RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ANTES DEL 27 DE JUNIO DE 2003 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Determinación [L]os docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en esa medida, no son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem.(iv) Para el caso de los docentes, las previsiones sobre el ingreso base de liquidación que les resultan aplicables están contenidas en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985.(…) el período que debería tenerse en cuenta en principio para calcular el IBL de la pensión de la demandante, es el último año de servicios.

No obstante, y como quiera que en el presente caso se trata de una pensión de una docente oficial, el período aludido, corresponde al promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.(…) En el sub judice, la señora María Cecilia Latorre de Cortes se vinculó como docente el 11 de febrero de 1975, es decir, anterior a la norma (…)[Decreto 1278 de 2002], no era necesaria la demostración ante COLPENSIONES del retiro definitivo para hacer efectiva su prestación.(vii) En cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión, estos corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, de tal manera, que no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, como quiera que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial, así lo contempló de manera general la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión otorgada por COLPENSIONES pueda variar para contabilizar todos los emolumentos que se hubiesen percibido.(…) En tal sentido, la señora María Cecilia Latorre de Cortes en su calidad de docente oficial, no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, por cuanto si bien resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, las cuales implican que en efecto el cálculo de la prestación debía hacerse de acuerdo a las previsiones de la Ley 33 de 1985, éstas solo permiten que aquella se determine en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales la docente efectuó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, ingreso que en el sub lite solo correspondía la asignación básica, como de manera acertada lo indicó el Tribunal.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver: C. de E, Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23- 33-000-2015-00569-01(0935-17).

Sobre la procedencia de reconocer dos asignaciones del tesoro público a educadores estatales antes de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 12 de noviembre de 2020, Rad. 2015-00620. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1317 DE 1960 / DECRETO 1042 DE 1978 - ARTÍCULO 32 / LEY 91 DE 1989 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / LEY 797 DE 2003 RECONOCIMIENTO PENSIONAL A DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO EXCEPTUADOS DE LA PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / Colpensiones tiene como finalidad garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones de aquellas personas que efectivamente hayan realizado las cotizaciones correspondientes ante esta entidad.

También, deberá cubrir la administración del pago de nómina de pensionados cuyos beneficios se causaron con anterioridad a que se haya ordenado la liquidación de las anteriores administradoras del régimen de prima media. Del mismo modo deberá determinar los derechos pensionales y prestaciones económicas respecto a los derechos que se causen con posterioridad a la mencionada situación. (…) En efecto, dado que la demandante acreditó haber efectuado aportes a la entidad demandada, y que al mismo tiempo ésta sería la única caja de previsión a la que se cotizó no es viable considerar la falta de legitimación material en la causa por pasiva bajo el supuesto de que la autoridad responsable de la condena impuesta es el FNPSM al tenor de la Ley 91 de 1989, en tanto que, reitera la Sala, la prestación aludida se deriva de la competencia que por mandato legal y regulatorio le corresponde a COLPENSIONES como entidad a la cual se han realizado los aportes con destino a pensión. De otra parte, en el recurso formulado por la entidad apelante se esgrimió que, en todo caso, al ser una pensión de una docente que podría ser compatible con el salario que aquella percibe por dicha actividad, Colpensiones carecería de competencia constitucional y legal para asumir la prestación, en la medida en que como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se encuentra habilitada para reconocer prestaciones de servidores exceptuados de la regulación general y menos si se trata de un beneficio que distorsiona la prohibición del artículo 128 Superior de percibir doble erogación del Estado.

Al respecto la Subsección estima que lo señalado en precedencia, no es óbice para que la parte demandada deba responder por la reliquidación y pago de la pensión en litigio, así como tampoco justifica que dicha carga deba ser transferida al FNPSM, quien a su vez reconoce y paga el salario de la demandante como docente. Ello en la medida en que conforme a lo desarrollado conceptualmente al inicio de estas consideraciones, el tratamiento normativo especial del personal docente oficial es transversal y común al marco funcional de cada caja de previsión o fondo encargado de la prestación. FUENTE FORMAL: DECRETO 4121 DE 2011 / DECRETO 309 DE 2017 - ARTÍCULO 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 15001-2333-000-2017-00181-01(5752-19) Actor: MARÍA CECILIA LATORRE DE CORTES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión de jubilación de docente afiliada a Colpensiones SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO Conoce la Sala de Subsección el recurso de apelación presentado por COLPENSIONES y la parte demandante contra la sentencia del 29 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora MARÍA CECILIA LATORRE DE CORTES, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones – en adelante COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones[1] (i). La nulidad parcial de la Resolución No 234063 del 9 de agosto de 2016, proferida por la Gerente Nacional de reconocimiento de beneficios y prestaciones de COLPENSIONES, por medio de la cual, al momento de resolver la solicitud de reliquidación pensional, no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, el 15 de abril de 2012.

(ii) La nulidad parcial de la Resolución No GNR 301762 del 12 de octubre de 2016 proferida por COLPENSIONES, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y modificó la resolución anterior, en cuanto al valor de la mesada pensional reliquidada, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del estatus, la efectividad a partir del 1 de octubre de 2016, condicionando su disfrute al momento del retiro del servicio docente.

(iii). La nulidad de la Resolución VPB 44471 de 13 diciembre de 2016, proferida por COLPENSIONES, en cuanto confirmó en todas sus partes la resolución anterior. (iv) A título de restablecimiento del derecho solicitó las siguientes condenas: a) Reconocer y ordenar el pago de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores devengados en el último año anterior al estatus pensional, la prima de vacaciones, prima de navidad, auxilio de alimentación y prima de grado, devengados entre el 15 de abril de 2011 y el 15 de abril de 2012, sin condicionarla al retiro del servicio público. b) Reconocer y pagar las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión debidamente indexadas y actualizadas. c) Condenar en costas a la entidad demandada. 2.

Fundamentos fácticos[2] La señora MARÍA CECILIA LATORRE DE CORTES fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: i) A la fecha de la presentación de la demanda[3] la señora María Cecilia Latorre de Cortes labora como docente de tiempo completo desde el 11 de febrero de 1975, en el Colegio de Boyacá. ii) Por cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación la entidad demandada le reconoció dicha prestación social a través de la Resolución No. GNR 257172 del 24 de agosto de 2015. iii) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición el cual fue resuelto a través de la Resolución No GNR 363361 del 18 de noviembre de 2015, que confirmó en todas sus partes la resolución anterior.

(iv) Posteriormente la demandante presentó solicitud de revisión de la pensión, la cual fue resuelta a través de la Resolución No GNR 234063 del 9 de agosto de 2016, en la que se ordenó reliquidar la pensión en cuantía de $2.344.829 a partir del 2016. (v) Los actos administrativos precitados condicionaron el pago de la pensión de jubilación a partir de su retiro efectivo del servicio en razón a que dicha prestación económica es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro público.

(vi) El 26 de agosto de 2016, la demandante interpuso recurso de reposición, en el que solicitó que se le reconociera la pensión a partir del día siguiente al momento en el que cumplió el estatus pensional, esto es, el 15 de abril de 2012, y se le reliquidara la pensión con base en todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional.

(vii) Mediante Resolución No GNR 301762 del 12 de octubre de 2016, COLPENSIONES resolvió el recurso de reposición y modificó el acto administrativo No 234063 del 9 de agosto de 2016, reliquidando la pensión en cuantía de $2.348.587, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados y condicionado al retiro definitivo del servicio público.

(viii) A través de la Resolución VPB 44471 del 13 de diciembre de 2016, COLPENSIONES confirmó en todas sus partes la resolución anterior. 3. Normas violadas y concepto de violación[4] Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: De orden constitucional: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 90, 95, 122, 123, y 128.

De orden legal: artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994, 279 de la Ley 100 de 1993, 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. Como concepto de violación la demandante adujo que las resoluciones acusadas vulneraron las normas aludidas, por cuanto tiene derecho a que se le reconozca la pensión con el promedio de todo lo devengado en el año anterior a la consolidación del estatus pensional, ello por haber ingresado al servicio docente con anterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989.

En ese sentido, aseguró que le asiste el derecho a que el reconocimiento de la prestación se realice de acuerdo con las Leyes 715 de 2001, 115 de 1994, 60 de 1993, 91 de 1989 y el Decreto 2277 de 1979 que establecieron la compatibilidad entre el salario y la pensión de jubilación de los docentes. Por esa razón, sostuvo que la administración no podía condicionar el pago de la prestación social a su retiro del servicio en el entendido que podía disfrutarla desde el día siguiente al cumplimiento del estatus pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[5] La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES a través de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, advirtió que los actos administrativos fueron expedidos bajo el régimen de las Leyes 33 de 1985 y 797 de 2003, aplicando el principio de favorabilidad, pues la norma más beneficiosa a los intereses de la afiliada era lo contemplado en la Ley 797 de 2003, por cuanto arrojaba una mesada pensional superior a lo que podía percibir bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985.

Precisó que al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se podían tener en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos en la norma anterior, por ello, la base de liquidación de la prestación se definió con fundamento en los artículos 21 o 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales se determinaron de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1158 de 1994.

Sostuvo que no es procedente el ingreso de la pensión en nómina de pensionados hasta tanto no se acredite el retiro definitivo del servicio, conforme lo prevé el artículo 128 de la Constitución Política, Formuló las excepciones de (i) inexistencia de intereses moratorios, (ii) prescripción para cualquier acción o derecho que hubiere sufrido este fenómeno jurídico por el transcurso del tiempo.

3. AUDIENCIA INICIAL El 5 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá celebró audiencia inicial[6] en la que resolvió (i) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] corresponde a la Sala determinar si la señora María Cecilia Latorre de Cortes, en su condición de docente del colegio de Boyacá le asiste el derecho a devengar simultáneamente sueldo y pensión. Así mismo, deberá la Sala establecer si la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 tiene derecho a que su mesada pensional se reliquidada con el 75% de la totalidad de los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Para el efecto se deberá analizar si en el presente asunto resultan aplicables las sentencias C- 258 y SU 230 del 2015 proferidas por la Corte Constitucional en cuanto a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Se debe determinar si en el presente caso opera el fenómeno jurídico de la prescripción y en caso afirmativo se debe determinar el momento a partir del cual se debe contabilizar, si ello afecta el derecho o mesadas pensionales en particular » (texto de su original).

De igual forma resolvió declarar fallida la conciliación, incorporar y dar valor probatorio a las pruebas allegadas al expediente y correr traslado a las partes para alegar de conclusión.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de mayo 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá[7] profirió sentencia de primera instancia mediante la cual resolvió: (i) declarar parcialmente la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES, por el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2012 y el 6 de julio de 2013, (ii) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos GNR 234063 del 9 de agosto de 2016, GNR 301762 de 12 de octubre de 2016 y VPB 44471 de 13 de diciembre de 2016, proferidas por COLPENSIONES, por medio de las cuales, se deja en suspenso la inclusión en nómina la pensión de la demandante y se reliquida la pensión en aplicación a la Ley 100 de 1993, (iii) a título de restablecimiento, condenar a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora María Cecilia Latorre de Cortes, la pensión de jubilación efectiva partir de la fecha de adquisición del estatus, esto es, desde el 15 abril del 2012, sin que para ello deba acreditarse el retiro del cargo de docente, la cual deberá ser liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, comprendido entre el 15 de abril del 2011 al 14 abril del 2012, incluyendo como factor salarial únicamente la asignación básica.

Se abstuvo de condenar en costas. Como sustento de la decisión, el Tribunal expuso los siguientes argumentos: (i). La demandante no debía acreditar el retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen especial docente establecido en el Decreto 2277 de 1979, como quiera que ingresó al servicio el 11 de febrero 1975 y se ha venido desempeñando de manera ininterrumpida como docente de tiempo completo en el Colegio de Boyacá, por ende, para efectos de reconocimiento y pago de la pensión, le es aplicable el artículo 70 de dicho estatuto docente, en concordancia con el artículo 5° del Decreto 2277 de 1979.

(ii). En cumplimiento de la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril del 2019 proferida por el Consejo de Estado, en la cual se indicó, frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que solo se debían tener en cuenta los factores sobre los cuales haya efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(iii). Conforme a lo anterior, no procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente con la inclusión de todos los factores salariales, siendo que sobre los factores excluidos, prima de alimentación, prima de navidad, prima de grado y vacaciones, no se efectuaron aportes al sistema, y no están previstos en la ley 62 de 1985.

(iv). Afirmó que se encuentra establecido que la constitucionalidad del régimen docente permite percibir las mesadas pensionales sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y a la inversa, es decir, es posible trabajar al servicio de la enseñanza, sin que contra su voluntad de hacerlo, pueda la entidad oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión. (v).

En ese orden de ideas la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente, por ende, mantienen la compatibilidad de pensión de jubilación con otras remuneraciones como él sueldo. (vi). Conforme a lo expuesto, la entidad no podría condicionar el pago de la pensión de jubilación reconocida a la demandante a la demostración de retiro definitivo del servicio, pues la exigencia no tiene amparo en el ordenamiento jurídico y por el contrario vulnera la normatividad que regula la carrera docente, la cual permite que la demandante pueda percibir la pensión ordinaria de jubilación y ejercer de manera concomitante la docencia. (vii).

Precisó que en el presente asunto operó la prescripción por cuanto la petición que dio origen a la Resolución demandada GNR 234063 del 9 de agosto de 2016, fue elevada por la demandante el 7 de julio de 2016, en ese orden, las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 7 de julio de 2013, se encuentran prescritas. Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. COLPENSIONES[8] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en razón a que el reconocimiento de pensión de vejez para quienes ejercen el cargo de docentes en virtud de la Ley 91 de 1989, es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que dicho fondo tiene como objeto principal administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación y efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado.

Precisó que, dentro de las prestaciones pensionales a cargo del régimen de prima media, no se encuentran las pensiones especiales para docentes, por lo que en virtud de lo establecido por la Ley 91 de 1989, esta prestación especial se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que COLPENSIONES, no tiene competencia para reconocer y pagar una pensión especial que no se encuentra a su cargo.

Sostuvo que la liquidación efectuada a la demandante tuvo en cuenta los valores efectivamente cotizados y dio aplicación a la Ley 797 de 2003, que ofrece una tasa de reemplazo superior al 75% de la Ley 33 de 1985, razón por la que se podría ver disminuida la pensión en caso de dar cumplimiento al fallo. De otro lado, adujo que, en todo caso, el reconocimiento pensional de la demandante solo puede efectuarse conforme a los mandatos del régimen de prima media, según las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, pues afirmó que el régimen de transición solo permite que se apliquen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión que regían con anterioridad a los beneficiarios del régimen de transición, y que los demás requisitos o condiciones se regulan por lo preceptuado en la Ley 100 de 1993.

Por último, sostuvo que no es procedente la condena efectuada, en el sentido de reconocer la prestación desde el momento del cumplimiento de los requisitos legales, sin que se acredite la desvinculación del servicio, como quiera que la entidad debe tener en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada y el disfrute de la pensión será hasta el retiro definitivo del sistema. 5.2.

La parte demandante[9] presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con el fin de que se ordene incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, es decir del 14 de abril de 2011 al 14 de abril de 2012. Precisó que conforme a los hechos y pretensiones de la demanda se debió dar aplicación en cuanto a la liquidación de la pensión, con la totalidad de los factores salariales devengados, con anterioridad a la fecha de consolidación del estatus pensional, con base en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, y solicitó confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[10] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de manifestar que tiene derecho a que se le reliquide la pensión con la inclusión de todos los factores devengados con anterioridad a la consolidación del estatus pensional. 6.2. COLPENSIONES[11] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 341 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto ambas partes presentaron recurso de apelación, la Sala de Subsección resolverá sin limitaciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación interpuestos, le corresponde a la Sala determinar si ¿la señora María Cecilia Latorre de Cortes, en su calidad de docente oficial, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus y con efectividad a partir de dicha fecha, o por el contrario, a partir del retiro del servicio? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.1. Aplicación de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 La sentencia de 25 de abril de 2019 fue dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de sentar jurisprudencia respecto del ingreso base de liquidación para determinar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al FNPSM.

Lo anterior, específicamente en cuanto a la aplicación de la subregla fijada en la sentencia igualmente de unificación del 28 de agosto de 2018, acerca de los factores salariales a incluir y en lo atinente a los regímenes existentes para tales educadores en virtud de las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003. En la providencia aludida se señaló lo siguiente: «35.

Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.»[12] (Negrilla conforme a la transcripción).

Régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. 37. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.»[13] (Negrilla conforme a la transcripción).

Como reglas jurisprudenciales definitivas para la situación jurídica pensional de los docentes oficiales, la providencia previó lo siguiente: «La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» (Resaltado original). Si bien es cierto la sentencia de unificación mencionada solo desarrolló lo referente a los casos de los docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y que estuviesen afiliados al FNPSM, también lo es, que para aquellos docentes, que cotizaron exclusivamente a otra administradora, como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), como sucede en el presente caso, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 33 de 1985 debido a los aportes derivados solo del sector público.

Al respecto la Subsección advirtió lo siguiente: “(…) la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, frente a los asuntos de los docentes oficiales afiliados a otra caja de previsión diferente al FNPSM, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

La conclusión referida tiene sustento en la medida en que el fallo del 25 de abril de 2019, si bien se profirió en ejercicio de la función unificadora del órgano de cierre de esta jurisdicción, ello ocurrió con base en un caso particular y específico, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran los de una docente afiliada al FNPSM. Dichas circunstancias demuestran que las formulaciones de aquel proveído a título de reglas, tuvieron un sustento de hecho restringido, por lo que ésta, con motivo justificado, no pudo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.

En tal sentido, los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial unificador.

El omitir este juicio integrador, resultaría en una acción nugatoria del fin ulterior de las posturas como la desarrollada en la sentencia en comento. Aquello por cuanto es sabido que a partir de una temática general o macro, se desprenden en ocasiones subtemas especiales y particulares, los cuales tienen ciertas diferencias que ameritan un análisis adicional pero no apartado de la intelección base del caso.

Lo anterior habida cuenta de que cada asunto con singularidades como el presente, tiene un origen común y transversal, el cual, en efecto para el sub iudice, es la determinación de los requisitos, condiciones y formas de calcular las pensiones de los docentes oficiales que en sí mismos ya hacen parte de un régimen exceptuado. Por lo planteado, la Subsección debe aclarar que, si bien tal como se anuncia de manera general en la providencia aludida, aquella rige la situación de docentes pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo propio no quiere decir que sus efectos y lineamientos no puedan ser tenidos en cuenta para los eventos de docentes oficiales afiliados a otras cajas de previsión como Colpensiones que han reconocido la prestación, esto por las razones expuestas con antelación. (negrilla de Sala) 3.2.

Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuesto por el legislador.

Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta contravención así: «ARTÍCULO  32.

De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios. Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan:   a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]»   Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente.

La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos:   «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute[14]: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992[15] no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó[16]: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados"   De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]» En ese sentido el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003. 4.

Análisis del caso concreto Como motivo de apelación COLPENSIONES manifestó que no es la entidad competente para el reconocimiento y pago de la pensión que se discute. De igual forma aseguró que a la demandante no le asiste el derecho a recibir doble asignación del tesoro público pues no es beneficiaria de un régimen pensional especial. Por último, sostuvo que la sentencia podría entenderse como desfavorable a la actora porque disminuye la tasa de reemplazo del 78.30% al 75%.

La demandante impugnó la sentencia en procura de que se incluyan todos los factores salariales devengados en el año anterior a la consolidación de su estatus pensional. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones, al considerar que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación a partir de la fecha de adquisición del estatus, esto es desde el 15 abril del 2012, sin que para ello deba acreditarse el retiro del cargo de docente. 4.1.

Hechos probados La Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia. a). Fecha de nacimiento: La señora María Cecilia Latorre de Cortes nació el 15 de abril de 1957 (f. 100). b) Acto administrativo que reconoce la pensión[17].

A través de la Resolución No GNR 257172 del 24 de agosto de 2015, COLPENSIONES, reconoció la pensión de vejez de la señora María Cecilia Latorre de Cortes. Así: «[…] Que a partir de anteriormente anunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2.834.467 x 78.30% = $2.219.338 Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que la peticionaria, cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad.

Nombre |Fecha status |Valor IBL1 |Valor IBL 2 |Mejor IBL |%IBL |Valor pensional mensual |Aceptada | |1050 semanas progresivas, 55 o 60 años de edad Ley 797 del 2003 |15 de abril de 2012 |2.834.467 |2.226.430 |1 |78.30 |2.219.388 |si | |20 años y 55 años - ley 33 - (Traba. Oficial) Deptal, Dist |15 de abril de 2012 |2.834.467 |2.226.430 |1 |75.00 |2.125.850 |NO | | Pensión que estará a cargo de COLPENSIONES: $1.229.104 En el proceso de acreditación de retiro del servicio el empleador deberá mencionar la fecha de retiro del servicio a la cual se tendrá en cuenta para efectos de la inclusión en nómina de pensionados a fin de garantizar la no solución de continuidad.

Que se procederá a conceder la pensión de jubilación solicitada la cual se dejará en suspenso por cuanto no reposa dentro del expediente el acto administrativo mediante la cual la asegurada se retiró de la entidad pública en la que actualmente labora Colegio Boyacá departamento de Boyacá y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del decreto 1848 de 1969, artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 8 de la ley 71 de 1998, en armonía con los artículos 3 y 35 del acuerdo 049 1990 decreto 758 del mismo año, según las cuales la pensión se comienza a pagar previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella a partir del día siguiente a la fecha en que se acredita el retiro del servicio público toda vez que la pensión a reconocer es constitucionalmente incompatible con otra asignación del erario público, aclarando que la pensión quedará sujeta la reliquidación incluyendo los nuevos aportes realizados hasta la fecha en que se acredita el retiro de servicio el cual puede variar de acuerdo con el ingreso base de cotización con que se efectuaron dichos pagos.

Son disposiciones aplicables la ley 33 de 1985 y ley 797 del 2003 y se CPACA.» c) Acto administrativo que resolvió el recurso de reposición. Mediante Resolución No GNR 363361 del 18 de noviembre de 2015 COLPENSIONES confirmó en todas sus partes la resolución anterior (fs. 33 a 36). d). Solicitud de reliquidación: El 7 de julio de 2016 la señora MARÍA CECILIA LATORRE DE CORTES solicitó ante COLPENSIONES la revisión de la pensión, con el fin de que se ordenara su pago a partir del momento en que cumplió el estatus pensional y se reliquidara la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el año comprendido entre el 15 de abril de 2011 y el 15 de abril de 2012.

(fs. 38 a 42) e) Acto administrativo demandado: A través de la Resolución No GNR 234063 del 9 de agosto de 2016 COLPENSIONES ordenó reliquidar la pensión de la siguiente manera: (f. 43 a 46) «IBL: 2.993.526 x 78.33 = $2.344.829 Se reitera que al tratarse de un servidor público que se encuentra laboralmente activo y con el fin de incluir la prestación en nómina de pensionados, el interesado deberá allegar el acto de retiro.

Disposiciones aplicables Ley 100 de 1993.» f). A través de la Resolución GNR 301762 del 12 de octubre de 2016 COLPENSIONES resolvió lo siguiente: (fs. 62 a 65) “Conforme a lo aquí expuesto, no procede reliquidarse la pensión en los términos solicitados por el recurrente, es decir, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio sino como se ha señalado la liquidación de la presente prestación ha de hacerse de conformidad con artículo 21 de la ley 100 de 1993, en consideración que como lo ha reiterado la corte constitucional en las señaladas providencias, el IBL no es un aspecto de la transición. Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la protección reconocida la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 2.998.324 x 78.33 = $2.348.587 (…) Se informa la señora María Latorre Cecilia que se estudia la reliquidación de la prestación a la luz de la ley 33 de 1985 arrojando un valor de la mesada para el 1 de octubre del 2016 de $2.248.743 con un IBL de $2.998.324, aplicando una tasa de reemplazo del 75% con la ley 797 del 2003 arroja un valor de mesada para el mismo período de 2016 de $2.348.587 con un IBL de $2.998.324 aplicando una tasa de reemplazo 78.33, razón por la cual en virtud del principio de favorabilidad se aplica al caso la norma más beneficiosa sea para la asegurada (…) De acuerdo a lo anterior una vez revisado el expediente pensional no se evidencia que la señora María Cecilia Latorre de Cortes se encuentre en alguno de los literales anteriormente mencionados, no siendo procedente el ingreso de la pensión de vejez nómina hasta tanto no acredite el retiro definitivo del servicio.

El disfrute de la pensión será a partir del 1 de octubre de 2016” g) Por medio de la Resolución VPB 44471 del 13 de diciembre de 2016 COLPENSIONES confirmó en todas sus partes la resolución anterior. (fs. 67 a 76). h) Tiempo de servicios: El subdirector administrativo y financiero del Establecimiento Público del Colegio de Boyacá, certificó que la demandante, labora en dicha institución desde el 11 de febrero de 1975 (actualmente).

(fs. 79 a 81. i) Factores devengados por la demandante: De acuerdo con el formato No 1 Certificación de información laboral, reporta como factor devengado por la demandante, la asignación básica. (fls85) 4.2. Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, y del análisis crítico del material probatorio, la Sala de Subsección determina lo siguiente: (i).

Esta Sala de Subsección[18] ha reivindicado el servicio docente como criterio objetivo para la determinación del régimen pensional aplicable para supuestos fácticos como el presente: “En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor, y por lo tanto se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptuó que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985”(Subrayado fuera de texto).

(ii). Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual se relaciona con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales.

(iii) Acorde con las reglas jurisprudenciales allí previstas, los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en esa medida, no son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibídem.

(iv) Para el caso de los docentes, las previsiones sobre el ingreso base de liquidación que les resultan aplicables están contenidas en el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que dispuso lo siguiente: «ARTÍCULO  1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (v) En orden a lo anterior, el período que debería tenerse en cuenta en principio para calcular el IBL de la pensión de la demandante, es el último año de servicios.

No obstante, y como quiera que en el presente caso se trata de una pensión de una docente oficial, el período aludido, corresponde al promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores. Frente a este punto, la Subsección ha tenido oportunidad de pronunciarse de la siguiente manera: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002 cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002[19], debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior[20]”. (vi) En el sub judice, la señora María Cecilia Latorre de Cortes se vinculó como docente el 11 de febrero de 1975, es decir, anterior a la norma en mención, no era necesaria la demostración ante COLPENSIONES del retiro definitivo para hacer efectiva su prestación. (vii) En cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión, estos corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, de tal manera, que no se puede incluir ningún factor diferente a éstos, como quiera que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial, así lo contempló de manera general la sentencia de unificación objeto de estudio para este tipo de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión otorgada por COLPENSIONES pueda variar para contabilizar todos los emolumentos que se hubiesen percibido.

(viii) Ahora bien, se advierte que a través de la Resolución No GNR 301762 del 12 octubre de 2016, se reconoció la pensión a la demandante y COLPENSIONES, efectuó un cálculo del salario promedio actualizado a 2015 y devengado por aquella durante los últimos 10 años de servicio, con aplicación de un 78.30% como tasa de reemplazo sobre un IBL equivalente a $2.348.587, considerando que la señora María Cecilia Latorre de Cortes, se regía por las condiciones del régimen de pensiones de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985 en lo relativo a los requisitos para consolidar el derecho.

Y en cuanto al cálculo del IBL, período y tasa de reemplazo para la fijación de la cuantía de la prestación, sometió su análisis a las previsiones de la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003). (ix) Lo anterior, resulta contrario a derecho en la medida que era necesario tener en cuenta la calidad especial de docente oficial que ostenta la demandante.

Es por ello que COLPENSIONES debió indicar que por la excepcionalidad que representa el hecho de que la demandante fuera educadora oficial, aquella no podía ser sometida al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino todo lo contrario, que por tener una vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su derecho pensional debía consolidarse bajo el régimen de Ley 33 de 1985 en cuanto a la determinación del IBL y la Ley 62 del mismo año sobre los factores a incluir, y en cuanto, al periodo de liquidación no era el último año de servicio sino el año anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que por la fecha de su nombramiento, la demandante podía percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial.

(x) En tal sentido, la señora María Cecilia Latorre de Cortes en su calidad de docente oficial, no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales, por cuanto si bien resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, las cuales implican que en efecto el cálculo de la prestación debía hacerse de acuerdo a las previsiones de la Ley 33 de 1985, éstas solo permiten que aquella se determine en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales la docente efectuó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, ingreso que en el sub lite solo correspondía la asignación básica, como de manera acertada lo indicó el Tribunal.

Conclusión: Al ser aplicable a la demandante el régimen de pensión contemplado en la Ley 33 de 1985 que en su artículo primero dispone: “ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio El reconocimiento pensional de la demandante, en cuanto al ingreso base de liquidación debe ser del 75% como lo dispone la norma citada, tomando como base de liquidación los factores devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus, esto es, en el periodo comprendido entre el 15 de abril de 2011 y el 14 de abril de 2012, es decir, para el presente caso, la asignación básica, como acertadamente lo consideró el tribunal, situación que conlleva a confirmar la sentencia apelada. 4.2.1.

De la competencia de COLPENSIONES para el reconocimiento pensional COLPENSIONES manifiesta como motivo de apelación que no es la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, en virtud del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007. Al respecto, esta Sección ha expresado lo siguiente[21]: “Al respecto debe tenerse en cuenta el hecho de que la esencia de un régimen excepcional no muta por la naturaleza de la entidad que deba conceder un derecho como la pensión, pues precisamente su definición implica que éste se constituye en una garantía de tratamiento diferencial positivo que no puede ser desconocido por la autoridad a cargo de la prestación, habida cuenta de que se vulnerarían prerrogativas fundamentales, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T- 064 del 22 de febrero de 1995, cuando sostuvo que: «[…] [L]a peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna. […] A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables. […] Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Por otra parte, se discrimina inconstitucionalmente a la demandante respecto de otros maestros en sus mismas condiciones, también amparados por las normas de excepción, a quienes no se les causa el perjuicio por ella sufrido. Con ello resulta quebrantado el derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.). […]» (Subraya la Sala) Ahora bien, mediante la Ley 1151 de 2007 en su artículo 155, se creó la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al entonces Ministerio de la Protección Social.

Su objeto se fundamentó en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida, con inclusión de los beneficios económicos periódicos que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, para lo cual se encuentra autorizada por ley. Posteriormente, a través de los artículos 1.° y 2.° del Decreto 4121 de 2011, por el cual se cambió la naturaleza jurídica de COLPENSIONES, se precisó el objeto de dicha entidad, en los siguientes términos: «Artículo 1°.

Naturaleza jurídica. Cambiase la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Empresa Industrial y Comercial del Estado, al de Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo, para que ejerza las funciones señaladas en el presente decreto y en las disposiciones legales vigentes, con la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el sistema general de seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.» «Artículo 2°.

Objeto. De conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, hace parte del Sistema General de Pensiones y tiene por objeto la administración estatal del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las prestaciones especiales que las normas legales le asignen, y la administración del Sistema de Ahorro de Beneficios Económicos Periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, en los términos que determine la Constitución y la ley, en su calidad de entidad financiera de carácter especial.» Asimismo, el Decreto 309 de 2017 en su artículo 5 fijó los postulados respecto a las funciones que estarían a cargo de la referida entidad, así: «ARTÍCULO 5°.

FUNCIONES En desarrollo de su objeto, la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, cumplirá las siguientes funciones. […] 11. Determinar, reconocer y notificar los beneficios y prestaciones legales a su cargo, previas las correspondientes calificaciones y valoraciones. 12. Administrar la nómina de quienes se les reconozcan beneficios y prestaciones, gestionar las novedades, liquidar, verificar y pagar los correspondientes beneficios y prestaciones. […]» De las normas citadas se desprende que Colpensiones tiene como finalidad garantizar la actividad de aseguramiento en pensiones de aquellas personas que efectivamente hayan realizado las cotizaciones correspondientes ante esta entidad.

También, deberá cubrir la administración del pago de nómina de pensionados cuyos beneficios se causaron con anterioridad a que se haya ordenado la liquidación de las anteriores administradoras del régimen de prima media. Del mismo modo deberá determinar los derechos pensionales y prestaciones económicas respecto a los derechos que se causen con posterioridad a la mencionada situación. En ese orden, Colpensiones a través de la Resolución No GNR 257172 del 24 de agosto de 2015, reconoció la pensión de vejez de la señora María Cecilia Latorre Cortes con base en las previsiones de la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el fundamento de dicha entidad en cuanto a la decisión para conceder el mentado derecho prestacional, fue el de haber realizado los respectivos aportes desde el 01 de julio de 2009 y hasta el 31 de julio de 2015 (fecha de la expedición del acto de reconocimiento pensional) como docente del Colegio de Boyacá, junto con los aportes de su patrono - COLEGIO DE BOYACA- efectuados desde el 11 de febrero de 1975.

Con base en estas previsiones es que la demandada verificó la acreditación de requisitos por parte de la libelista, los cuales al ser satisfechos implicaban necesariamente conceder el respectivo beneficio. En efecto, dado que la demandante acreditó haber efectuado aportes a la entidad demandada, y que al mismo tiempo ésta sería la única caja de previsión a la que se cotizó no es viable considerar la falta de legitimación material en la causa por pasiva bajo el supuesto de que la autoridad responsable de la condena impuesta es el FNPSM al tenor de la Ley 91 de 1989, en tanto que, reitera la Sala, la prestación aludida se deriva de la competencia que por mandato legal y regulatorio le corresponde a COLPENSIONES como entidad a la cual se han realizado los aportes con destino a pensión. De otra parte, en el recurso formulado por la entidad apelante se esgrimió que, en todo caso, al ser una pensión de una docente que podría ser compatible con el salario que aquella percibe por dicha actividad, Colpensiones carecería de competencia constitucional y legal para asumir la prestación, en la medida en que como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se encuentra habilitada para reconocer prestaciones de servidores exceptuados de la regulación general y menos si se trata de un beneficio que distorsiona la prohibición del artículo 128 Superior de percibir doble erogación del Estado.

Al respecto la Subsección estima que lo señalado en precedencia, no es óbice para que la parte demandada deba responder por la reliquidación y pago de la pensión en litigio, así como tampoco justifica que dicha carga deba ser transferida al FNPSM, quien a su vez reconoce y paga el salario de la demandante como docente. Ello en la medida en que conforme a lo desarrollado conceptualmente al inicio de estas consideraciones, el tratamiento normativo especial del personal docente oficial es transversal y común al marco funcional de cada caja de previsión o fondo encargado de la prestación. Conclusión: En tal sentido, se precisa que COLPENSIONES es quien debe responder por el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante, como quiera que de acuerdo con el formato No 1 certificado de información laboral, obrante a folio 86 C 2, fue la entidad a la cual se realizaron los aportes correspondientes.

Así mismo, porque las normas aplicables al asunto de marras en razón de la excepcionalidad del cargo de docente oficial que aquella detenta, constituyen el sustento de la legitimación material en la causa por pasiva de dicha entidad. 5. Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016[22], en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante, tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, y particularmente en el caso de los docentes oficiales como es el caso de la demandante, con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas trazadas por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas ninguna de las partes, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 29 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora MARÍA CECILIA LATORRE DE CORTES contra LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúense las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ----------------------- [1] Folios 4 y 5 del expediente. [2] Folio 6 del expediente. [3] Presentación de la demanda 2 de marzo de 2017. [4] Folios 14 a 20 del expediente. [5] Folios 118 a 131 del expediente. [6] Folios 158 a 162. [7] Folios 132 a 141 del expediente. [8] Folios 151 a 156 del expediente. [9] Folios 273 a 275 [10] Folio 320 a 237 del expediente. [11] Folios 208 a 218 del expediente. [12] Extracto de la providencia señalada en el pie de página número 5. [13] Ídem. [14] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. [15] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. [16] Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002. [17] Folios 28 a 30 [18] Consejo de Estado- Sala de Lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda – Subsección A- consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández- sentencia del ocho (08) de octubre de dos mil veinte (2020), radicación: 15001-23-33-000-2015-00665-01 (0315-2017). [19] Por el cual se expidió el Estatuto de Profesionalización Docente. [20] Sentencia del 12 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado.

Rad. 2015-00620. [21] Sentencia del 12 de noviembre de 2020, proferida por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado. Rad. 15001-23-33-000-2015-00620- 01. [22] Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.