provisional y estudiar el concepto de la violación, en especial, respecto del Decreto 262 del 2000, por lo que se vuelve un asunto de interpretación, lo que implica un ejercicio analítico e impide la suspensión del nombramiento mediante una vía cautelar. v. El Decreto 1348 del 23 de diciembre de 2020 no era susceptible de control judicial, en tanto este es una prolongación de los actos administrativos anteriores que la han nombrado en el cargo que actualmente ocupa y obedece al cumplimiento de una orden judicial y, contrario a lo manifestado en la medida, la Procuraduría no se está excediendo ni han aparecido circunstancias nuevas que permitan su control judicial; al punto que así lo han entendido otras salas de decisión al pronunciarse sobre acciones similares. - El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia del 13 de mayo de 2021, consideró lo siguiente: i. el auto del 23 de abril de 2021 se expidió por una sala de decisión como lo prevé el literal f) del numeral 2º del artículo 125 de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. ii.

En cuanto al recurso de reposición sostuvo que el acto atacado en el proceso de nulidad electoral es un acto definitivo, por cuanto (i) el nombramiento hecho en el 2020 no contiene ninguna motivación que dé cuenta, de manera precisa, que se expide en virtud de una orden judicial; y (ii) las condiciones fácticas y jurídicas de la designación efectuada el 23 de diciembre de 2020 son distintas a las que motivaron el reintegro en el 2017, pues ahora la demandada tiene 60 años, no tiene calidad de prepensionada, fue nombrada provisionalmente en un empleo de carrera que se encuentra vacante definitivamente, para el cual no existe lista de elegibles vigentes. iii.

Las decisiones adoptadas en otras salas de decisión no le son oponibles al no ser vinculantes, pues no existe identidad fáctica, aunado a que un proceso electoral tiene un objeto diferente y especial al de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho. iv. El mérito es el pilar esencial de la carrera administrativa y aplica trasversalmente a todos los sistemas de carrera, incluyendo al especial de la Procuraduría regulado en el Decreto 262 del 2000 y que sostener lo contrario implica vulnerar el derecho de igualdad de quienes ingresen a la función pública a través de la carrera administrativa, por ende, la permanencia de Martínez Arango en el cargo de procuradora judicial II vulnera el artículo 125 de la Constitución Política. v. En el auto atacado se realizó un cotejo claro de las disposiciones infringidas, incluyendo el artículo 185 del Decreto 262 de 2000 y el 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, a partir de los cuales es evidente que la provisión de un cargo debe hacerse, en primer lugar, con un funcionario de carrera.

Por su parte, negó la concesión del recurso de súplica, ya que la medida cautelar no fue proferida por el magistrado ponente, sino en sala de decisión, según lo establecido en la Ley 1437 de 2011 para los procesos de nulidad electoral. De las medidas cautelares a la luz de la Ley 1437 de 2011. En pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, con ponencia de la suscrita, se abordó el tema de las diferencias entre el régimen de cautelas contenido en el Decreto 01 de 1984 y la nueva regulación que al respecto trae la Ley 1437 de 201124, en donde se resalta frente al caso que nos ocupa, lo siguiente: «[…] Con la nueva normativa, prevista en el Capítulo XI del Título V ‘Demanda y proceso contencioso administrativo’, se fijó un régimen plural de medidas cautelares aplicable a los procesos declarativos y a los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos de que conoce esta jurisdicción. Al respecto, el artículo 229 contempla que: ‘En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.25’. De este enunciado se extrae que, contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.

Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3º, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política.

En tal sentido, el artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estipula: ‘Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.’.

A continuación el artículo 231 ibídem, en desarrollo de lo previsto en el artículo 238 de la Constitución Política26, fija en el primer inciso los requisitos que deben acreditarse para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; y, en el segundo, aquellos que deben configurarse para acceder a una cualquiera de las demás medidas, así: ‘Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]».

Igualmente, en los artículos subsiguientes del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció el procedimiento para la adopción de medidas cautelares y lo correspondiente a su levantamiento, modificación y revocatoria, frente a lo cual cabe destacar que esta corporación judicial ha sostenido que es al magistrado ponente a quien corresponde proferir el auto que decreta una medida cautelar: «[…] En punto de la definición del juez competente para resolver una solicitud de medida cautelar, resulta evidente que a pesar de las previsiones generales contenidas en el artículo 125 de la Ley 1437, están llamadas a prevalecer las disposiciones especiales que gobiernan el trámite y la resolución de tales medidas cautelares, normas que aunque se encuentran en una misma codificación además de ser especiales por razón de la materia también resultan posteriores, todo de conformidad con los dictados de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Ley 57 de 1887.

(…) se reitera entonces que con sujeción a los dictados de los artículos 230 y siguientes de la Ley 1437, normas especiales y posteriores respecto del artículo 125 de la misma codificación, la determinación acerca de la procedencia, el decreto, el levantamiento, etc., de una medida cautelar deberá ser proferida por el Magistrado Ponente –que no por la Sala– cuando la competencia para ello radique en una Corporación como ocurre con los Tribunales Administrativos o con el Consejo de Estado […]».

Solución al problema jurídico planteado. Una vez precisados los supuestos fácticos y las actuaciones procesales que hacen parte del proceso ordinario cuestionado, sea lo primero, indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el Juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que resulta improcedente teniendo en cuenta que la decisión que se censura no pone fin a la actuación, por el contrario, dentro del proceso se puede ejercer los derechos de defensa y contradicción, como sucede con la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar o interponer recursos contra el auto que la decretó, tal como lo hizo la señora Aurora Martínez Arango en su oportunidad y conforme al artículo 236 de la Ley 1437 de 2011 que preceptúa: «[…] El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.

Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días. Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno […]». Así pues, pese a que la parte actora cuestiona el auto del 20 de abril de 2021, con el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 de 2020, mediante el cual se nombró a la accionante en el cargo de procuradora Judicial II, contra el que presentó recurso de reposición y, en subsidio súplica, los cuales fueron resueltos desfavorablemente, a través de providencia del 13 de mayo de 2021, en el proceso de nulidad electoral con radicado 2021-00356-00.

No se puede desconocer que el conocimiento del fondo del reclamo constitucional planteado escapa a la orbita del juez constitucional, por varios motivos a saber: i. Si bien es cierto la parte actora argumentó la configuración de un defecto sustantivo que afecta sus derechos fundamentales, no es posible omitir que aquella sustenta sus inconformidades en cargos de legalidad propios del ámbito de conocimiento del juez contencioso administrativo en el marco del proceso en el que se dictó la referida medida cautelar y que se encuentra en curso, razón por la que el juez no puede invadir la competencia del juez natural del asunto. ii.

De otro lado, de los supuestos fácticos relatados y acreditados en el presente asunto se entiende que, previamente, la accionante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación contra radicado 2017-00393-00 en la que se emitió la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 3872 de 2016 con el que el Procurador General de la Nación la retiró del servicio hasta que la señora Aurora Martínez Arango alcanzara la edad requerida para acceder a la pensión y sea incluida en nómina de pensionados.

De tal manera, la actora alega que la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 15 del Decreto 1348 de 2020, mediante el cual se nombró a la accionante en el cargo de procuradora Judicial II, emitida en el proceso de nulidad electoral con radicado 2021-00356-00, contraría la previamente mencionada y proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado 2017-00393-00, situación que, si bien es cierto se puso en conocimiento de la autoridad judicial accionada, también debe ponerse en conocimiento del juez de la causa con radicado 2017-00393-00, pues es al juez natural del asunto a quien corresponde resolver los planteamientos de la interesada, máxime si se trata de cargos propios de legalidad que enervan los actos administrativos controvertidos, cuya adecuación al ordenamiento jurídico será determinada en el pronunciamiento de fondo a emitir en cada una de las causas ordinarias. - De otro lado, debe aclararse que la existencia de un proceso judicial en curso hace que la tutela sea un mecanismo improcedente, pues en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el juez constitucional de acción de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone27.

En ese orden de ideas, las pretensiones de la presente acción resultan a todas luces improcedentes, ya que la autoridad judicial competente es el juez contencioso administrativo, encargado de entrar a resolver el fondo del asunto planteado en cada medio de control. Lo referente al perjuicio irremediable alegado. Dentro de este marco, como ya se dijo anteriormente, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a analizar si el otro mecanismo es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho violado, pues de no ser así, procederá el amparo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable28.

Al respecto, debe afirmarse que en el caso objeto de estudio no se encuentra acreditada una afectación irreparable a la accionante ya que, del trámite del proceso de nulidad electoral, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, máxime cuando se evidencia que el juez de conocimiento ha adelantado las etapas procesales conforme a las normas adjetivas que regulan el asunto.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito general de procedencia general de la acción de tutela contra providencia judicial de subsidiariedad; razón por la cual, la Sala confirmará la decisión de declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Aurora Martínez Arango contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, VII.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la Sentencia de 16 de julio de 2021, proferida por la subsección C de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Aurora Martínez Arango contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sección de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.