SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Fundamento legal / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Supuestos sancionables / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Interpretación del artículo 651 del Estatuto Tributario. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – No se aplica la Resolución 11774 DIAN de 2005 artículo 1. Por haberse declarado nula por esta corporación al concluir que establecer porcentajes fijos para sancionar a los contribuyentes, entre otros casos, cuando suministran en forma extemporánea la información requerida, en el (5%), desconoce el artículo 651 del E.T. Reiteración de jurisprudencia / GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN – Procedencia. Porque la actora remitió la información cuestionada antes de notificarse la resolución sancionadora.

Reiteración de sentencia de unificación jurisprudencial El artículo 651 del ET prevé que «las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción […]» Así pues, el legislador previó la existencia de varios supuestos sancionables: no suministrar la información que se debía aportar, suministrarla por fuera del plazo o con errores de contenido.

Lo primero que se advierte es que el artículo 1 de la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005, por medio de la cual se reguló la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del ET, fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 25 de octubre de 2017, en la cual se concluyó que establecer porcentajes fijos para sancionar a los contribuyentes, entre otros casos, cuando suministran en forma extemporánea la información requerida (5%), desconoce el artículo 651 del ET.

Sobre la información suministrada de forma extemporánea, la Sala ha expuesto que la Administración no puede imponer el tope máximo de sanción previsto en el literal a) del artículo 651 del ET, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será «hasta del 5% », preposición que indica un límite de graduación, en virtud del cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 5%.

En el caso concreto, es un hecho no discutido por las partes que la demandante suministró la información exógena correspondiente al año gravable 2004, de manera extemporánea, el día 23 de marzo de 2006, con la respuesta al Pliego de Cargos 150632006000098 del 28 de febrero de 2006. Por lo anterior, comoquiera que la actora remitió la información cuestionada antes de notificarse la resolución sancionadora, se debe graduar la multa conforme a lo previsto en la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, expediente 22185, que precisó: «[…] iv) para las infracciones al deber de informar cometidas antes de que entrara en vigencia la Ley 1819 de 2016, respecto de las cuales se determine la cuantía de la información no suministrada, suministrada extemporáneamente o suministrada con errores, la sanción imponible se graduará […]» en «b) el 1% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores antes de que se notifique la resolución sancionadora».

En esas condiciones, como la actora remitió la información antes de notificarse la resolución sanción, se confirmará la decisión del a quo de graduar la multa en el 1%, por la suma de $85.595.000. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 651 LITERAL A / RESOLUCIÓN DIAN 11774 DE 2005 / LEY 1819 DE 2016 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución 11774 DIAN del 7 de diciembre de 2005, se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 25 de octubre de 2017, radicación 11001-03-27- 000-2011-00013-00(18826), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la graduación de la sanción por no enviar información se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 19 de julio de 2017, radicación 19001-23-33-000-2012-00366- 01(20387) y de 29 de abril de 2020, radicación 25000-23-37-000-2014-01181- 01(22607), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y la sentencia de unificación de 14 de noviembre de 2019, radicación 52001-33-31-004-2011- 00617-01(22185)2019CE-SUJ-4-010, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

CONTENIDO DE LA SENTENCIA – Restablecimiento del derecho particular. Improcedencia de ordenar expedir un nuevo acto con la liquidación efectuada en la sentencia Por lo demás, se advierte el a quo no debió ordenar a la DIAN que expidiera un nuevo acto administrativo que contenga la liquidación de la sanción, pues el Código Contencioso Administrativo -al cual debía sujetarse la expedición de los actos demandados y la decisión del Tribunal- contemplaba expresamente la potestad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo de restablecer el derecho del particular mediante la modificación de las decisiones administrativas, al tenor del artículo 170 ib., en cuanto a que «Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas».

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 170 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido de la sentencia que incluye el restablecimiento del derecho se reitera lo considerado en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de diciembre de 2020, radicación 76001-23-31-000-2012-00653-01(25175), C.P. Milton Chaves García. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01654-01(25267) Actor: DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 26 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos, únicamente en cuanto a la cuantía de la sanción impuesta: - Resolución Sanción No. 150642006000056 de fecha 3 de octubre de 2006, por medio de la cual se impone sanción a la sociedad Distribuidora del Norte Limitada. - Resolución No. 150012007000006 de fecha 22 de octubre de 2007, por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración confirmando la resolución impugnada.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, deberá expedir un nuevo acto administrativo liquidando la infracción tributaria consagrada en el artículo 651 del Estatuto Tributario conforme a los parámetros establecidos en esta providencia[1].[…]».

ANTECEDENTES El 13 de abril de 2005, DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA presentó declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2004[2], en la que registró ingresos netos por $3.596.708.000 y total saldo a pagar por $14.637.000. El 28 de febrero de 2006, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Palmira, formuló el Pliego de Cargos 150632006000098[3], en el que propuso imponer sanción por no informar en la suma de $282.326.000[4].

La contribuyente respondió dicho acto el 23 marzo de 2006[5] y entregó en medio magnético la información cuestionada. El 3 de octubre de 2006, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional señalada expidió la Resolución Sanción 150642006000056[6], que acogió la sanción propuesta en el pliego de cargos, en aplicación de la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005.

Contra el acto sancionatorio se interpuso recurso de reconsideración, que fue decidido por la Resolución 150012007000006 del 22 de octubre de 2007[7], expedida por la delegada de Funciones Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Palmira, en el sentido de confirmar la resolución sanción. DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló las siguientes pretensiones[8]: «1.

Se declare la nulidad del acto administrativo, resolución sanción número 150642006000056 de fecha 3 de octubre de 2.006, proferida por la dependencia de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Palmira Valle a nombre del contribuyente la empresa DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA por el hecho de no enviar información en medios magnéticos por el año gravable 2.004 por los cuales se impone la sanción por la suma de doscientos ochenta y dos millones trescientos veintiséis mil pesos (282.326.000,oo) moneda corriente.

Que, por causa del pronunciamiento anterior, se declare que el contribuyente DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA, no está obligado a pagar ningún valor por concepto de sanción por el hecho de no enviar información en medios magnéticos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Palmira Valle por el año gravable 2.004. 2. Se declare la nulidad del acto administrativo, resolución sanción número 150012007000006 de fecha 22 de octubre de 2.007, proferida por la dependencia de Despacho de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Administración de Palmira Valle, a nombre del contribuyente la empresa DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA por el hecho de no enviar información en medios magnéticos correspondiente al periodo fiscal del año 2.004, por los cuales se fijó y confirmó el valor de la sanción por un valor de doscientos ochenta y dos millones trescientos veintiséis mil pesos (282.326.000,oo) moneda corriente.

Dicho valor de la sanción originariamente había sido impuesta en la resolución sanción número 150642006000056 de fecha 3 de octubre de 2.006, mencionada y explicada en el punto número uno (1) de este documento. Que, por causa del pronunciamiento anterior, se declare que el contribuyente DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA, no está obligado a pagar ningún valor por concepto de sanción por el hecho de no enviar información en medios magnéticos a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Palmira Valle por el año gravable 2.004.» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 1, 13, 25, 95-9 y 363 de la Constitución Política • Artículos 631, 651 y 683 del Estatuto Tributario Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: La sanción por no informar impuesta es contraria a los principios constitucionales y tributarios de igualdad, justicia y equidad, al fijarse en un monto superior al patrimonio líquido de la empresa y por tratarse de una sanción desproporcionada para la capacidad contributiva de la demandante.

A pesar de que con ocasión a la notificación del pliego de cargos se remitió la totalidad de la información solicitada, la DIAN no la tuvo en cuenta al momento de proferir los actos sancionatorios y; en la base para liquidar la sanción acusada se incluyeron de manera errada factores duplicados que aumentaron el monto de la obligación. OPOSICIÓN La DIAN, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente[9]: La demandante incumplió lo dispuesto en el artículo 651 del ET, al no remitir la información en medios magnéticos del año gravable 2004 dentro del plazo establecido y que, si bien la información fue remitida con la respuesta al pliego de cargos, de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 11774 de 2005, dicha conducta configura un hecho sancionable, correspondiente al 5% de la información entregada extemporáneamente.

La base para determinar la sanción se calculó con fundamento en los literales e), f), h), i) y k) del artículo 631 del ET, por lo que no es cierto que se hayan incluido factores duplicados. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente[10]: Si bien la conducta tipificada en el artículo 651 del ET se configuró, la sanción debe graduarse al 1%[11] porque se probó en el expediente que la información fue suministrada antes de proferirse resolución sanción. En la base de determinación de la sanción, se debe restar del literal k) del artículo 631 del ET -del rubro del patrimonio- la suma de $149.304.000 correspondiente al concepto de créditos activos que ya estaba incluido en el literal i) ib., atendiendo los principios de equidad, proporcionalidad, razonabilidad y justicia. Ordenó a la DIAN expedir un nuevo acto administrativo para liquidar la sanción en los términos señalados en la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones[12]: Si bien la base determinada por el a quo es correcta, no ocurre lo mismo con la tarifa del 1%, pues la contribuyente remitió la información de manera tardía, esto es, con la respuesta al pliego de cargos y, de conformidad con el artículo 1 de la Resolución 11774 de 2005 «cuando se trate de la información suministrada en forma extemporánea, se aplicará el 5%, del total de la información suministrada en forma extemporánea.»; y cuestionó la sentencia apelada, pues ordena a la DIAN expedir un acto administrativo para liquidar nuevamente la sanción por no informar, cuando la providencia ya liquidó la referida sanción. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandada reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[13].

La demandante guardó silencio. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que impusieron sanción por no informar a la sociedad DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA, por la remisión extemporánea de la información exógena del año gravable 2004.

En los términos del recurso de apelación presentado por la DIAN, se debe establecer si procede la graduación de la sanción prevista en el artículo 651 del ET, en el 1% y, si es procedente ordenar a la Administración expedir un nuevo acto con la liquidación efectuada en la sentencia. Sanción por no informar. Graduación La apelante única sostiene que la graduación de la sanción por no informar es improcedente, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Resolución 11774 de 2005 «cuando se trate de la información suministrada en forma extemporánea, se aplicará el 5%, del total de la información suministrada en forma extemporánea.

El artículo 651 del ET[14] prevé que «las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitado, incurrirán en la siguiente sanción […]» Así pues, el legislador previó la existencia de varios supuestos sancionables: no suministrar la información que se debía aportar, suministrarla por fuera del plazo o con errores de contenido.

Lo primero que se advierte es que el artículo 1 de la Resolución 11774 del 7 de diciembre de 2005[15], por medio de la cual se reguló la aplicación de la sanción establecida en el artículo 651 del ET, fue declarado nulo por esta Corporación mediante sentencia del 25 de octubre de 2017[16], en la cual se concluyó que establecer porcentajes fijos para sancionar a los contribuyentes, entre otros casos, cuando suministran en forma extemporánea la información requerida (5%), desconoce el artículo 651 del ET[17].

Sobre la información suministrada de forma extemporánea, la Sala ha expuesto[18] que la Administración no puede imponer el tope máximo de sanción previsto en el literal a) del artículo 651 del ET, que establece un margen de aplicación de la sanción por no informar al señalar que será «hasta del 5% », preposición que indica un límite de graduación, en virtud del cual puede aplicar porcentajes de liquidación entre el 0,1% y el 5%.

En el caso concreto, es un hecho no discutido por las partes que la demandante suministró la información exógena correspondiente al año gravable 2004, de manera extemporánea, el día 23 de marzo de 2006[19], con la respuesta al Pliego de Cargos 150632006000098 del 28 de febrero de 2006. Por lo anterior, comoquiera que la actora remitió la información cuestionada antes de notificarse la resolución sancionadora, se debe graduar la multa conforme a lo previsto en la sentencia de unificación del 14 de noviembre de 2019, expediente 22185[20], que precisó: «[…] iv) para las infracciones al deber de informar cometidas antes de que entrara en vigencia la Ley 1819 de 2016, respecto de las cuales se determine la cuantía de la información no suministrada, suministrada extemporáneamente o suministrada con errores, la sanción imponible se graduará […]» en «b) el 1% de la cuantía de la información afectada por la infracción, cuando la información se suministre o se corrijan los errores antes de que se notifique la resolución sancionadora».

En esas condiciones, como la actora remitió la información antes de notificarse la resolución sanción, se confirmará la decisión del a quo de graduar la multa en el 1%, por la suma de $85.595.000. Por lo demás, se advierte el a quo no debió ordenar a la DIAN que expidiera un nuevo acto administrativo que contenga la liquidación de la sanción, pues el Código Contencioso Administrativo -al cual debía sujetarse la expedición de los actos demandados y la decisión del Tribunal- contemplaba expresamente la potestad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo de restablecer el derecho del particular mediante la modificación de las decisiones administrativas, al tenor del artículo 170 ib., en cuanto a que «Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas[21]».

Así las cosas, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada -que ordenó a la DIAN expedir un nuevo acto administrativo- para, en su lugar, fijar la sanción por no informar en $85.595.000, correspondiente al 1% de la información entregada extemporáneamente[22], como la liquidó el Tribunal. En lo demás, la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.- MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 26 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual quedará así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por no informar a cargo de la sociedad DISTRIBUIDORA DEL NORTE LIMITADA, en relación con el año gravable 2004, en la suma de $85.595.000, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Fijó la base de la sanción en $8.559.493.000, al restar del literal k) del artículo 631 del ET -patrimonio bruto- el concepto de «créditos activos» que ya estaba incluido en virtud del literal i) ibídem y que a su juicio no podían sumarse dos veces en la base para imponer la referida sanción y la graduó en el 1%, por valor de $85.595.000. [2] Fl. 61 c.a.2. [3] Fls. 14 a 16 del c.a.2. [4] Correspondiente al 5% de la información omitida. [5] Fls. 19 a 25 del c.a.2. [6] Fls. 34 a 40 c.a.2. [7] Fls. 70 a 77 c.a.2. [8] Fl. 71 del c.p.1 [9] Fls. 80 a 90 c.p.1. [10] Fls. 300 a 303 vto. c.p.1. [11] Por valor de $85.595.000 [12] Fls. 305 a 308 c.p.1. [13] Índice 26 Samai. [14] En la versión anterior a la introducida por el art. 289 de la Ley 1819 de 2016. [15] Citada en el recurso de apelación interpuesto por la DIAN. [16] Exp. 18826, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Cfr. Sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 22607, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [18] Sentencia del 19 de julio de 2017, Exp. 20387, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [19] Fls. 19 a 25 del c.a.2. [20] Sentencia de unificación, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [21] Criterio fijado en sentencia del 3 de diciembre de 2020, Exp. 25175, C.P. Milton Chaves García. [22] Por $8.559.493.000.