SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE AJUSTE DE CESANTÍAS ANUALES PRODUCTO DE LA NIVELACIÓN SALARIAL EFECTUADA AL PERSONAL ADMINISTRATIVO DEL SECTOR EDUCATIVO – Improcedencia [L]a sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en las Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996 no procede, comoquiera que esta no se deriva del pago inoportuno del auxilio de cesantías propiamente dicho, sino de la tardanza en el pago de la diferencia que surgió como consecuencia de la nivelación salarial, respecto de la cual no se configura el derecho a la indemnización pretendida, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago de la diferencia o saldo faltante frente a la liquidación inicial de las cesantías, por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

En pocas palabras, la diferencia de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto de la liquidación inicial, no puede imponérsele a la administración una pena de mora, puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago.

Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda pues, como se expuso con suficiencia en líneas anteriores, la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma.

NOTA DE RELATORIA: Frente a la improcedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley 244 de 1995 cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2012-000171-01 (2839-14), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En cuanto a la improcedencia de la sanción moratoria frente a los reajustes de cesantías derivados de los procesos de homologación y nivelación salarial, ver: C. de E, sentencia del 26 de abril de 2018, Rad. 66001-23-33-000-2013-00203-01(3923-14). EN relación al mismo tema ver, C. de E., Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a)El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.b)Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c)Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 08001-23-33-000-2015-80099-01(3462-19) Actor: IRINA ISABEL ABDALÁ GALLARDO Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD (ATLÁNTICO) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria cesantías anualizadas como consecuencia de homologación y nivelación salarial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Irina Isabel Abdalá Gallardo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Declarar la nulidad del acto administrativo presunto negativo, configurado el 28 de enero de 2015 y derivado de la solicitud elevada ante la entidad demandada que perseguía el pago de la sanción moratoria respecto de las cesantías canceladas parcialmente de los años 2003 a 2010. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad territorial demandada a reconocer y pagar a la demandante la sanción moratoria por el pago parcial de las cesantías causadas de los años 2003 a 2010 en los términos estipulados por la Ley. 3. Ordenar a la entidad demandada pagar los ajustes de valor a que haya lugar, así como los intereses moratorios producidos y el reconocimiento de los perjuicios causados a la demandante como consecuencia de la omisión alegada. 4.

Ordenar que la suma que resulte como condena sea ajustada de conformidad al artículo 187 del CPACA y se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 ibídem. Fundamentos fácticos relevantes[3] 1. La señora Irina Isabel Abdalá Gallardo labora al servicio del municipio de Soledad, en el cargo de auxiliar de servicios generales de la secretaria de educación del ente territorial hasta la fecha, de manera ininterrumpida. 2.

El 28 de octubre de 2014 la demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías causadas entre los años 2003 y 2010. 3. A la fecha de presentación de la demanda la petición no ha sido respondida, en consecuencia, se configuró el silencio administrativo negativo y se generó en cabeza de la demandante el derecho a reclamar judicialmente la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»[4], porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 3 de mayo de 2016.

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas:  «[…] PRESCRIPCIÓN Esta excepción se decidirá en la sentencia, por cuanto está sujeta a si prosperan o no las pretensiones de la demanda. CADUCIDAD Sostiene el Municipio de Soledad que la demanda de referencia fue prestada pasado el tiempo establecido en el Ley 1437 de 2011, es decir cuatro (4) meses después de la firmeza del acto ficto o presunto de negación que se demanda.

Encuentra el despacho que la demanda está dirigida a que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la petición presentada ante al Municipio de Soledad el 28 de octubre de 2014. Como quiera que el ente accionado no dio respuesta a la mencionada petición, al constituirse acto ficto o presunto negativo, éste pude ser demandado en cualquier tiempo, al tenor del numeral 1, literal d) del artículo 164 del CPACA.

Por lo anterior, esta excepción no prospera. INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Sostiene el accionado que existe indebido agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto el artículo 6 del Código de Procedimiento Laboral, establece que la reclamación administrativa que se efectúa, debe recaer sobre derechos ciertos, reconocidos en la disposiciones legales, y no sobre un eventual derecho incierto; ello en razón a que lo que se pretende (sanción moratoria), no está dentro de las acreencias laborales que las normas señalan, por lo que es algo incierto que tiene que ser sometido a un debate probatorio.

Esta excepción no esta llamada a prosperar por cuanto se fundamenta en el Código de Procedimiento Laboral, no siento ésta la norma aplicable al caso que nos ocupa, sino el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 99 DE LA ley 50 de 1990 Indica el accionado que no es dable por el actor reclamar una sanción moratoria en la forma establecida en el artículo 90 de la Ley 50 de 1990, pues en el eventual caso de proceder un reconocimiento de una sanción esta debe aplicarse en los términos del artículo 88 de la Ley 1328 de 2009.

Para e despacho esta excepción tiene que ver con el fondo del asunto, razón por la cual se resolverá en la sentencia.» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folios 104 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «[…] el litigio para el despacho se circunscribe a determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto ficto o presunto por la respuesta negativa a la petición presentada ante el Municipio de Soledad el 28 de octubre de 2014 por la señora Irina Abdalá Gallardo, y si de haber mérito para la anulación del mismo ésta tiene derecho o no al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344fe 1996, por la no consignación de las cesantías conforme a la reliquidación que resultaría por “valores retroactivos dentro de la homologación y nivelación de cargos desde 2003 hasta junio de 2010” que se estableció en la Resolución 0434 de 2014 del Municipio de Soledad.» (texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA[5] A través de sentencia proferida el 5 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, indicó que de conformidad con los hechos probados, la demandante se vinculó al municipio de Soledad (Atlántico), en el cargo de auxiliar de servicios generales de la Secretaría de Educación de ese municipio el 10 de abril de «2010», por lo tanto está cobijada por el régimen anualizado de cesantías, dado que se vinculó después del 31 de diciembre de 1996, fecha en la que entró en vigencia la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 que en su artículo primero dispuso que el régimen de liquidación y pago de cesantías de los servidores del nivel territorial es el provisto en los artículo 99, 102, y 104 de la Ley 50 de 1990.

Igualmente, precisó que las cesantías correspondientes a las anualidades 2003 a 2010 le fueron canceladas en el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, tal como se advierte de la constancia de consignación, situación que además es confirmada por la demandante en la demanda, pero de forma parcial. Así, continuó, que al haber demostrado que el municipio de Soledad consignó las cesantías correspondientes a los períodos 2003 a 2010 de manera oportuna a favor de la demandante en el aludido fondo, no se dan los presupuestos legales para acceder al reconocimiento y pago de la indemnización deprecada.

No obstante, destacó que la demandante consideró que existió un pago parcial de las cesantías por haberse incrementado retroactivamente su salario con la expedición de la Resolución 0434 del 30 de julio de 2014, lo que influyó en el monto que debía percibir por cesantías En ese sentido, trascribió apartes de la sentencia del 1.° de marzo de 2018[6] proferida por esta Corporación al disponer que la indemnización deprecada no se configura para pagos tardíos de nivelación salarial, por no estar previsto en la normatividad.

En virtud de lo anterior señaló que no le asiste razón alguna a la libelista cuando manifestó que la administración le pagó parcialmente sus cesantías, pues el hecho de haberse reajustado su salario para los años 2003 a 2010, tal decisión no implicó que el municipio demandado le adeudara suma alguna o le estuviese pagando parcialmente las cesantías, pues iteró que está ya habían sido canceladas y consignadas en Colfondos, con base en el salario correspondiente para dichos períodos.

En ese sentido, resolvió: i) negar las súplicas de la demanda y ii) abstenerse de condenar en costas. RECURSO DE APELACIÓN[7] La señora Irina Isabel Abdalá Gallardo, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, como se resume a continuación: Sostuvo que la sentencia proferida por el a quo representa una vulneración del derecho constitucional a la igualdad del que goza la demandante, en tanto en múltiples oportunidades el mismo Tribunal Administrativo del Atlántico ha reconocido la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, y proferir una decisión contraria supone, además, un desconocimiento de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica que deben inspirar a toda decisión judicial.

Insistió en que es claro que la demandante se encuentra en el régimen anualizado de cesantías y que el incumplimiento por parte del empleador en el pago de dicha prestación generó la sanción moratoria señalada en la Ley 344, pues la norma en comento aplica de igual manera para todas las personas que se encuentren en el régimen anualizado y sus términos, por ende, se hacen extensivos a su caso.

En ese sentido, precisó que la normativa en comento hace referencia al pago incompleto o no pago de las cesantías y en su caso no le pagaron de manera completa su prestación, teniendo en cuenta que con la Resolución 0434 de 2014 se le reconoció y pago la nivelación u homologación a que tenía derecho durante los años 2003 a 2010, y que en su momento la entidad territorial debió reconocer y pagar y no de manera posterior.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada[8] emitió concepto en el cual pidió confirmar la sentencia apelada, toda vez que conforme a las certificaciones aportadas por Colfondos, las cesantías de los años 2003 a 2010, fueron consignadas en su debido tiempo; lo que nos permite concluir que no hubo un retardo y en consecuencia no procede la sanción moratoria indicada por la demandante.

Adicionalmente, indicó que acoge la posición pacifica de esta Sección que señala que el reconocimiento de una nivelación salarial no acarrea una sanción moratoria como lo indica la demandante, pues dicha indemnización no se deriva del pago inoportuno del auxilio de cesantías propiamente dicho, sino de la tardanza en el pago de la diferencia que surgió como consecuencia de la nivelación salarial.

Las partes demandante y demandada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica[9] no se pronunciaron en esta etapa procesal, según consta a folio 341 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La señora Irina Isabel Abdalá Gallardo tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, con ocasión del pago incompleto de las cesantías anualizadas en los años 2003 a 2010 en razón a la nivelación salarial efectuada al personal administrativo del sector educativo del municipio de Soledad (Atlántico)? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la sanción moratoria no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío, esto es, con incumplimiento de los términos señalados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Sobre la violación al derecho a la igualdad, alegada en la alzada Ahora bien, en punto a la violación del derecho a la igualdad que alega la recurrente, bajo el argumento de que en casos análogos al suyo el a quo ha proferido decisiones contrarias a la que es objeto de la alzada y ha accedido a reconocer la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, debe decirse lo siguiente: La Corte Constitucional se ha encargado de definir que si bien el precedente horizontal tiene fuerza vinculante y que ello se corresponde con los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho a la igualdad[10], es el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, el que «[…] limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales. […]»[11].

De esa suerte, a propósito de la potestad de los jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, indicó que para que ello sea válido «[…] es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella […]»[12] (Subraya la Sala) Así, no puede perderse de vista que la jurisprudencia de esta Corporación ha interpretado de manera sistemática y uniforme el marco normativo que regula el instituto de la sanción moratoria respecto del auxilio de cesantías bajo el régimen anualizado, y ha señalado que dicha penalidad no puede predicarse cuando el pago incompleto del auxilio de cesantías obedezca al reajuste salarial del que fuera objeto la demandante[13].

Esa interpretación, valga decir, se viene efectuando incluso desde antes de que fuese presentada la demanda de la referencia[14], de manera que: i) la postura jurisprudencial que sobre la materia ha sostenido el Consejo de Estado era conocida para la libelista para la época de presentación su escrito; ii) la misma ostentaba un carácter vinculante para el a quo al momento de proferir la sentencia y limitaba su autonomía para decidir el asunto; iii) la doctrina constitucional le impedía apartarse del precedente vertical si no se acreditaban las condiciones delineadas por la Corte Constitucional para el efecto[15]; iv) su acatamiento, lejos de suponer un desconocimiento de los derechos a la seguridad jurídica y a la igualdad, representa una materialización de los mismos.

En efecto, al decir del tribunal constitucional, «[…] el desconocimiento del precedente sin la debida justificación por parte del juez configura un defecto sustantivo como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Corte Constitucional ha establecido que una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional (…) se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin justificación suficiente […]».

De ese modo, prosiguió la alta corporación, «[…] A fin de mantener firmeza en las posiciones adoptadas y en aras de proteger los derechos a la seguridad jurídica y a la igualdad, en razón a que no resulta justo que casos similares se resuelvan de manera diferente, los Tribunales y las Altas Cortes deben considerar estos principios al momento de tomar sus decisiones, toda vez que estas se convertirán en precedente judicial para los administradores de justicia y su no aplicación devendría en la causal referida.

No obstante, tal regla tiene su excepción y se basa, precisamente, en aquellos momentos en que el funcionario desee apartarse del precedente establecido, sustentando y motivando las razones por las que omitió su aplicación […]».[16] (Subraya la Sala) El caso concreto En el sub examine, la Sala advierte que lo pretendido a través del recurso de apelación interpuesto por la señora Abdalá Gallardo es que se revoque la sentencia de primera instancia por considerar que tiene derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996 por el pago incompleto del auxilio de cesantías como consecuencia de la nivelación u homologación salarial que le fue reconocida a su favor.

En ese orden de ideas, se tiene que a folios 131, 132, 166 y 167 del expediente obra certificación expedida la Secretaría de Educación Municipal de Soledad, así como acta de nombramiento y posesión que acreditan que desde el 10 de abril de 2000 la demandante se vinculó en provisionalidad con la entidad territorial demandada en calidad de Auxiliar de Servicios Generales 470-02, de manera que en su condición de servidora pública se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

Según certificados de movimientos de la cuenta de la señora Abdalá Gallardo, presentado por el Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos, donde se puede evidenciar las fechas de pago y valores de los aportes cancelados a su favor por la entidad territorial, del cual se puede advertir que le fueron canceladas las cesantías correspondientes a las anualidades 2003 a 2010 (folios 170 a 172 y 199 a 201) Mediante Resolución 0434 del 30 de julio de 2014 la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a su favor, por concepto de homologación y nivelación salarial al personal administrativo del sector educativo en el municipio de Soledad (folios 14 a 19).

Ahora, en atención al aludido reajuste salarial, el 8 de octubre de 2015 la demandante radicó ante la entidad territorial solicitud de pago de indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de la totalidad de las cesantías al fondo en que se encontraba afiliada durante los años 2003 a 2010, dado que sus cesantías solamente fueron consignadas en su totalidad, luego de emitirse el acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos a su favor, por concepto de homologación al personal administrativo del sector educativo en el municipio de Soledad (folio 12).

Según copia del comprobante de egreso 0071511006 del 7 de diciembre de 2015, mediante el cual se efectuaron los pagos por concepto de “REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS HOMOLOGACIÓN CESANTÍAS LEY 550 MUNICIPIO DE SOLEDAD” y listado denominado “CESANTÍAS LIQUIDAS DEL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN MUNICIPIO DE SOLEDAD FONDO DE CESANTIAS CONFONDOS” en el cual está relacionada la libelista (folios 155 y 156).

Bajo dichos supuestos se tiene entonces que la indemnización moratoria que pretende la demandante no tiene como fundamento la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor de las cesantías que se generó como consecuencia de la nivelación salarial ordenada por la administración. Ciertamente, la demandante al radicar su derecho al reconocimiento de la penalidad por mora lo fundamenta en que las cesantías de los años 2003 a 2010 fueron canceladas en su totalidad luego de que la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico emitiera la Resolución 0434 del 30 de julio de 2014, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de valores retroactivos por concepto de homologación y nivelación salarial a su favor y en esa medida las mismas fueron reconocidas y canceladas de manera incompleta.

Sin embargo, tal circunstancia no generó una infracción de la norma jurídica por parte de la entidad empleadora y, por lo tanto, no se genera la consecuencia jurídica que de ella se deriva, esto es, la sanción moratoria, toda vez que la inoportuna cancelación de una diferencia que se generó por el reajuste salarial y prestacional ordenado por la entidad demandada, no se encuentra contemplado en los supuestos normativos y jurisprudenciales referidos en precedencia. En ese sentido, contrario a lo señalado por la recurrente, el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías conforme al salario devengado en los períodos deprecados y que luego este haya sido objeto de un reajuste producto de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación de la prestación, no conlleva a determinar que se configuró la penalidad deprecada.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones[17] que la sanción moratoria no procede frente a los reajustes de cesantías derivados de los procesos de homologación y nivelación salarial, entre las cuales ha de destacarse la sentencia del 26 de abril de 2018, proferida dentro del expediente 66001-23-33-000-2013-00203-01(3923-14), que al resolver un tema con similares supuestos fácticos y jurídicos indicó: «[…] Al respecto, se debe precisar que la Sala en reiteradas ocasiones ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación de la prestación. Así ha discurrido: En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación[18]; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.[19] (Se resalta).

En similares términos se señaló en sentencia[20] cuyo aparte se transcribe: […] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en el pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley[21].

(Negrilla fuera de texto). […]» Así las cosas, se itera que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en las Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996 no procede, comoquiera que esta no se deriva del pago inoportuno del auxilio de cesantías propiamente dicho, sino de la tardanza en el pago de la diferencia que surgió como consecuencia de la nivelación salarial, respecto de la cual no se configura el derecho a la indemnización pretendida, circunstancia que hace irrelevante analizar la oportunidad del momento en que se produjo el pago de la diferencia o saldo faltante frente a la liquidación inicial de las cesantías, por parte de la entidad demandada, pues ello no funge como hecho generador de la penalidad bajo estudio.

En pocas palabras, la diferencia de la liquidación de cesantías, después de haberse cancelado el monto de la liquidación inicial, no puede imponérsele a la administración una pena de mora, puesto que, además de no estar establecida en disposición legal alguna para los casos de ajuste, desborda la finalidad para la que fue creada: castigar el retraso en el pago.

Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar las pretensiones de la demanda pues, como se expuso con suficiencia en líneas anteriores, la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990 y 334 de 1996 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda, pues no han prosperado los argumentos de la alzada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 2016[22], sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[23], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 5 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por Irina Isabel Abdalá Gallardo contra el municipio de Soledad - Atlántico.

Segundo: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Por Secretaría de la Sección, tómense las medidas necesarias para corregir tanto en la carátula como en el software de gestión y las demás a que haya lugar de acuerdo con el protocolo de radicación, manejo de documentos y conformación de expedientes, el nombre de la demandante el cual corresponde a Irina Isabel Abdalá Gallardo y no a Irina Isabel Abdalá Gallego Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 2 a 3. [3] Folios 1 a 2. [4] Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).  [5] Folios 253 a 272. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado: 2014-00376, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [7] Folios 302 a 311. [8] Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 13. [9] Folio 317 a 341. [10] Corte Constitucional, sentencia C-621 de 2015. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017. [12] Ibidem. [13] Postura recientemente reiterada por esta Subsección en sentencias del 8 de marzo de 2018, C.P. William Hernández Gómez, exp. 08001-23-33-000-2014- 00391-01(4374-15) y el 26 de abril de 2018, C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, exp. 66001-23-33-000-2013-00203-01(3923-14). [14] Consejo de Estado, sección segunda, CP César Palomino Cortés, sentencia de 12 de septiembre de 2009, Radicación: 08001-23-33-000-2014- 00517-01 (3814-15). [15]De conformidad con lo señalado en la sentencia C-621 de 2015, para que el juez pueda apartarse del precedente vertical debe constatar: “i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones  normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga”. [16] Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017. [17] Ver entre otras: sentencias de 18 de febrero de 2021, Rad. 00950- 01(0475-20) y del27 de abril de 2017, Rad.2013-00442-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.; sentencia del 26 de noviembre de 2018, Rad. 2012-00077-01 (4152-13), C. P. César Palomino Cortés; sentencia del 1.° de marzo de 2018, Rad. 2014-00406-01(3455-15), C.P. Gabriel Valbuena Hernández [18] Cita propia del texto transcrito: Folios 14 a 16. [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13.

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [21] Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014. Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13).

C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.; Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. [22] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. [23] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] »