05001-23-33-000-2017-00577-02 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2017-00577-02Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2021-10-14

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Ana Lucía Sánchez Velásquez·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones

De qué trata

Síntesis: [E]n cuanto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que prevé tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. No obstante, se desvirtúa de plano cualquier posibilidad de que el reconocimiento pensional de la demandante enmarque en esta norma, toda vez que: i) regula el régimen anterior al Sistema General de Seguridad Social aplicable a los trabajadores particulares afiliados al Seguro Social (hoy Colpensiones); ii) únicamente conserva aplicabilidad para los trabajadores que fueron beneficiados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, iii) para que sea viable acumular semanas cotizadas al ISS y a Cajanal para obtener esta pensión o incluso, la prevista en la Ley 71 de 1988, el empleado deberá ser beneficiario de la ley que se le aplica antes de entrada en vigencia de la Ley 100. Circunstancia que no se cumple en el caso de la demandante en tanto que, si bien es beneficiaria del régimen de transición, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1.° de julio de 1995, lo que imposibilita acudir vía transición al Decreto 758 de 1990, puesto que no tiene una expectativa legítima de ser beneficiada por los cánones de dicho régimen pensional. En conclusión: En el presente caso la Subsección advierte que la demandante no tenía derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990, por lo tanto, el régimen pensional que gobierna la situación pensional de la libelista, como beneficiaria del régimen de transición, es la Ley 33 de 1985.RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LOS BENEFICAIRIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación / FACTORES SALARIALES QUE DEBEN HACER PARTE DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / PRINCIPIO NON REFORMATIO IN PEJUS[L]a Sala advierte que en el caso de la señora Sánchez Velásquez se acreditó más de 20 años de labor en el sector público por lo que, tenía derecho a la aplicación de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, pero el IBL aplicable es el regulado por la Ley 100 de 1993. No obstante, es evidente que la Resolución GNR 403537 del 18 de noviembre de 2014 reliquidó la pensión de vejez a favor de la libelista con un criterio diferente a las consideraciones expuestas en esta providencia en lo relativo a la sentencia de unificación aplicable. Esto, en tanto que la entidad demandada efectuó la liquidación pensional con un periodo más benéfico para la demandante y tuvo en cuenta los factores dispuestos en la Ley 62 de 1985, esto es, el último año de servicio. En consecuencia, comoquiera que la demandante reclama la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, tal como lo expuso el a quo, dado que tal pedimento no se acompasa con la tesis de unificación definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018. Sin embargo, dado que la pensión actualmente reconocida a la demandante es más favorable que la que resultaría de aplicar las reglas dispuestas en la aludida providencia, esta conservará su validez. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal periodo como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés.DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Prohibición / DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - A partir del retiro definitivo del servicio[T]eniendo en cuenta que el servidor público que adquiera su derecho a la pensión de vejez o de jubilación podía optar por dicho beneficio y pasar a disfrutar de su pensión o continuar vinculado a la administración y recibir el pago de la prestación solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. En el caso de marras, la pensión de vejez ya había sido reconocida y su disfrute estaba supeditado únicamente a la desvinculación laboral definitiva de la demandante al servicio público, la cual ocurrió a partir del 26 de mayo de 2014 como se desprende de la Resolución 673 de 2014. Por consiguiente, es a partir de dicha fecha que debió reconocerse y pagarse la misma y no a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, pues como bien se desprende de las citas jurisprudenciales transcritas en el escrito de alzada, una cosa es la fecha en que se causó el derecho por cumplir con los requisitos de ley (edad y tiempo de servicio o semanas de cotización)-29 de abril de 2011- y otro la fecha del disfrute de la pensión, que para el caso objeto de estudio, se reitera, es cuando se concreta su retiro del servicio -26 de mayo 2014-.PAGO SIMULTÁNEO DE MESADA PENSIONAL Y SALARIO - Improcedencia / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Prohibición / REINTEGRO DE DINEROS POR RECIBIR ASIGNACIÓN DOBLE DEL TESORO PÚBLICO - Procedencia[L]a prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público. Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. (…) Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Así las cosas, como la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez recibió simultáneamente las mesadas pensionales y el salario por la prestación de sus servicios ante la ESE Metrosalud, circunstancia que no está permitida al tenor del artículo 128 Superior, que prohíbe devengar doble asignación del tesoro público (salvo las precisas excepciones previstas por ley), le corresponde a esta reintegrar dicho dinero. Repárese, además, que sería contrario a la finalidad de esta prestación que busca sustituir al salario. NOTA DE RELATORIA: Referente a la noción de asignación del tesoro público, entendida de manera irrestricta y, por ende, los aportes al Sistema General de Seguridad Social no podían hacer parte de este criterio, ver: C. de E, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de mayo de 2003. En cuanto al alcance del término asignación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-133 del 1 de abril de 1993. Respecto a la prohibición de recibir más de dos asignaciones provenientes del tesoro público, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 3 de mayo de 2018, Rad.: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16).CONDENA EN COSTAS - Improcedente por cambio jurisprudencial que sustentaba argumentos de recursoEn lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la sentencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez.

RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE– Determinación / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Exige ser beneficiario de ley anterior antes de la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social [E]n cuanto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que prevé tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. No obstante, se desvirtúa de plano cualquier posibilidad de que el reconocimiento pensional de la demandante enmarque en esta norma, toda vez que: i) regula el régimen anterior al Sistema General de Seguridad Social aplicable a los trabajadores particulares afiliados al Seguro Social (hoy Colpensiones); ii) únicamente conserva aplicabilidad para los trabajadores que fueron beneficiados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, iii) para que sea viable acumular semanas cotizadas al ISS y a Cajanal para obtener esta pensión o incluso, la prevista en la Ley 71 de 1988, el empleado deberá ser beneficiario de la ley que se le aplica antes de entrada en vigencia de la Ley 100.

Circunstancia que no se cumple en el caso de la demandante en tanto que, si bien es beneficiaria del régimen de transición, su afiliación al Instituto de Seguros Sociales fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1.° de julio de 1995, lo que imposibilita acudir vía transición al Decreto 758 de 1990, puesto que no tiene una expectativa legítima de ser beneficiada por los cánones de dicho régimen pensional.

No obstante, es evidente que la Resolución GNR 403537 del 18 de noviembre de 2014 reliquidó la pensión de vejez a favor de la libelista con un criterio diferente a las consideraciones expuestas en esta providencia en lo relativo a la sentencia de unificación aplicable. Esto, en tanto que la entidad demandada efectuó la liquidación pensional con un periodo más benéfico para la demandante y tuvo en cuenta los factores dispuestos en la Ley 62 de 1985, esto es, el último año de servicio.

En consecuencia, comoquiera que la demandante reclama la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, tal como lo expuso el a quo, dado que tal pedimento no se acompasa con la tesis de unificación definida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Sin embargo, dado que la pensión actualmente reconocida a la demandante es más favorable que la que resultaría de aplicar las reglas dispuestas en la aludida providencia, esta conservará su validez. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, ni con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en tal periodo como lo deprecó la parte demandante, toda vez que según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, el IBL aplicable para el caso concreto correspondía al 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la inclusión de los factores salariales percibidos que estuviesen regulados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que hubiese realizado los correspondientes aportes.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 1158 DE 1994 DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Prohibición / DISFRUTE DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN- A partir del retiro definitivo del servicio [T]eniendo en cuenta que el servidor público que adquiera su derecho a la pensión de vejez o de jubilación podía optar por dicho beneficio y pasar a disfrutar de su pensión o continuar vinculado a la administración y recibir el pago de la prestación solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

En el caso de marras, la pensión de vejez ya había sido reconocida y su disfrute estaba supeditado únicamente a la desvinculación laboral definitiva de la demandante al servicio público, la cual ocurrió a partir del 26 de mayo de 2014 como se desprende de la Resolución 673 de 2014. Por consiguiente, es a partir de dicha fecha que debió reconocerse y pagarse la misma y no a partir de la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, pues como bien se desprende de las citas jurisprudenciales transcritas en el escrito de alzada, una cosa es la fecha en que se causó el derecho por cumplir con los requisitos de ley (edad y tiempo de servicio o semanas de cotización)-29 de abril de 2011- y otro la fecha del disfrute de la pensión, que para el caso objeto de estudio, se reitera, es cuando se concreta su retiro del servicio –26 de mayo 2014-.

PAGO SIMULTÁNEO DE MESADA PENSIONAL Y SALARIO – Improcedencia / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Prohibición / REINTEGRO DE DINEROS POR RECIBIR ASIGNACIÓN DOBLE DEL TESORO PÚBLICO - Procedencia [L]a prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. (…) Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Así las cosas, como la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez recibió simultáneamente las mesadas pensionales y el salario por la prestación de sus servicios ante la ESE Metrosalud, circunstancia que no está permitida al tenor del artículo 128 Superior, que prohíbe devengar doble asignación del tesoro público (salvo las precisas excepciones previstas por ley), le corresponde a esta reintegrar dicho dinero.

Repárese, además, que sería contrario a la finalidad de esta prestación que busca sustituir al salario. NOTA DE RELATORIA: Referente a la noción de asignación del tesoro público, entendida de manera irrestricta y, por ende, los aportes al Sistema General de Seguridad Social no podían hacer parte de este criterio, ver: C. de E, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 8 de mayo de 2003.

En cuanto al alcance del término asignación, ver: Corte Constitucional, sentencia C-133 del 1 de abril de 1993. Respecto a la prohibición de recibir más de dos asignaciones provenientes del tesoro público, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 3 de mayo de 2018, Rad.: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 CONDENA EN COSTAS – Improcedente por cambio jurisprudencial que sustentaba argumentos de recurso En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la sentencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00577-02(1447-19) Actor: ANA LUCÍA SÁNCHEZ VELÁSQUEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES[1] Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de vejez beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. IBL y factores computables. Fecha reconocimiento de la prestación. Reintegro de valores.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ana Lucía Sánchez Velásquez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[2], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[3] 1. Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones: i) GNR 403537 del 24 de diciembre de 2014, a través de la cual se le impuso la carga de devolver la suma de $9.394.429; ii) GNR 146624 del 19 de mayo de 2015 y VPB 54701 del 30 de julio de 2015, que resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el anterior acto administrativo y; iii) VPB 8353 del 18 de febrero de 2016, que revocó parcialmente la Resolución VPB 54701 de 2015. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución GNR 52941 del 18 de febrero de 2016, que ordenó el reintegro de $7.774.704, por concepto de mesadas pensionales y; del acto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a los recursos interpuestos en contra de este último acto. • Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a: i) integrar en debida forma su historia laboral y sumar todos los tiempos de cotización a través de los sectores público y privado; ii) reliquidar su prestación pensional conforme al régimen que le resulte más favorable, esto es, la Ley 33 de 1985 o el Decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta para liquidar el IBL que sobrepasó las 1250 semanas de cotización que exige el Decreto 758 de 1990, con el promedio de los últimos 10 años o último año de cotización y todos los factores salariales; iii) determinar el monto de la mesada pensional con la tasa de reemplazo que le resulte más favorable; iv) reconocer y pagar la prestación pensional a que tiene derecho desde el día 29 de abril de 2011, fecha en que cumplió los 55 años de edad y hasta tanto sea ingresada en nómina; v) revocar la decisión de exigir el reintegro de suma alguna a favor de la demandada; vi) reembolsar a su favor, si hay lugar a ello, los aportes para salud que exceden de lo que debía descontar Colpensiones; así como de los aportes que se consideren inútiles por no contribuir con la liquidación de su mesada pensional; vii) ordenar el reembolso del mayor valor que resulte por la liquidación del retroactivo; viii) reconocer los reajustes anuales conforme a la ley, de las sumas resultantes de las peticiones anteriores, liquidadas hasta la fecha en que efectivamente se efectúe el pago; ix) dar cumplimiento a sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA; x) reconocer y pagar los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto, los intereses moratorios y comerciales en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; xi) actualizar o indexar el valor de las condenas conforme al último inciso del artículo 187 del CPACA; xii) condenar en costas a la demandada de conformidad con el artículo 188 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes[4] 1. La señora Ana Lucía Sánchez Velásquez nació el 29 de abril de 1956 y conforme a la copia de los formatos únicos de información laboral válidos para la emisión de bonos pensionales y para reconocimiento de pensión expedidos, inició su vida laboral como servidora pública desde el 1.° de agosto de 1985 al 21 de mayo de 1992 en la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y desde el 26 de mayo de 1992 al 30 de junio de 1995 en la ESE Metrosalud, sin cotizaciones al ISS, para un total de 516.7143 semanas.

Así mismo, conforme con la Historia Laboral expedida por Colpensiones, laboró desde el 1.° de julio de 1995 al 26 de mayo de 2014 en la ESE Metrosalud, que equivalen a 986,2857 semanas cotizadas en dicha administradora. 2. La demandante elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez y, mediante la Resolución GNR 6731 del 13 de enero de 2014, Colpensiones le reconoció la prestación en cuantía de $2.166.741 a partir del 1.° de enero de 2014, con un total de 1.406 semanas -menos del tiempo realmente laborado- y un IBL de $2.888.988, el cual fue calculado sobre el promedio de lo devengado en los últimos 10 años y una tasa de reemplazo del 75%.

Adicionalmente, indicó que se supeditó su inclusión en nómina de conformidad con los artículos 2.° y 3.° del Decreto 2245 de 2012, sin que haya lugar a ello. 3. Sostuvo que Colpensiones le canceló la suma de $7.774.704 correspondiente a las mesadas pensionales de enero a abril de 2014. No obstante, a partir del mes de mayo de dicha anualidad, se suspendió dicho pago y, por tal motivo, debió radicar ante la demandada escrito por medio del cual da cuenta del trámite adelantado por la ESE Metrosalud para legalizar su retiro a esa entidad. 4.

Inconforme con la liquidación de su mesada pensional, solicitó a la demandada efectuar un nuevo cálculo con el régimen más favorable: entre la Ley 33 de 1985 y el Decreto 758 de 1990. Igualmente deprecó que la prestación le fuera reconocida desde la fecha de causación del derecho -29 de abril de 2011- y la consecuente liquidación del retroactivo, junto con el reembolso de los aportes a salud que exceden al valor que debía descontarse. 5.

Por Resolución GNR 403537 del 18 de noviembre de 2014 se modificó el acto administrativo que reconoció la prestación pensional, al tener en cuenta 1.476 semanas, un IBL de $3.146.278, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, aumentó la cuantía en $2.359.709 para el año 2014 y determinó como fecha de efectividad de la pensión el 26 de mayo de 2014 -fecha del retiro del servicio-.

De otro lado, negó la aplicación del Decreto 758 de 1990, la devolución de los aportes descontados para salud y condenó a la demandante a reintegrar la suma de $9.394.429 que por concepto de pensión de vejez le fueron cancelados. 6. En contra del anterior acto interpuso los recursos de reposición y apelación para solicitar la revocatoria de la devolución o reintegro de las mesadas pensionales pagadas, pues en su sentir, el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003 que adicionó el ordinal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, señaló que los recursos del sistema están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, por lo que no se presenta la prohibición constitucional de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, al percibir simultáneamente salario y mesada pensional. 7.

Los recursos fueron resueltos por la entidad demandada con las Resoluciones VPB146624 del 19 de mayo de 2015 y VPB 54701 de 30 de julio de 2015, al dejar incólume el acto impugnado. De otro lado, se expidió la Resolución VPB 8353 del 18 de febrero de 2016, que revocó parcialmente la Resolución VPB 54701 de 2015, al recovar los artículos que hacían referencia al cobro por dobles pagos. 8.

Finalmente, destacó que Colpensiones le envió comunicación para que efectuara el reintegro de dinero y la notificó del contenido de la Resolución GNR 52941 del 18 de febrero de 2016, en la que insiste en dicha orden. En contra de este acto administrativo presentó recursos de reposición y apelación, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiesen sido resueltos por la administración. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.[5] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial[6] en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] COLPENSIONES, propuso (sic) dentro del escrito de contestación de la demanda, propuso las siguientes excepciones: ✓ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ CON BASE AL MONTO MÁXIMO DEL DECRETO 758 DE 1990 ✓ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RELIQUIDAR LA PENSIÓN CON EL IBL DEL PROMEDIO DEL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIO ✓ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RELIQUIDAR LA PENSIÓN CON FACTORES SALARIALES NO REPORTADOS ✓ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR EL RETROACTIVO PENSIONAL DESDE EL 29 DE ABRIL DE 2011 ✓ CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DE COLPENSIONES ✓ COBRO DE LO DEBIDO ✓ PAGO Y COMPENSACIÓN ✓ PRESCRIPCIÓN ✓ IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS ✓ BUENA FE ✓ IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTA Por su parte la E.S.E. METROSALUD, dentro del escrito de contestación de la demanda u de contestación al llamamiento de garantías, propuso las siguientes excepciones: ✓ CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE METROSALUD Y CONSECUENTE INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES SALARIALES, PRESTACIONALES Y DERIVADAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL ✓ INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO Y DE LA OBLIGACIÓN ✓ FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA ✓ GENÉRICAS Y DE OFICIO.

Respecto de la excepción de la PRESCRIPCIÓN propuesta por la entidad demandada, debe indicar el Despacho que no es esta la oportunidad procesal para resolverla, en punto a que las razones en que fue motivada, apuntan a la prescripción de las mesadas, teniendo en consideración que el derecho pensional, por su naturaleza no prescribe, de modo que deba ser objeto de pronunciamiento cuando se profiera la sentencia de instancia. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, […] estima la suscrita que, como los argumentos en que fundó la entidad llamada en garantía, la excepción en comento, dan cuenta que se trata de la ausencia de legitimación material, esto es, la que alude a la participación de los hechos de la persona (natural o jurídica), sin importar si fue demandado o no, la misma debe ser resuelta en la sentencia, ello aunado a que la posición mayoritaria de la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia a la cual pertenece la suscrita Magistrada, tiende a que sea en ese momento procesal en el que se decida la excepción en comento. […] En relación con los demás temas, advierte el tribunal que son de fondo y se resolverán en la sentencia, a la par de no haberse encontrado probada alguna que debe ser declarada de oficio.» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial el litigio se fijó sobre los hechos de la demanda, las pretensiones y el problema jurídico, de la siguiente manera: «[…]El problema jurídico principal que deberá resolver el Tribunal en el momento de emitir sentencia de fondo, consiste en establecer sobre la declaratorita de nulidad total y parcial de los siguientes actos administrativos: i) Nulidad parcial de la resolución No. GNR 403537 del 24 de diciembre de 2014 […] ii) Nulidad parcial de la Resolución GNR 146624 del 19de (sic) de mayo de 2015 […] iii) Nulidad parcial de la Resolución No. VPB 54701 del 030 de julio de 2015 […] iv) Nulidad parcial de la Resolución No. VPB 8353 del 18 de febrero de 2015 […] v) Nulidad total de la Resolución No. GNR 52941 del 18 de febrero de 2016 […] vi) Acto ficto producto de los recursos de reposición y apelación incoados en contra de la Resolución No. GNR 52941 del 18 de febrero de 2016 […] Igualmente deberá determinar el Tribunal si resulta procedente acceder a la pretensión consecuencial invocada por la parte demandante, en términos de: - Ordenarle a la entidad demandada que proceda con la integración en debida forma de la historia laboral de la demandante, sumado todos los tiempos de cotización para pensiones, a través de los servicios públicos y privados, más los tiempos de servicio con entidades públicas y aplicando en su favor, las consecuencias legales de dicha sumatoria. - Ordenarle a la entidad demandada, el reajuste de la pensión de vejez de la demandante, con base en el régimen que le resulte más favorable: esto es, con fundamento en el contenido de la Ley 33 de 1985 o en el Decreto 758 de 1990, y en consecuencia se reliquide el IBL, teniendo en cuenta que sobrepasó las 1250 semanas laboradas que exige el Decreto 758 de 1990; con el promedio de los últimos 10 años de cotización; o con el promedio de salario del último año incluyendo todos los factores salariales dada su condición de empelada pública y haber cumplido con la totalidad de requisitos que exige la ley 33 de 1985. - Ordenarle a la entidad, para determinar el monto de la mesada pensional de la actora, ordinaria y extraordinaria, se calcule y aplique, por el régimen más favorable, la tasa de reemplazo que más le favorezca y se reconozca y pague la pensión en la cuantía mensual que le resulte más beneficiosa, desde la fecha de causación del derecho, esto es, desde el 29 de abril de 2011, fecha en que cumplió los 55 años de edad y hasta tanto sea ingresada a nómina de pensionados de COLPENSIONES. - Declarar que a la actora no le asiste el deber de reembolsar en favor de Colpensiones, suma alguna por pagos dobles, esto es, la suma de $9’394.429,00 o de $7’774.704,00 impuesto a través de los actos acusados de nulidad. - Discriminar la liquidación del retroactivo que le debe ser efectivamente reconocido a la actora y determinar si hay lugar a disponer reembolso del mayor valor que resulte a su favor, así como, si hay lugar a reembolsar los aportes para salud que exceden de lo que debía descontar COLPENSIONES, por no existir obligación alguna para cubrir pago de aportes con retroactividad y de aquellos que se consideran inútiles, a cargo de la demandante. - Ordenar a la entidad que realice los reajustes anuales conforme a la ley, de las sumas resultantes de las peticiones anteriores, liquidados hasta la fecha en que efectivamente se efectúe el pago. - Determinar si es procedente el reconocimiento de los intereses de mora y comerciales conforme a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[8] El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia escrita el 11 de diciembre de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que, pese a que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, dicha dádiva solo se hace extensible a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, no así para el IBL, el cual debía liquidarse de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado y efectivamente cotizado en los últimos 10 años de servicio o durante el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho si fuere menor a 10 años, tal como lo exigió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esta Corporación. En segundo lugar, destacó que no le era aplicable a la actora el régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990, pues no cumplió con el requisito de haber prestado servicios en el sector privado, por lo que la prestación pensional debía otorgarse bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, como en efecto sucedió. No obstante ello, señaló que la entidad demandada empleó una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo devengado por ella en el último año de servicio, esto es, contrario a la posición unificada de esta Corporación, sin que sea posible ordenar la reliquidación de su pensión, pues ello iría en contravía del principio de favorabilidad en materia laboral y de congruencia, dado que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.

En tercer lugar, negó la petición del retroactivo pensional al 29 de abril de 2013, como fecha de consolidación del derecho, por cuanto el disfrute de la prestación debía ordenarse a partir del momento en que se acreditó su retiro del servicio, esto es, el 26 de mayo de 2014, situación que en un principio no fue advertida por la entidad demandada, lo que posibilitó el pago de las mesadas pensionales de los meses de enero a abril de 2014 a la demandante, pero que al ser corregida, la facultó para cambiar la fecha de efectividad de la pensión y ordenar la devolución de las sumas pagadas por haber recibido en el mismo tiempo sueldo de la ESE Metrosalud.

Al respecto, resaltó que cuando se trata de empleados públicos vinculados a entidades estatales, es preciso observar la previsión contenida en el artículo 28 de la Constitución Política. Por último, en cuanto a la causación de intereses moratorios precisó que no existe razón para su condena, puesto que no se indicó el momento a partir del cual se entiende que la entidad tardó en pagar las mesadas pensionales a favor de la señora Sánchez Velásquez y mucho menos se demostró que ello hubiese ocurrido, máxime si se tiene en cuenta que la fecha de efectividad fue anterior a aquella en la que en realidad podía empezar a percibirla.

En consecuencia, no encontró merito para declarar la nulidad de los actos cuestionados a través del medio de control. RECURSO DE APELACIÓN[9] La parte demandante reiteró los supuestos fácticos esbozados en el escrito de la demanda y con fundamento en ello, precisó los motivos de disenso así: Integración en debida forma de la Historia Laboral: expuso que en parte alguna se hace referencia a la sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, con características idénticas a la sentencia SU-230 del 2015 dictada por la citada corporación, que acogió el principio de favorabilidad en materia laboral, lo que permite acumular semanas cotizadas en entidades públicas con los aportes realizados al ISS, hoy Colpensiones, pues con base en la última providencia, es evidente que su historia laboral debe estar integrada con 1.503 semanas, dado que las cotizaciones efectuadas se deben sumar sin interrupción y con los períodos de cotización completos.

Al respecto, precisó que no puede pasarse por alto lo dispuesto en el parágrafo 1.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sumar el tiempo laborado como servidor público sin cotizaciones al ISS con el cotizado a dicha entidad. Liquidación del IBL y tasa de reemplazo para calcular la mesada pensional: precisó que el IBL que debe liquidarse no es solo el del último año, sino, además, teniendo en cuenta el promedio de toda la vida laboral por tener más de 1.250 semanas laborales y el promedio de los últimos 10 años.

Adicionalmente, como tasa de reemplazo expuso que en atención a los regímenes que le son aplicables por transición se debe acoger el que le es más favorable, incluyendo lo que al respecto señala el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, aplicar el porcentaje máximo o tasa de reemplazo del 90%. Compatibilidad existente entre el pago de la mesada pensional y el pago de salarios: sostuvo que la entidad demandada al condicionar el pago de su prestación, excedió lo señalado en el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003, que adicionó el ordinal m del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que dispone: «Los recursos del sistema general de pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que la administran.» (Negrilla y subrayas de la recurrente).

En ese sentido, concluyó que el pago efectuado por pensión de vejez en modo alguno pertenece al tesoro público y, por ende, no contraría el artículo 128 de la Constitución Política. Refirió que el derecho a percibir su salario con la mesada pensional, goza de autonomía propia y puede acceder a ellos simultáneamente, situación que es ratificada por el numeral 5.° de la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002 emanada por la Vicepresidencia de Pensiones y Dirección Jurídica Nacional del ISS, hoy Colpensiones, y las sentencias proferidas el 28 de febrero de 2011 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito, en el proceso con radicado 2010-0866 y 23 de marzo de 2011 por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el expediente con radicado 37959.

Sobre lo anotado, expuso que el retroactivo de su mesada pensional debió entonces reconocerse y pagarse desde la fecha en que causó su derecho, sin que ello implicara una doble asignación. Violación del derecho a la igualdad y al principio de confianza legítima y no aplicación de los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa: precisó que el Tribunal se apartó de los innumerables pronunciamientos hechos por esta Corporación y específicamente, en la sentencia del 25 de febrero de 2016 con radicado 25000234200020130154101 que señaló que acoger la sentencia SU-230 afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen en transición que tienen sus pensiones pendientes de decisión judicial o administrativa y los principios como el de progresividad y no regresividad, puesto que el volumen de pensiones a reconocer es menor y por ende, no se afectaría el principio de sostenibilidad financiera.

Destacó además que tramitó su pensión y accedió a la jurisdicción mucho antes que se produjera la tesis de unificación adoptada el 28 de agosto de 2018. De otro lado, indicó que contrario a lo expuesto por la entidad demandada en algunos de los actos administrativos demandados, si aportó prueba de los factores salariales percibidos en el último año de servicio y, por lo tanto, Colpensiones estaba en la obligación de reliquidar su prestación pensional teniendo en cuenta lo consagrado en la Ley 62 de 1985 y lo enunciado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esta Sección. Igualmente, adujo que el a quo no acudió a los soportes legislativos y jurisprudenciales que desarrollan los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, lo que implicó el desconocimiento del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente, solicitó que al revocar la decisión conforme a los planteamientos antes expuestos, se declaren improbadas las excepciones y se calcule la indexación e intereses o sanción moratoria a que haya lugar, por el no pago oportuno de las mesadas pensionales atrasadas y adicionales ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante[10] reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La entidad demandada, la Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no se pronunciaron en esta etapa, como consta a folio 381 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Cuál es el régimen pensional que gobierna la situación pensional de la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez Tobón como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? En caso de tener derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, ¿la libelista acreditó 1.503 semanas laboradas en la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y la ESE Metrosalud? 2.

¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 3. ¿A partir de qué fecha se debe reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora Sánchez Velásquez? 4. ¿La señora Sánchez Velásquez está obligada a reintegrar las mesadas pensionales giradas por Colpensiones en los meses de enero a abril del año 2014, época para la cual percibió simultáneamente el salario como empleada pública de la ES Metrosalud? Primer problema jurídico ¿Cuál es el régimen pensional que gobierna la situación pensional de la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez Tobón como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine está acreditado que el régimen pensional que gobierna la situación pensional de la libelista, como beneficiaria del régimen de transición, es la Ley 33 de 1985, como se explica a continuación: Régimen pensional que gobierna el caso bajo estudio.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, del sustento argumentativo del recurso de apelación de la demandante, se infiere que ésta instó el reconocimiento de la pensión de jubilación con el régimen que le resulte más favorable, bajo el argumento que cumplió con los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ahora bien, debe indicarse que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida que, a la fecha de su entrada en vigencia -1.° de abril de 1994 para los empleados del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los empleados territoriales-, estuvieran próximos a pensionarse.

Bastaba entonces que acreditara «[…] treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados […]»[11] para tener derecho al régimen de transición. Entonces, en el caso objeto de estudio no se controvierte que la señora Sánchez Velásquez era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto cumplía con los requisitos citados en precedencia. En efecto, para el 30 de junio de 1995, acreditaba una edad de 39 años[12] y un tiempo de servicios público de más de 9 años[13].

Ahora bien, a efectos de dar solución al problema jurídico planteado, se hace necesario analizar cada una de las normas cuya aplicación invoca, para establecer cual le es aplicable o cuál le resulta más favorable: Así, la Ley 33 de 1985 en su artículo 1.° dispone: «Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]» En tanto, el Decreto 758 de 1990[14] en su artículo 1.° consagró como destinatarios de la norma en forma forzosa u obligatoria: a los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él; y de manera facultativa: a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De otro lado, el artículo 12 ibídem, indica lo siguiente: «Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» Por su parte, el artículo 20 dispone: «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | Así las cosas, debe precisar la Sala que en cuanto a la aplicación del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que prevé tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. No obstante, se desvirtúa de plano cualquier posibilidad de que el reconocimiento pensional de la demandante enmarque en esta norma, toda vez que: i) regula el régimen anterior al Sistema General de Seguridad Social aplicable a los trabajadores particulares afiliados al Seguro Social (hoy Colpensiones); ii) únicamente conserva aplicabilidad para los trabajadores que fueron beneficiados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y, iii) para que sea viable acumular semanas cotizadas al ISS y a Cajanal para obtener esta pensión o incluso, la prevista en la Ley 71 de 1988, el empleado deberá ser beneficiario de la ley que se le aplica antes de entrada en vigencia de la Ley 100.

En conclusión: En el presente caso la Subsección advierte que la demandante no tenía derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990, por lo tanto, el régimen pensional que gobierna la situación pensional de la libelista, como beneficiaria del régimen de transición, es la Ley 33 de 1985. Segundo problema jurídico ¿La demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, la demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[15] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Por lo tanto, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, tal y como lo consideró él a quo. Tercer y Cuarto problema jurídico ¿A partir de qué fecha se debe reconocer y pagar la pensión de vejez a la señora Sánchez Velásquez? ¿La señora Sánchez Velásquez está obligada a reintegrar las mesadas pensionales giradas por Colpensiones en los meses de enero a abril del año 2014, época para la cual percibió simultáneamente el salario como empleada pública de la ES Metrosalud? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la pensión de vejez deberá reconocerse a favor de la demandante a partir del día siguiente en que fue desvinculada y, en consecuencia, las mesadas pensionales que percibió antes de su retiro deben reintegrarse al incurrir en la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público al percibir simultáneamente el salario como empleada pública y la pensión de vejez, como se explica a continuación: Mediante Resolución GNR 6731 del 1.° de enero de 2014 Colpensiones, al verificar que la señora Sánchez Velásquez cumplió los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, reconoció la prestación a su favor y supeditó su pago al retiro definitivo del servicio.

No obstante ello, fue incluida en nómina en ese mismo mes y año y, en consecuencia, antes de que la entidad demandada se percatara de dicho error y suspendiera el pago de las mesadas pensionales, ya la libelista había alcanzado a recibir las mensualidades de enero a abril de 2014. Posteriormente, la demandante con el fin de seguir percibiendo las mesadas, remitió ante Colpensiones copia de la Resolución 673 del 23 de 2014[20], por medio de la cual la ESE Metrosalud la retiró del servicio a partir del 26 de mayo de esa anualidad, en razón a que le fue reconocida la prestación pensional e incluida en nómina.

Así, a través de la Resolución GNR 403537 del 18 de noviembre de 2014, reliquidó la pensión de vejez a la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez a partir del 26 de mayo de 2014, fecha en la cual fue retirada del servicio y ordenó a esta la devolución de las sumas netas que le fueron giradas y canceladas por concepto del pago de mesadas pensionales, comoquiera que para esas fechas se encontraba vinculada activamente al servicio oficial de la entidad ESE Metrosalud.

Se cuenta además con la Resolución GNR 52941 del 18 de febrero de 2016[21] que ordenó a la demandante reintegrar los valores pagados por concepto de pensión de vejez, correspondiente al período de enero a abril de 2014, por haber estado incursa en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política, al percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

En contra el anterior acto administrativo, la libelista interpuso recurso de reposición y en el escrito de la demanda manifestó que no obtuvo respuestas a los medios de impugnación; sin embargo, en el expediente administrativo se advierte la Resolución GNR 188984 del 27 de junio de 2016 que rechazó los recursos, por extemporáneos. De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que el servidor público que adquiera su derecho a la pensión de vejez o de jubilación podía optar por dicho beneficio y pasar a disfrutar de su pensión o continuar vinculado a la administración y recibir el pago de la prestación solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Ahora bien, frente al reintegro o no de los dineros que percibió la libelista en razón del reconocimiento de su pensión, en primer lugar, se debe precisar que desde la Constitución Nacional de 1886 existe la prohibición de recibir dos sueldos del tesoro público, salvo las excepciones o casos especiales regulados por la Ley[22]. Con la Constitución Política de 1991 continuó la prohibición respecto de la doble asignación, en efecto, el artículo 128 de la Constitución Política, señaló: «[…]

ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. […]».

De acuerdo con lo anterior, es claro que la prohibición constitucional de percibir doble asignación proveniente del tesoro público impide que dos o más emolumentos que tengan como fuente u origen el ejercicio de empleos o cargos públicos, en este sentido, la norma comprende dos prohibiciones: i) desempeñar dos empleos de forma simultánea y ii) recibir más de una asignación del tesoro público.

Ello, sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley. Al respecto se encuentra que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[23] asumió que el contenido del precepto ejusdem al referirse a la noción de asignación del tesoro público, debía entenderse de manera irrestricta y en consecuencia los aportes al Sistema General de Seguridad Social no podían hacer parte de este criterio.

Como así, también lo afirmó la recurrente en el escrito de impugnación. Empero, al efectuarse el análisis del vocablo «asignación», se observa que el Diccionario de la Real Academia Española[24], lo define como: «1. f. Acción y efecto de asignar. 2. f. Cantidad señalada por sueldo o por otro concepto. 3. f. Der. En el supuesto de pluralidad de deudas, imputación de pago a una de ellas. 4. f.P. Rico. deber (‖ ejercicio que se encarga al alumno).» (Subrayas fuera de texto).

A su turno, la Corte Constitucional en la citada sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, definió el alcance de dicha expresión como: «[…] El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluído (sic) que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]» (Resalta la Subsección).

En ese mismo sentido se pronunció esta Sección[25] al señalar: «[…] Como se indicó anteriormente, la Constitución Política establece la prohibición de recibir más de una asignación proveniente de varios empleos públicos y de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, situación que configura la incompatibilidad de salarios y pensiones, reconocida pacíficamente en el ordenamiento jurídico […]».

Colofón de lo anterior, dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. Así las cosas, como la señora Ana Lucía Sánchez Velásquez recibió simultáneamente las mesadas pensionales y el salario por la prestación de sus servicios ante la ESE Metrosalud, circunstancia que no está permitida al tenor del artículo 128 Superior, que prohíbe devengar doble asignación del tesoro público (salvo las precisas excepciones previstas por ley), le corresponde a esta reintegrar dicho dinero.

Repárese, además, que sería contrario a la finalidad de esta prestación que busca sustituir al salario. En conclusión: La sumas que por concepto de mesadas pensionales percibió la señora Sánchez Velásquez se tornan incompatibles con el pago del salario que devengó como empleada pública de la ESE Metrosalud, dado que provienen de una misma fuente (servicio público) y, por ende, iría en contravía de la prohibición de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

Además, sería contrario a la finalidad de esta prestación que busca sustituir al salario. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia del 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201616, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual, como se vio, se varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso, por la sentencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio jurisprudencial ocurrido en el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 11 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió por Ana Lucía Sánchez Velásquez contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] En adelante Colpensiones. [2] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [3] Folio 1 a 3. [4] Folios 3 a 6. [5] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. [6] Folio 115 a 128 - celebrada el día 15 de agosto de 2019 [7] Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. [8] Folio 298 a 314. [9] Folio 317 a 328. [10] Folios 375 a 379. [11] «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]» [12] Según copia de la cédula de ciudanía la demandante nació el nació el 29 de abril de 1956 (folio 24). [13] Según formatos 1.° de certificado de información laboral (folio 25 y 30) [14] Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [16] Según formatos 1.° de certificado de información laboral y certificación laboral emitida por el líder de Programa de Administración de Salarios de la ESE Metrosalud (folio 25, 30 y 68). [17] Según copia de la cédula de ciudanía la demandante nació el nació el 29 de abril de 1956 (folio 24). [18] Según certificación de devengados expedida por el Líder Programa Administración de Salarios de la ESE Metrosalud a folios 15 a 11, donde constan los factores percibidos por la demandante en el último año de servicios. [19] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales la demandante realizó aportes para seguridad social y especialmente para pensión, conforme la certificación de devengados aludida, se extrae con claridad que los conceptos sobre los que efectivamente debió haber realizado aportes a pensión fueron los consagrados en el Decreto 1158 de 1994. [20] Folios 48 y vto. [21] Folios 138 a 140. [22] «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [23] Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos del 10 de mayo de 2001 y del 8 de mayo de 2003. [24] http://dle.rae.es/?id=3zj6xzB. [25] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de mayo de 2018. Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00016-01(0727-16).