66001-23-33-000-2014-00287-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2014-00287-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2021-10-28

Ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello

Actor: Martha Cecilia Salazar Jiménez·Demandado: Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales - Dian

De qué trata

Síntesis: [L]a Sección ha precisado lo siguiente: [Sentencia del 3 de mayo de 2018, exp.21376 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez] “Los deudores solidarios tienen el derecho de controvertir los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA -o 28 del CCA-, esta´ en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal. Como lo afirmo´ la Corte Constitucional en la sentencia C-1201 de 2003, únicamente surtida esta etapa puede hablarse de la existencia de un título ejecutivo válido en contra del deudor solidario”. Estas reglas de interpretación se fundamentan en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que imponen a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer las actuaciones a aquellos que puedan verse afectadas con sus decisiones y, al tiempo, conceden el derecho a las personas a conocerlas y poder controvertirlas, en igualdad de condiciones. Estas normas cobran especial relevancia en cuanto a la vinculación del deudor solidario y/o subsidiario al proceso de determinación oficial de un tributo. En primer lugar, porque puede resultar obligado a satisfacer una obligación ajena en virtud del régimen de responsabilidad. En segundo lugar, porque su derecho de defensa y contradicción adquiere particularidades frente al del deudor principal, comoquiera que puede interponer no sólo las excepciones que emanan de la relación jurídica sustancial, sino también las que emanan de su condición particular. Y, en tercer lugar, debido a que, si se prescinde de la vinculación se le estaría dando un trato desigual al que se le otorga al deudor principal. En efecto, mientras el deudor principal podría contestar el requerimiento inicial, solicitar y aportar pruebas, ser notificado de la liquidación oficial e interponer el recurso de reconsideración contra ella, e incluso demandar su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el deudor solidario y/o subsidiario únicamente podría interponer excepciones contra el mandamiento de pago en el proceso de cobro coactivo. En consideración a lo anterior, es procedente cuestionar la calidad de la demandante como deudora solidaria y/o subsidiaria, y demandar los actos de determinación sin esperar que se profiera un mandamiento de pago en su contra.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la vinculación del deudor solidario en el procedimiento administrativo de determinación de los tributos con el fin de garantizar el debido proceso consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de mayo de 2018, Exp. 41001 - 23-31-000-2006-00276-01(21376), C.P. Jorge Octavio Ramírez RamírezRESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Diferencias. Reiteración de jurisprudencia / RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS REPRESENTANTES POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES - Alcance. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión / RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CALIDAD DE LIQUIDADOR - Presupuestos[L]a obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades. Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley. (…) Descendiendo a cada tipo de responsabilidad se tiene que los supuestos generales que dan lugar a solidaridad frente a obligaciones tributarias, son los contenidos en los artículos 793 a 799 del Estatuto Tributario. No obstante, existen otros eventos de responsabilidad solidaria, dispersos en el Estatuto Tributario y otras disposiciones atinentes a la materia. Uno de ellos, es el caso de la solidaridad que se genera cuando el liquidador de una sociedad comercial o civil, desconoce dar prelación a los créditos fiscales, consagrado en el parágrafo del artículo 847 del Estatuto Tributario (…) [E]l liquidador es solidariamente responsable de las deudas fiscales de la sociedad contribuyente en liquidación, cuando omite incluir dichas obligaciones dentro de la clasificación de créditos a pagar, siempre que haya tenido conocimiento de las mismas, bien porque la Administración, en forma expresa, y en respuesta a la solicitud que este eleva al respecto, así lo informó, o porque se entera de su existencia por otro medio. (…) [L]a Sala ha precisado que surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos y obligaciones (sentencia del 29 de abril de 2020, exp.24521, C.P. Milton Chaves García.) En consecuencia, en tanto no se reclamó la obligación del deudor principal, no resultaba procedente atribuirle una responsabilidad subsidiaria a la liquidadora, hoy parte actora en el proceso. A esto se suma el hecho que las obligaciones por las retenciones fueron reconocidas en el proceso de liquidación. Igualmente, no puede perderse de vista que se trata de una multa que proviene de omisiones en la presentación de las declaraciones de retención con pago, las cuales se configuraron con anterioridad a su nombramiento como liquidadora, por lo cual, de conformidad con el principio de culpabilidad y de responsabilidad de las penas, las consecuencias de dicha omisión sólo se puede exigir, incluso a título de subsidiariedad, a quien participe en la comisión de la conducta. De modo tal, que comoquiera que la demandante no incurrió en la omisión, no se le puede obligar al pago de sanción alguna, dado que solo se puede hablar de responsabilidad frente a la persona que cometió la infracción, en este caso, quien no presentó con pago las declaraciones de retención.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria en materia tributaria, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C - 140 del 28 de febrero de 2007, Exp. D-6463, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de julio de 2017, Exp. 76001-23-33-000-2012-00518-01(21575), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de septiembre de 2021, Exp. 05001-23-33-000-2019-00242-01(25369), C.P. Myriam Stella Gutiérrez ArgüelloCOMPETENCIA DEL SUPERIOR - Cuando ambas partes hayan apelado el superior resolverá sin limitaciones / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS - Alcance. Debe existir una relación entre el daño y quien lo causa / NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA ACTUACIÓN DE LA DIAN - Inexistencia. No se comprobóSe tiene que como ambas partes apelaron estos perjuicios el juez puede decir sobre ellos sin limitaciones, tal y como lo consagra el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso. (…) [P]ara que se reconozcan los perjuicios, cualquiera sea su naturaleza, debe existir una relación entre el daño y quien lo causa, razón por la cual si se pretende reparar el daño por parte de la Administración, se debe demostrar que efectivamente fue quien lo causó, para el caso concreto, debe determinarse si fue la DIAN quien originó el daño. (…) [N]o puede desconocerse que, conforme al Decreto 2117 de 1992 y sus modificaciones, a la DIAN le compete la administración de los impuestos del orden nacional, razón por la cual puede adelantar funciones de recaudo, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y los demás relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras. A esto se suma que conforme a la Constitución Política es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de las gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 numeral 9). Así las cosas, a esta entidad le compete verificar que efectivamente se contribuya en correcta forma por parte de todas las personas y ciudadanos. Se tiene, entonces, que no es suficiente que se declare la nulidad de alguna de las actuaciones de la DIAN, las cuales obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración. (…) [P]ara la Sección no se comprobó el nexo causal entre el daño y la actuación de la DIAN, razón por la cual se debe revocar la decisión del tribunal en relación con estos perjuicios. Así mismo, al no demostrarse la ocurrencia de los perjuicios por la conducta de la Administración no hay lugar a aumentar el valor de los mismos como lo pretende la demandante, sin que esto constituya una reforma en peor, puesto que, como se indicó previamente, sobre el particular apelaron las dos partes.PERJUICIOS MATERIALES Y A LA SALUD - ImprocedenciaSe tiene que la demandante también apeló el reconocimiento de estos perjuicios con el fin de que fueran aumentados o que se reconocieran los que fueron negados, por su parte, la DIAN en su recurso de apelación no se manifestó sobre el particular. Se observa, entonces, que la actora es apelante única, razón por la cual el estudio sobre estos sólo puede hacerse con fundamento en las razones expuestas en el recurso de la demandante y sin hacer más desfavorable su situación. (…) [N]o hay razón para asignar los valores solicitados en cada uno de los procesos, más aún cuando una parte de la defensa asumida por la demandante corresponde al ejercicio de su actividad profesional propiamente dicha, esto es en su calidad de liquidadora de la sociedad. (…) [N]o queda demostrada la reducción de ingresos alegada por la demandante y mucho menos que la misma obedezca a que su ejercicio profesional se limitó únicamente a los procesos relacionados con las sanciones por no declarar, para que proceda el reconocimiento del lucro cesante. (…) [C]omo daño a la salud la demandante hace referencia a los reportes médicos y psicológicos, así como a las consecuencias de los medicamentos psiquiátricos recetados, los cuales, para el tribunal, fueron reconocidos como daños morales, puesto que con los mismos se indemnizó el trastorno de ansiedad y estrés al que se vio sometida según testimonios de la psicóloga y el psiquiatra que la tratan. No obstante, como los perjuicios morales fueron revocados no hay lugar tampoco a reconocer los daños a la salud como lo pretende la actora, pues no se demostró que el estrés y ansiedad se originaran exclusivamente por la actuación de la DIAN.CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causaciónEn cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) de primera instancia apelada por la parte demandada, se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La misma consideración debe hacerse respecto de la condena en costas en segunda instancia.

VINCULACIÓN DEL DEUDOR SOLIDARIO EN EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO - Precisiones jurisprudenciales. Reiteración de jurisprudencia / DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA DEL DEUDOR SOLIDARIO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA Y COBRO ADMINISTRATIVO COACTIVO DE OBLIGACIONES - Interpretación constitucional.

Alcance de la sentencia C-1201 de 2003 de la Corte Constitucional / VINCULACIÓN DEL DEUDOR SOLIDARIO EN EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO - Obligatoriedad. La administración tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA o 28 del CCA, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal / DERECHO DE CONTRADICCIÓN Y DEFENSA DEL DEUDOR SOLIDARIO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE DETERMINACIÓN TRIBUTARIA Y COBRO ADMINISTRATIVO COACTIVO DE OBLIGACIONES - Alcance [L]a Sección ha precisado lo siguiente: [Sentencia del 3 de mayo de 2018, exp.21376 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez] “Los deudores solidarios tienen el derecho de controvertir los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA –o 28 del CCA-, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal.

Como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia C-1201 de 2003, únicamente surtida esta etapa puede hablarse de la existencia de un título ejecutivo válido en contra del deudor solidario”. Estas reglas de interpretación se fundamentan en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que imponen a las autoridades administrativas el deber de dar a conocer las actuaciones a aquellos que puedan verse afectadas con sus decisiones y, al tiempo, conceden el derecho a las personas a conocerlas y poder controvertirlas, en igualdad de condiciones.

Estas normas cobran especial relevancia en cuanto a la vinculación del deudor solidario y/o subsidiario al proceso de determinación oficial de un tributo. En primer lugar, porque puede resultar obligado a satisfacer una obligación ajena en virtud del régimen de responsabilidad. En segundo lugar, porque su derecho de defensa y contradicción adquiere particularidades frente al del deudor principal, comoquiera que puede interponer no sólo las excepciones que emanan de la relación jurídica sustancial, sino también las que emanan de su condición particular.

Y, en tercer lugar, debido a que, si se prescinde de la vinculación se le estaría dando un trato desigual al que se le otorga al deudor principal. En efecto, mientras el deudor principal podría contestar el requerimiento inicial, solicitar y aportar pruebas, ser notificado de la liquidación oficial e interponer el recurso de reconsideración contra ella, e incluso demandar su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el deudor solidario y/o subsidiario únicamente podría interponer excepciones contra el mandamiento de pago en el proceso de cobro coactivo.

En consideración a lo anterior, es procedente cuestionar la calidad de la demandante como deudora solidaria y/o subsidiaria, y demandar los actos de determinación sin esperar que se profiera un mandamiento de pago en su contra. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 3 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la vinculación del deudor solidario en el procedimiento administrativo de determinación de los tributos con el fin de garantizar el debido proceso consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 3 de mayo de 2018, Exp. 41001-23-31-000-2006-00276- 01(21376), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA Y RESPONSABILIDAD SOLIDARIA - Diferencias.

Reiteración de jurisprudencia / RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA DE LOS REPRESENTANTES POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES - Alcance. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión / RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA EN CALIDAD DE LIQUIDADOR - Presupuestos [L]a obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades.

Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley. (…) Descendiendo a cada tipo de responsabilidad se tiene que los supuestos generales que dan lugar a solidaridad frente a obligaciones tributarias, son los contenidos en los artículos 793 a 799 del Estatuto Tributario. No obstante, existen otros eventos de responsabilidad solidaria, dispersos en el Estatuto Tributario y otras disposiciones atinentes a la materia.

Uno de ellos, es el caso de la solidaridad que se genera cuando el liquidador de una sociedad comercial o civil, desconoce dar prelación a los créditos fiscales, consagrado en el parágrafo del artículo 847 del Estatuto Tributario (…) [E]l liquidador es solidariamente responsable de las deudas fiscales de la sociedad contribuyente en liquidación, cuando omite incluir dichas obligaciones dentro de la clasificación de créditos a pagar, siempre que haya tenido conocimiento de las mismas, bien porque la Administración, en forma expresa, y en respuesta a la solicitud que este eleva al respecto, así lo informó, o porque se entera de su existencia por otro medio.

(…) [L]a Sala ha precisado que surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos y obligaciones (sentencia del 29 de abril de 2020, exp.24521, C.P. Milton Chaves García.) En consecuencia, en tanto no se reclamó la obligación del deudor principal, no resultaba procedente atribuirle una responsabilidad subsidiaria a la liquidadora, hoy parte actora en el proceso.

A esto se suma el hecho que las obligaciones por las retenciones fueron reconocidas en el proceso de liquidación. Igualmente, no puede perderse de vista que se trata de una multa que proviene de omisiones en la presentación de las declaraciones de retención con pago, las cuales se configuraron con anterioridad a su nombramiento como liquidadora, por lo cual, de conformidad con el principio de culpabilidad y de responsabilidad de las penas, las consecuencias de dicha omisión sólo se puede exigir, incluso a título de subsidiariedad, a quien participe en la comisión de la conducta.

De modo tal, que comoquiera que la demandante no incurrió en la omisión, no se le puede obligar al pago de sanción alguna, dado que solo se puede hablar de responsabilidad frente a la persona que cometió la infracción, en este caso, quien no presentó con pago las declaraciones de retención. FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 792 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria en materia tributaria, consultar sentencia de la Corte Constitucional, C - 140 del 28 de febrero de 2007, Exp.

D-6463, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 19 de julio de 2017, Exp. 76001-23- 33-000-2012-00518-01(21575), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 30 de septiembre de 2021, Exp. 05001- 23-33-000-2019-00242-01(25369), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello COMPETENCIA DEL SUPERIOR - Cuando ambas partes hayan apelado el superior resolverá sin limitaciones / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS – Alcance.

Debe existir una relación entre el daño y quien lo causa / NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO Y LA ACTUACIÓN DE LA DIAN – Inexistencia. No se comprobó Se tiene que como ambas partes apelaron estos perjuicios el juez puede decir sobre ellos sin limitaciones, tal y como lo consagra el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso. (…) [P]ara que se reconozcan los perjuicios, cualquiera sea su naturaleza, debe existir una relación entre el daño y quien lo causa, razón por la cual si se pretende reparar el daño por parte de la Administración, se debe demostrar que efectivamente fue quien lo causó, para el caso concreto, debe determinarse si fue la DIAN quien originó el daño. (…) [N]o puede desconocerse que, conforme al Decreto 2117 de 1992 y sus modificaciones, a la DIAN le compete la administración de los impuestos del orden nacional, razón por la cual puede adelantar funciones de recaudo, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y los demás relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras.

A esto se suma que conforme a la Constitución Política es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de las gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 numeral 9). Así las cosas, a esta entidad le compete verificar que efectivamente se contribuya en correcta forma por parte de todas las personas y ciudadanos. Se tiene, entonces, que no es suficiente que se declare la nulidad de alguna de las actuaciones de la DIAN, las cuales obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración. (…) [P]ara la Sección no se comprobó el nexo causal entre el daño y la actuación de la DIAN, razón por la cual se debe revocar la decisión del tribunal en relación con estos perjuicios.

Así mismo, al no demostrarse la ocurrencia de los perjuicios por la conducta de la Administración no hay lugar a aumentar el valor de los mismos como lo pretende la demandante, sin que esto constituya una reforma en peor, puesto que, como se indicó previamente, sobre el particular apelaron las dos partes. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 328 PERJUICIOS MATERIALES Y A LA SALUD – Improcedencia Se tiene que la demandante también apeló el reconocimiento de estos perjuicios con el fin de que fueran aumentados o que se reconocieran los que fueron negados, por su parte, la DIAN en su recurso de apelación no se manifestó sobre el particular.

Se observa, entonces, que la actora es apelante única, razón por la cual el estudio sobre estos sólo puede hacerse con fundamento en las razones expuestas en el recurso de la demandante y sin hacer más desfavorable su situación. (…) [N]o hay razón para asignar los valores solicitados en cada uno de los procesos, más aún cuando una parte de la defensa asumida por la demandante corresponde al ejercicio de su actividad profesional propiamente dicha, esto es en su calidad de liquidadora de la sociedad.

(…) [N]o queda demostrada la reducción de ingresos alegada por la demandante y mucho menos que la misma obedezca a que su ejercicio profesional se limitó únicamente a los procesos relacionados con las sanciones por no declarar, para que proceda el reconocimiento del lucro cesante. (…) [C]omo daño a la salud la demandante hace referencia a los reportes médicos y psicológicos, así como a las consecuencias de los medicamentos psiquiátricos recetados, los cuales, para el tribunal, fueron reconocidos como daños morales, puesto que con los mismos se indemnizó el trastorno de ansiedad y estrés al que se vio sometida según testimonios de la psicóloga y el psiquiatra que la tratan.

No obstante, como los perjuicios morales fueron revocados no hay lugar tampoco a reconocer los daños a la salud como lo pretende la actora, pues no se demostró que el estrés y ansiedad se originaran exclusivamente por la actuación de la DIAN. CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) de primera instancia apelada por la parte demandada, se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La misma consideración debe hacerse respecto de la condena en costas en segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365, NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2014-00287-01(23654) Actor: MARTHA CECILIA SALAZAR JIMÉNEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO Acumulado 2014-00259, 2014-00260-00, 2014-00261-00, 2014-00262, 2014- 00263, 2014-00289-00, 2014-00291, 2014-00292 y 2014-00293 La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 22 de noviembre de 2017, que dispuso (fls.394 a 423 cuaderno principal):

1. SE DECLARA LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos, únicamente en lo que se relaciona con la demandante Martha Cecilia Salazar Jiménez como deudora subsidiaria y/o solidaria de los créditos y obligaciones susceptibles de cobro coactivo, actos que son objeto de demanda dentro de cada proceso que se indicará a continuación de cada acto administrativo y que son objeto del presente proceso acumulado, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente providencia: - Resolución Sanción No. 16241201300026 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 01 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $87.301.000; y Resolución No. 162362014000001 del 28 de marzo de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00287). - Resolución Sanción No. 16241201300028 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 03 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $144.952.000; y Resolución No. 162362014000003 del 28 de marzo de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00289). - Resolución Sanción No. 16241201300030 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 05 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $211.655.000; y Resolución No. 162362014000005 del 28 de marzo de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00291). - Resolución Sanción No. 16241201300038 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 06 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $229.976.000; y Resolución No. 162362014000006 del 28 de marzo de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00292). - Resolución Sanción No. 16241201300039 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 07 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $247.380.000; y Resolución No. 162362014000007 del 28 de marzo de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00293). - Resolución Sanción No. 16241201300040 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 08 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $268.954.000; y Resolución No. 900.002 del 26 de febrero de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014- 00261). - Resolución Sanción No. 16241201300041 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 09 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $292.347.000; y Resolución No. 900.003 del 26 de febrero de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014- 00262). - Resolución Sanción No. 16241201300042 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 10 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $2376.227.000 (sic); y Resolución No. 900.004 del 26 de febrero de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00263). - Resolución Sanción No. 16241201300043 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 11 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $2351.924.000 (sic); y Resolución No. 900.005 del 26 de febrero de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014-00259). - Resolución Sanción No. 16241201300037 del 27 de junio de 2013, mediante la cual se impuso sanción por no declarar correspondiente al impuesto de retención período 12 del año gravable de 2011, al contribuyente VIDRIERA DE CALDAS S.A. YA LIQUIDADA, en la suma de $373.684.000); y Resolución No. 900.006 del 26 de febrero de 2014 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración confirmando la primera (Proceso 2014- 00260). 2.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la entidad demandada a pagar, en favor de la demandante, la suma correspondiente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de indemnización por perjuicio material, así como el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como indemnización por perjuicios morales, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.

3. NIÉGANSE LAS DEMÁS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones anotadas en la parte motiva de este proveído. 4. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 5.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 6. Se condena en costas en esta instancia a la parte vencida. Liquídense por Secretaría. 7.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Proceso de liquidación Mediante auto del 19 de abril de 2012, la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de validación judicial de un acuerdo extrajudicial de reorganización a la sociedad Vidriera de Caldas S.A (fls.51 a 53 cp.). El 8 de agosto del mismo año se celebró audiencia de resolución de objeciones y validación del acuerdo extrajudicial en la cual participó la DIAN y expuso que se presentaban obligaciones fiscales pendientes de pago correspondientes a retención en la fuente.

En auto del 09 de agosto de 2012, la Superintendencia declaró terminado el proceso extrajudicial y decretó la apertura del trámite de liquidación judicial, designando como liquidadora a la señora Martha Cecilia Salazar Jiménez (hoy demandante) (fls.54 a 59 cp.). La liquidadora se posesionó el 14 de agosto del 2012 (fl.60 cp.). Mediante aviso del 22 de agosto de 2012, se indicó a los acreedores que debían presentar sus créditos (fl.62 cp.).

El 7 de septiembre de 2012, la DIAN radicó un memorial de créditos en el que se expuso como acreencia el valor de $1.526.867.000 por las siguientes obligaciones: i) $1.330.142.000 por concepto del impuesto sobre ventas y patrimonio, más intereses y ii) $ 196,725.000 por retención en la fuente de los 12 períodos del año gravable 2011 y dos períodos del año gravable 2012 (fls.64 a 67 cp.).

Por medio de aviso del 18 de diciembre del mismo año, se dio traslado del proyecto de reconocimiento, graduación de créditos y derechos de voto (fl.68 cp.). El 27 de febrero de 2013 la Superintendencia expidió un auto en que reconoció el proyecto de calificación y graduación de créditos (fls.69 a 85 cp.). Con relación a la DIAN, se determinó: |Crédito No|Acreedor |Valor |Valor |Crédito |Valor | | | |solicitado |reconocido |postergado|rechazado | Por medio de auto del 19 de junio de 2013 se aceptó el acuerdo de adjudicación presentado por la demandante.

La anterior decisión fue confirmada mediante auto del 11 de julio de 2013 (fls.86 a 96 cp.) El 6 de diciembre de 2013, se realizó la inscripción en el certificado de cámara de comercio de la terminación del proceso de liquidación (fl.1 cuaderno pruebas cp.). Actuación administrativa El 03 de diciembre de 2012, la DIAN profirió emplazamientos para declarar la retención por los períodos del año gravable 2011 de la siguiente forma: |Acto |Período | |162382012000140 |01 | |162382012000142 |03 | |162382012000144 |05 | |162382012000145 |06 | |162382012000146 |07 | |162382012000147 |08 | |162382012000148 |09 | |162382012000149 |10 | |162382012000150 |11 | |162382012000151 |12 | En estos requerimientos también se vinculó a la demandante como deudora solidaria y/o subsidiaria.

Tras respuestas a los emplazamientos, el 27 de junio de 2013, la DIAN profirió las siguientes resoluciones sanciones por no declarar: |Acto |Período |Valor sanción | |162412013000026 |01 |$87.301.000 | |162412013000028 |03 |$144.952.000 | |162412013000030 |05 |$211.655.000 | |162412013000038 |06 |$229.976.000 | |162412013000039 |07 |$247.380.000 | |162412013000040 |08 |$268.954.000 | |162412013000041 |09 |$292.347.000 | |162412013000042 |10 |$376.227.000 | |162412013000043 |11 |$351.924.000 | |162412013000037 |12 |$373.684.000 | La demandante presentó recursos de reconsideración contra las sanciones, que fueron resueltos desfavorablemente mediante los siguientes actos: |Fecha |Acto |Período | |28 de marzo de 2014 |162362014000001 |01 | |28 de marzo de 2014 |162362014000003 |03 | |28 de marzo de 2014 |162362014000005 |05 | |28 de marzo de 2014 |162362014000006 |06 | |28 de marzo de 2014 |162362014000007 |07 | |26 de febrero de 2014 |900.002 |08 | |26 de febrero de 2014 |900.003 |09 | |26 de febrero de 2014 |900.004 |10 | |26 de febrero de 2014 |900.005 |11 | |26 de febrero de 2014 |900.006 |12 | ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las pretensiones que se resumen de la siguiente forma: 1.

Nulidad de los actos administrativos que a continuación se individualizan: – Resolución Sanción No. 16241201300026 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante la cual se impuso sanción de $87.301.000 por no declarar retención periodo 01 del año gravable 2011 y Resolución No. 162362014000001 del 28 de marzo de 2014, expedida por la jefe División de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00287). – Resolución Sanción No. 16241201300028 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $144.952.000 por no declarar retención periodo 03 del año gravable 2011 y Resolución No. 162362014000003 del 28 de marzo de 2014 expedida por la jefe División de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00289). – Resolución Sanción No. 16241201300030 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $211.655.000 por no declarar retención periodo 05 del año gravable 2011 y Resolución No. 162362014000005 del 28 de marzo de 2014 expedida por la jefe División de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00291). – Resolución Sanción No. 16241201300038 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $229.976.000 por no declarar retención periodo 06 del año gravable 2011 y Resolución No. 162362014000006 del 28 de marzo de 2014 expedida por la jefe División de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00292). – Resolución Sanción No. 16241201300039 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $247.380.000 por no declarar retención periodo 07 del año gravable 2011 y Resolución No. 162362014000007 del 28 de marzo de 2014 expedida por la jefe División de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00293). – Resolución Sanción No. 16241201300040 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $268.954.000 por no declarar retención periodo 08 del año gravable 2011 y Resolución No. 900.002 del 26 de febrero de 2014, expedida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00261). – Resolución Sanción No. 16241201300041 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $292.347.000 por no declarar retención periodo 09 del año gravable 2011 y Resolución No. 900.003 del 26 de febrero de 2014, expedida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00262). – Resolución Sanción No. 16241201300042 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $376.227.000 por no declarar retención periodo 10 del año gravable 2011 y Resolución No. 900.004 del 26 de febrero de 2014, expedida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00263). – Resolución Sanción No. 16241201300043 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $351.924.000 por no declarar retención periodo 11 del año gravable 2011 y Resolución No. 900.005 del 26 de febrero de 2014, expedida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00259). – Resolución Sanción No. 16241201300037 del 27 de junio de 2013 proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Pereira, mediante de la cual se impuso sanción de $373.684.000 por no declarar retención periodo 12 del año gravable 2011 y Resolución No. 900.006 del 26 de febrero de 2014, expedida por la subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, que resolvió el recurso de reconsideración presentado contra la resolución sanción (fls.1 y 2 exp.2014-00260). 2.

Todo pago se imputará primero a intereses (artículo 1653 del C.C.) los cuales serán moratorios. 2.6 COSTAS: Se condene a la entidad demandada en costas y gastos del proceso. La demandante invocó como normas violadas los artículos 32 inciso 3, 50 y 69 numeral 3 de la Ley 1429 de 2010; y 571 y 847 del Estatuto Tributario. Los conceptos de violación planteados en las demandas se sintetizan así: La obligación de presentar las declaraciones por los 10 períodos cuestionados del año 2011 surgió con anterioridad a la fecha en que se decretó la liquidación de la sociedad y se designó a la demandante como liquidadora, esto es el 9 de agosto de 2012.

Es por lo anterior, que la demandante no estaba en condiciones de presentar las declaraciones ni era su obligación. Como lo expuso la DIAN, era necesario que se presentaran las declaraciones con pago, lo cual es imposible para la liquidadora puesto que no puede realizar pagos por fuera de la masa de liquidación, una vez inicia el proceso.

Igualmente, por ser anteriores al proceso de liquidación no se podían pagar como gastos de administración, so pena de ineficacia de los proyectos de liquidación de créditos y de sanciones. Dentro del proceso de liquidación la DIAN contaba con la oportunidad de hacer valer sus acreencias y efectivamente lo hizo, puesto que presentó un memorial con las obligaciones pendientes.

Sobre estas, se elaboró un proyecto de calificación y graduación que no fue objetado por la Administración y que fue avalado por la Superintendencia de Sociedades. Ahora bien, en los actos se afirma todo lo contrario, puesto que señalan que en el memorial enviado hacen mención a la obligación de presentar nuevamente las declaraciones con pago, pues se observa que anteriormente se habían presentado declaraciones sin pago, las cuales son ineficaces.

Lo que pretendía la DIAN era obligar a la demandante a presentar con pago dichas declaraciones y hacerla responsable de cancelar la deuda que se tenía con la Administración, en detrimento de todos los demás acreedores. Acceder a esta solicitud implicaría una sanción para aquellos acreedores que intentan pagarse por su cuenta. La DIAN trae como sustento de los actos el artículo 571 del Estatuto Tributario que dispone que los responsables del pago directo del tributo deberán cumplir los deberes formales.

En este caso, el responsable directo es la sociedad Vidriera de Caldas S.A. y no la liquidadora como erróneamente lo expresa la Administración. Así mismo, el artículo 847 del Estatuto Tributario estipula que los liquidadores sólo serán responsables solidariamente por las deudas insolutas de la sociedad si desconocen la prelación de créditos fiscales, lo cual no ocurrió en este caso puesto que fueron considerados en el proceso de liquidación en el cual participó la Administración. Igualmente, en el auto del 11 de julio de 2013, la Superintendencia reconoció “como un crédito postergado por extemporaneidad SIN CUANTÍA a la DIAN, por haber sido presentado fuera de término”, de los que hacen parte los créditos que corresponden a las sanciones impuestas.

Sobre los perjuicios solicitados, en especial por daño emergente, destacó que la DIAN profirió actos en 12 procesos administrativos por lo cual la demandante se vio obligada a suspender sus actividades profesionales para atenderlos, tanto en sede administrativa como judicial. Además, por la cuantía de todos los procesos era imposible pagar los honorarios de otro profesional del derecho.

Era necesario adelantar estas actuaciones dado que como la sociedad ya no existe, las sanciones impuestas recaían directamente en la liquidadora como responsable solidaria y subsidiaria, no solo por la cancelación de la matricula mercantil de la vidriera sino porque en los actos expresamente se vinculó a la demandante en dicha calidad. Las actuaciones de la Administración obligaron a la demandante a presentarse ante la Superintendencia de Sociedades en Bogotá, con el fin de que se evaluara su desempeño en el proceso de liquidación. Igualmente, ante esa entidad elevó una consulta sobre la vinculación realizada por la DIAN y radicó una denuncia ante la Procuraduría General de la Nación. Con relación al lucro cesante, destacó que tuvo que dejar de atender otros procesos como abogada y liquidadora, pues fue nombrada en dicha calidad por el Juzgado Civil del Circuito de Dosquebradas, pero tuvo que manifestar su imposibilidad de atender ese cargo.

De las declaraciones de renta y de los estados financieros se observa que la demandante dejó de percibir ingresos mientras adelantaba las actuaciones ante la DIAN. Sobre los perjuicios a la salud manifestó que desde que comenzó a recibir las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración debió acudir a servicios psicológicos y fue diagnosticada con trastorno de ansiedad generalizada y fue remitida a tratamiento psiquiátrico para determinar la pertinencia de tratamiento farmacológico.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió la prosperidad de las pretensiones con los siguientes argumentos: La Vidriera de Caldas presentó de manera electrónica las declaraciones de retención por los períodos cuestionados, pero lo hizo sin pago, por lo cual dichas declaraciones se tienen como ineficaces. Si bien se intervino en el proceso de liquidación, se expuso que debían presentarse con pago las mencionadas declaraciones.

Como no se presentaron nuevamente se procedió a agotar el procedimiento correspondiente, ya que no habían transcurrido los 5 años desde el vencimiento del término para declarar. Se tiene, entonces, que los actos demandados corresponden al procedimiento especial establecido en el Estatuto Tributario, el cual es de obligatorio cumplimiento para la entidad y que es independiente al proceso de insolvencia económica establecido en la Ley 1116 de 2006.

El proceso sancionatorio en el derecho tributario es independiente del régimen de insolvencia, por lo que se goza de autonomía para imponer sanciones a quienes desarrollan conductas lesivas al erario. Con relación a la vinculación de la demandante, destacó que el artículo 572 literal g del Estatuto expresamente consagra a los liquidadores como responsables de los deberes formales de las sociedades en liquidación. Así mismo, el artículo 48 de la Ley 1116 de 2006 dispone que el liquidador tendrá la representación legal.

Señaló que la responsabilidad solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación y en materia fiscal está limitada por lo cual cada responsable, principal o solidario, puede ser reconvenido desde la exigibilidad de la obligación y nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo. Por su parte, la responsabilidad subsidiaria sólo opera de manera residual, es decir, al cumplimiento de la condición que el deudor principal no pague.

Sobre la solidaridad entre las sociedades liquidadas y el liquidador, el Estatuto Tributario consagra normas especiales como los artículos 573, 798 y 847. De estas disposiciones se desprende que el no cumplimiento de las obligaciones genera que los liquidadores sean solidariamente responsables por las deudas insolutas que sean determinadas por la Administración tributaria.

Citó pronunciamientos de la Corte Constitucional. Si bien la vinculación del deudor solidario se realiza mediante la notificación del mandamiento de pago (etapa que aún no se ha agotado y en la cual la demandante puede proponer como excepción la calidad de deudor solidario, interponer recursos y presentar demanda ante la jurisdicción y, ante el eventual caso de quedar obligada al pago, subrogarse en la acción de cobro para repetir contra el deudor principal) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que es necesario citar al deudor solidario en el proceso de determinación de la obligación tributaria, como efectivamente se hizo en el presente caso y, además, se comunicó a los representantes legales de la sociedad liquidada.

Se tiene que los actos obedecen a omisiones de declarar por lo cual deben ser confirmados, al margen de la vinculación de la demandante en el proceso coactivo, bien sea responsable solidaria y/o subsidiaria. Así las cosas, los actos no se expidieron a la liquidadora sino a la sociedad Vidriera de Caldas S.A. en liquidación judicial. No es procedente el reconocimiento de perjuicios.

Primero, porque cuantificó a título de daño emergente las sanciones, pero las mismas fueron impuestas a la sociedad liquidada. Segundo, cuantifica los honorarios cuando ella misma asumió su propia defensa. Tercero, no puede perderse de vista que se trata del proceso para constituir el título ejecutivo y que la demandante no tiene la calidad de vinculada, pues reitera, no se ha iniciado proceso de cobro coactivo, de lo que se desprende que la demandante se adelantó a un trámite que no se ha iniciado.

Cuarto, las actuaciones adelantadas por la demandante corresponden al ejercicio de sus funciones propias como liquidadora y representante legal de la sociedad liquidada, por lo que no es factible aceptar que no obtuvo ingresos por estar atendiendo su defensa ante la DIAN; igual suerte corre la actuación adelantada ante la Superintendencia de Sociedades, dado que la liquidadora debe atender e informar a esta entidad sobre la situación administrativa, legal y financiera de la sociedad que liquida.

No puede perderse de vista que por dichas actuaciones la demandante recibe una remuneración como auxiliar de la justicia. Quinto, con la defensa de uno de los períodos cuestionados se pueden realizar la de los demás, porque el estudio y análisis es el mismo. Sexto, no cumplió con la carga de la prueba, dado que las declaraciones de renta no evidencian disminución sino incremento de los ingresos, además no presentan variaciones importantes y no se demostró el nexo entre las actuaciones adelantadas (responder requerimientos y presentar demandas en nombre propio que son todas iguales por tratarse del mismo tema y valor) con el perjuicio económico que presuntamente causó. Séptimo, no se evidencia que con la comunicación de los actos se desprendieran conductas de presión o constreñimiento a la demandante que afecten su salud mental, pues se tratan de hechos y situaciones del giro ordinario de su trabajo y, en el evento de aceptar esta circunstancia, lo mismo se puede predicar de los funcionarios de la DIAN a quienes se les inició investigación en atención a la queja formal presentada por la demandante ante la Procuraduría. Sentencia apelada El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls.394 a 423).

Realizó un resumen de las actuaciones surtidas en el proceso de liquidación y concluyó que le asiste razón a la demandante en que no le era posible presentar con pago las declaraciones de retención en la fuente, dado que se trata de obligaciones que surgieron con anterioridad a la apertura del proceso de liquidación y a su designación como liquidadora y, en consecuencia, no podía asumirlas como gastos de administración. No obstante, consideró que la DIAN sí tenía la facultad para expedir los actos administrativos porque se trata de declaraciones ineficaces al no contar con pago.

Así las cosas, aun cuando se hizo mención a los créditos en el proceso de liquidación, el proceso sancionatorio es autónomo y no se excluye por el primero, por lo que no enerva la facultad de fiscalización de la Administración tributaria. Es por esto que no hay inconsistencia alguna con la expedición de los actos por la DIAN en ejercicio de sus facultades de fiscalización, determinación y liquidación del tributo.

Ahora bien, para el Tribunal no era procedente la vinculación de la demandante como deudora subsidiaria pues su intervención tiene como finalidad el pago que correspondía al proceso de liquidación conforme a la prelación de créditos presentada a consideración en dicho proceso. Destacó que desde los emplazamientos para declarar se dispuso la vinculación subsidiaria de la demandante.

Esta vinculación lleva implícita la posibilidad de adelantar en su contra el cobro de las sanciones en caso de no ser canceladas por el deudor principal, la sociedad, el cual ya no existe puesto que se canceló su matrícula mercantil una vez realizado el proceso de liquidación judicial. Si bien el proceso coactivo no se ha iniciado y la demandante puede proponer como excepción lo dispuesto en el artículo 831 del Estatuto Tributario, no puede perderse de vista la situación fáctica, dado que en las resoluciones se ordenó la remisión a la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas para lo de su competencia, de lo que se desprende como hecho actual o futuro el inicio de procesos coactivos contra la demandante, al no existir la persona jurídica que es la deudora principal.

Así las cosas, se pretende por vía coactiva ejercer el cobro de un pago que correspondía en sede de liquidación judicial. En consecuencia, ordenó la nulidad de los actos demandados solo en lo que atañe a la demandante como deudora subsidiaria y/o solidaria de los créditos y obligaciones susceptibles de cobro coactivo. Sobre los perjuicios solicitados consideró que por daño emergente había lugar a reconocer dos salarios mínimos legales mensuales vigentes que corresponden a los honorarios profesionales propios en sede administrativa.

Destacó que, si bien la intervención ante la Administración se realizó en su condición de liquidadora, no se puede desconocer que por su vinculación como deudora subsidiaria tuvo que defenderse en su condición de eventual obligada tributaria. Consideró que no hay lugar a reconocimiento de perjuicios por actuaciones adelantadas ante otras entidades, dado que ante la Superintendencia su actuación fue como liquidadora y la queja presentada ante la Procuraduría es por hechos ajenos a las sanciones impuestas.

Sobre su actuación en el proceso destacó que este concepto hace parte de las costas. Negó reconocimiento alguno por lucro cesante al considerar que no se demostró que la actuación adelantada por la demandante en los procesos tramitados haya disminuido su actividad profesional. Por perjuicios morales reconoció la suma de 20 S.M.L.M.V dado que se demostró que la actora padeció angustia, ansiedad y preocupación en razón de su vinculación como deudora subsidiaria.

No hay perjuicios a la salud, dado que el detrimento de salud se deriva de la angustia y ansiedad que se reparará a título de daño moral. Condenó en costas a la DIAN por ser la parte vencida dentro del proceso, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso. Recursos de apelación La parte demandada apeló la decisión del tribunal (fls.426 a 433 cp.).

Insistió que los actos obedecen a la omisión de declarar la retención para los períodos gravados. Si bien se intervino en el proceso de liquidación de la sociedad, se expuso puntualmente que debían presentarse las declaraciones con su respectivo pago y al no hacerlo había lugar a expedir los actos. Señaló que en los actos no se vinculó a la demandante como deudora solidaria, porque dicha figura opera es con la notificación del mandamiento de pago, en los términos del artículo 828-1 del Estatuto Tributario, norma que fue declarada exequible en sentencia C-1201 de 2003, bajo el entendido que el deudor debe ser citado en el proceso de determinación, lo que efectivamente se surtió en el presente caso, mediante los autos de trámite como los definitivos.

No puede perderse de vista que en las resoluciones se identificó como sancionada únicamente a la contribuyente Vidriera de Caldas S.A. en liquidación judicial y que la notificación realizada a la demandante se hizo en su calidad de liquidadora y no como persona natural. Por lo anterior, se demostró que no se vinculó a la demandante como deudor solidario de las obligaciones y créditos, por tanto, no se puede hablar de falsa motivación. Además, el proceso de cobro no se ha iniciado y en el mismo la demandante puede proponer las excepciones correspondientes.

No hay lugar a reconocer perjuicios morales equivalentes a 20 S.M.L.M.V. en consideración a lo anterior, esto es que la sanción es a la sociedad liquidada, no se vinculó a la demandante como persona natural, y su vinculación como deudora solo se surte con el mandamiento de pago, si a ello hubiera lugar. Sobre la condena en costas, señaló que debe comprobarse su causación y no decretarse solamente porque el fallo fue desfavorable para alguna de las partes.

En este caso no se probaron las erogaciones por este concepto, ni temeridad o mala fe. Solicita se revoque la sentencia y no se condene al pago de suma alguna. La parte demandante también apeló la sentencia de primera instancia (fls.434 a 447). Expuso que el Tribunal consideró que se le vinculó como deudora subsidiaria, cuando en los actos la DIAN la vinculó exclusivamente como deudora solidaria, para lo cual transcribió apartes de los actos cuestionados.

Esta vinculación como deudora solidaria le generó perjuicios. Por daño emergente no se está reconociendo que fueron 10 procesos administrativos los que se surtieron, aun cuando el tribunal en sede judicial los acumuló. Como lucro cesante no se tuvo en consideración las declaraciones de renta y los testimonios aportados con la adición de la demanda, que demuestran que se encausó toda su actividad profesional a la defensa de sus intereses ante la DIAN.

Realizó un cuadro explicativo de los honorarios recibidos. Señaló que no hay lugar a identificarse el daño a la salud con el perjuicio moral. Igualmente, los 20 S.M.L.M.V reconocidos no guardan proporción con los perjuicios sufridos, pues estuvo sometida a tortura psicológica y desasosiego permanente. Deben analizarse los reportes médicos y psicológicos que indican los síntomas sufridos y la restricción de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

Solicitó que se modifique la sentencia en el sentido de aclarar que su vinculación se dio como deudora solidaria, fijar la suma de 2 S.M.L.M.V reconocido por perjuicio material para cada una de las 10 actuaciones, desligar los perjuicios morales de los de la salud y cuantificarlos de conformidad con las pretensiones de la demanda. Alegatos de Conclusión La demandada (fls.462 a 465 cp.) expuso que no es procedente la nulidad decretada dado que la demandante incumplió con uno de sus deberes, como es la presentación y pago de las declaraciones de impuestos, conforme a los artículos 572 literal g y 798 del Estatuto Tributario.

No hay lugar a los perjuicios dado que no existe prueba de los gastos incurridos, pues la defensa fue asumida por la misma demandante a título de liquidadora. Reiteró los argumentos del recurso de apelación que desvirtúan la procedencia de los perjuicios alegados. No se probó la causación de las costas. La demandante (fl.473 cp.) se remitió a los alegatos presentados en primera instancia que están relacionados con la imposibilidad de presentar las declaraciones con pago por ser anteriores al proceso de liquidación, su vinculación como deudora solidaria y la responsabilidad de los liquidadores para lo cual citó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 12 de noviembre de 2015, exp.20083 C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala procede a juzgar la legalidad de los actos demandados de conformidad con lo expuesto en la sentencia de primera instancia y los recursos de apelación presentados por las partes. En los anteriores términos le corresponde a la Sala, primero, establecer si había lugar a la vinculación de la demandante en el proceso de determinación, si se dieron los supuestos de responsabilidad solidaria y subsidiaria, analizar los perjuicios y, finalmente, si hay lugar a la condena en costas. 1.

Como se expuso en los antecedentes administrativos, desde la expedición de los emplazamientos para declarar, la DIAN citó al proceso a la demandante en calidad de deudora solidaria y/o subsidiaria, calidad que fue reiterada en los actos definitivos, en los cuales se expuso que no era posible desvincularla del proceso. Si bien la entidad demandada manifestó que la vinculación de la demandante en dicha calidad solo se configura en el mandamiento de pago, también reconoció que debían comunicarse las decisiones proferidas a la demandante con el fin de garantizar el debido proceso.

Sobre el particular, la Sección ha precisado lo siguiente[2]: “Los deudores solidarios tienen el derecho de controvertir los documentos que conforman un título ejecutivo en su contra, por lo que la Administración Tributaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 37 del CPACA –o 28 del CCA-, está en la obligación de vincularlos al procedimiento de determinación tributaria que se le inicie al contribuyente, responsable o deudor principal.

En consideración a lo anterior, es procedente cuestionar la calidad de la demandante como deudora solidaria y/o subsidiaria, y demandar los actos de determinación sin esperar que se profiera un mandamiento de pago en su contra. 2. En el caso concreto se observa que, en las resoluciones en que se impusieron las sanciones, la DIAN expuso que no es cierto que no presentara las acreencias por retención en el proceso de liquidación, toda vez que en el oficio remitido se manifestó que era necesario presentar nuevamente las declaraciones con pago y a renglón seguido señaló obligaciones que deben ser reconocidas como créditos contingentes en todo caso, para la cual se debe seguir el proceso administrativo de emplazar, sancionar y aforar.

Igualmente, en algunas resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración destacó que la liquidadora no podía desconocer que las deudas por impuestos son créditos de primera clase y que se debe salvaguardar la prelación a la DIAN para su cobro. En las demás resoluciones se manifiesta que el liquidador tiene a su cargo la representación legal y, por tanto, tiene que cumplir con el deber formal de presentar las declaraciones de retención. Así las cosas, en los actos se cuestiona tanto la prelación de créditos de la DIAN en el proceso de liquidación, como la omisión del cumplimiento de los deberes formales por parte de la liquidadora, razón por la cual se estudiarán ambos supuestos.

En principio, la obligación fiscal del pago del impuesto recae en forma directa sobre el sujeto que realiza el hecho generador de la obligación tributaria (artículo 792 del Estatuto Tributario), pero también la responsabilidad tributaria se establece respecto de algunas personas que detentan determinadas calidades. Esta responsabilidad puede ser subsidiaria o solidaria, de acuerdo a lo que expresamente haya señalado la ley[4].

La definición y alcance de la responsabilidad subsidiaria versus la responsabilidad solidaria, fueron precisadas por la Corte Constitucional, en sentencia C-140 de 2007, así: “Explicando en qué consiste concretamente la solidaridad tributaria, la Corte también ha señalado que si bien la relación jurídica tributaria sustancial nace entre el Estado y los directamente responsables, el efecto de la solidaridad consiste en extender el ámbito de la responsabilidad tributaria, de manera que pueda ser exigida directamente a otros sujetos distintos del principalmente obligado.

De manera similar, la subsidiariedad en materia tributaria implica que hay un sujeto llamado por la ley a responder de obligaciones o deberes tributarios ajenos, en caso de incumplimiento del principalmente obligado. De esta manera, puede afirmarse que, si bien ambas figuras extienden la responsabilidad tributaria a personas diferentes del directamente responsable, es distinta la exigibilidad del pago a los deudores solidarios y subsidiarios en materia tributaria, pues respecto de los primeros la exigibilidad de la obligación surge coetáneamente para ellos y para el deudor principal, mientras que para el deudor subsidiario la obligación sólo se hace exigible cuando la Administración ha intentado infructuosamente cobrar al deudor principal, y ya no existe forma procesal de obtener el pago de manera forzada.

De cualquier manera, tanto la solidaridad como la subsidiariedad, al ser dispuestas por la ley, tienen el efecto de hacer radicar obligaciones en cabeza de terceros diferentes al principalmente obligado”. (Resaltado fuera de texto). En la misma línea se ha pronunciado esta Sección, mediante sentencia del 19 de julio de 2017, exp.21575, C.P. Milton Chaves García, en la cual se precisó: “la Responsabilidad Solidaria hace referencia a la obligación conjunta sobre una misma prestación, aunque en materia fiscal ésta se encuentra limitada por el monto de los aportes, de modo que para cada uno de los responsables, principal o solidario, se hace exigible al tiempo la obligación sustancial y con ello nace la posibilidad de ejercer en su contra el cobro coactivo.

La subsidiaria, en cambio, aunque esté previamente determinada en la ley, sólo opera de manera residual al cumplimiento de una condición, que es la que el deudor principal no pague; de forma tal que no puede iniciarse proceso de cobro coactivo contra el deudor subsidiario, sino cuando esté demostrado en la actuación que la labor de cobro en contra del deudor principal ha sido fallida”.

Descendiendo a cada tipo de responsabilidad se tiene que los supuestos generales que dan lugar a solidaridad frente a obligaciones tributarias, son los contenidos en los artículos 793 a 799 del Estatuto Tributario. No obstante, existen otros eventos de responsabilidad solidaria, dispersos en el Estatuto Tributario y otras disposiciones atinentes a la materia.

Uno de ellos, es el caso de la solidaridad que se genera cuando el liquidador de una sociedad comercial o civil, desconoce dar prelación a los créditos fiscales, consagrado en el parágrafo del artículo 847 del Estatuto Tributario en los siguientes términos: “ARTÍCULO 847. EN LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES. Cuando una sociedad comercial o civil entre en cualquiera de las causales de disolución contempladas en la ley, distintas a la declaratoria de quiebra o concurso de acreedores, deberá darle aviso, por medio de su representante legal, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha en que haya ocurrido el hecho que produjo la causal de disolución, a la oficina de cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales ante la cual sea contribuyente, responsable o agente retenedor, con el fin de que ésta le comunique sobre las deudas fiscales de plazo vencido a cargo de la sociedad.

Los liquidadores o quienes hagan sus veces deberán procurar el pago de las deudas de la sociedad, respetando la prelación de los créditos fiscales.

PARÁGRAFO. Los representantes legales que omitan dar el aviso oportuno a la Administración y los liquidadores que desconozcan la prelación de los créditos fiscales, serán solidariamente responsables por las deudas insolutas que sean determinadas por la Administración, sin perjuicio de la señalada en el artículo 794, entre los socios y accionistas y la sociedad.” De lo anterior puede concluirse que el liquidador es solidariamente responsable de las deudas fiscales de la sociedad contribuyente en liquidación, cuando omite incluir dichas obligaciones dentro de la clasificación de créditos a pagar, siempre que haya tenido conocimiento de las mismas, bien porque la Administración, en forma expresa, y en respuesta a la solicitud que este eleva al respecto, así lo informó, o porque se entera de su existencia por otro medio.

Para resolver el caso sub examine, debe recordarse que se cuestionan los períodos 1, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, y 12 del año 2011. Estas acreencias fueron expuestas en el proceso de liquidación extrajudicial y, en consideración a la objeción presentada por la DIAN y el reconocimiento por parte del entonces representante de la sociedad, la Superintendencia en auto del 9 de agosto de 2012 declaró terminado el proceso extrajudicial y se decretó la liquidación judicial nombrando a la demandante como liquidadora, quien se posesionó el 14 del mismo mes y año. En el trámite de este proceso, la DIAN nuevamente se hizo parte y por medio de oficio recibido el 07 de septiembre de 2012 se refirió a las retenciones cuestionadas señalando que deben presentarse con pago con las respectivas sanciones e intereses y que deben tenerse como créditos contingentes hasta tanto no se cumpla con el deber de presentarlas y pagarlas.

Con fundamento en estos créditos, se realizó un proyecto de reconocimiento y graduación el cual no fue cuestionado por la DIAN y que llevó a que la Superintendencia reconociera el crédito en auto del 27 de febrero de 2013, en que se calificaron como de primera clase. Posteriormente se presentó proyecto de adjudicación, el cual fue confirmado mediante auto del 11 de julio de 2013.

De conformidad con lo anterior, se observa que la demandante si aplicó la prelación de créditos de la DIAN, reconociéndolas como de primera clase, razón por la cual no se puede imponer responsabilidad solidaria a la demandante. Sobre el segundo supuesto se tiene que, para el caso de los sujetos obligados a cumplir deberes formales a cargo de los contribuyentes, responsables o agentes de retención, estableció el artículo 573 del ordenamiento tributario, una responsabilidad subsidiaria en el evento de que omitan hacerlo, es el caso de los representantes expresamente señalados en el artículo 572 ibídem, dentro de los cuales se encuentran comprendidos los liquidadores por las sociedades en liquidación. La responsabilidad subsidiaria procede cuando el obligado principal no responde, lo que presupone i) que ya se encuentre establecida y debidamente configurada la obligación y ii) que el cumplimiento de la misma sea reclamado primigeniamente al responsable principal, y si surtido esto, no es posible obtener el correspondiente cumplimiento de la obligación, entonces sí procedería exigirla del responsable subsidiario.

En cambio, en la responsabilidad solidaria no existe un obligado principal y uno secundario, sino que existen dos obligados en igualdad de condiciones y, por tanto, la Administración puede exigir el pago a cualquier de ellos, o a los dos, según su arbitrio. Por lo anterior, a diferencia de la responsabilidad solidaria, en la responsabilidad subsidiaria no se puede elegir libremente a quien reclamar, sino que exige que la DIAN reclame primero la deuda al obligado principal.

Así, el obligado subsidiario responde sólo si el principal no lo hace. En el caso concreto el supuesto de responsabilidad subsidiaria consiste en que la demandante, en su calidad de liquidadora, debió presentar las declaraciones de retención en la fuente en el año gravable 2011. No obstante, para que se configure la responsabilidad subsidiaria respecto de la liquidadora, era menester que la obligación se encontrara debidamente establecida respecto del obligado principal (Vidriera Caldas) y que se demandara de este su cumplimiento.

Sin embargo, lo anterior no se cumplió en el caso objeto de análisis, comoquiera que los antecedentes dan cuenta que cuando la DIAN determinó la sanción por no declarar al proferir los actos que resolvieron los recursos de reconsideración (26 de febrero y 24 de marzo de 2014), el ente societario obligado a responder no existía, habida cuenta que había finalizado su liquidación (6 de diciembre de 2013[5]), se había extinguido el sujeto titular de los derechos y las obligaciones[6] y, en consecuencia, la representación legal de la liquidadora.

No puede perderse de vista que uno de los presupuestos para que se configure la responsabilidad subsidiaria, es que primero la obligación se determine y reclame sobre el principal, lo que no ocurrió en el presente caso, porque la obligación por la sanción por no declarar no se estableció durante la vida del ente, sino con posterioridad, cuando se encontraba extinta la persona jurídica, pues, si bien las sanciones se impusieron cuando la sociedad aún no estaba liquidada, lo cierto es que la exigibilidad de las mismas estaba supeditada a que la Administración resolviera los recursos de reconsideración, lo que se efectuó con posterioridad a la inscripción en cámara de comercio de la terminación del proceso de liquidación. Al respecto, la Sala ha precisado que surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos y obligaciones (sentencia del 29 de abril de 2020, exp.24521, C.P. Milton Chaves García.) En consecuencia, en tanto no se reclamó la obligación del deudor principal, no resultaba procedente atribuirle una responsabilidad subsidiaria a la liquidadora, hoy parte actora en el proceso.

De modo tal, que comoquiera que la demandante no incurrió en la omisión, no se le puede obligar al pago de sanción alguna, dado que solo se puede hablar de responsabilidad frente a la persona que cometió la infracción, en este caso, quien no presentó con pago las declaraciones de retención. Las razones anteriores llevan a la Sala a concluir que en el caso concreto no se presentan las condiciones para atribuirle a la actora la calidad de deudora solidaria y/o subsidiara.

Se precisa que no hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia, como lo solicitó la demandante, puesto que en la parte resolutiva de la decisión del tribunal se hizo mención a las dos clases de responsabilidad. 3. Con relación a los perjuicios se observa que el tribunal reconoció el perjuicio material por daño emergente por 2 S.M.L.M.V. y perjuicios morales por 20 S.M.L.M.V. Dentro de los recursos de apelación se hace mención a estos perjuicios en los siguientes términos. De los perjuicios morales En primer lugar, se encuentra que la DIAN, apeló estos perjuicios señalando que no había lugar a los mismos.

Indicó que en los actos solo imponen sanción a la sociedad Vidriera de Caldas S.A. en liquidación y no se vinculó a la demandante como persona natural, ni se ha iniciado proceso de cobro dado que no se ha proferido mandamiento de pago. Sostuvo, entonces, que no es procedente el reconocimiento de este perjuicio al no presentarse la vinculación como deudora solidaria.

Por su parte la demandante también apeló la condena impuesta por el tribunal en el sentido de señalar que el monto reconocido no guarda proporción con la suma de las sanciones (casi $2.500.000.000) que generaron el daño. Se tiene que como ambas partes apelaron estos perjuicios el juez puede decir sobre ellos sin limitaciones, tal y como lo consagra el inciso segundo del artículo 328 del Código General del Proceso[7].

Para resolver los recursos, particularmente lo expuesto por la DIAN, se destaca que este medio de control tiene como fin, precisamente, cuestionar esa vinculación de la demandante como deudora solidaria y/o subsidiaria, la cual, como se expuso anteriormente, no es procedente. Igualmente, no era necesario que se hubiera proferido mandamiento de pago, dado que dicha calidad ya fue asignada a la demandante en el proceso de determinación donde se configura el título y según las pautas establecidas anteriormente, los deudores solidarios y/o subsidiarios deben ser vinculados a este tipo de proceso con el fin de garantizar su derecho de defensa.

Ahora, como se expuso, la DIAN manifiesta que no hay lugar a estos perjuicios, razón por la cual primero debe establecerse si los mismos se causaron y de ser así, si es procedente aumentar el monto reconocido por el tribunal, como lo solicita la demandante. El perjuicio moral está “compuesto por el dolor, la aflicción y en general los sentimientos de desesperación, congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo”[8].

Ahora, para que se reconozcan los perjuicios, cualquiera sea su naturaleza, debe existir una relación entre el daño y quien lo causa, razón por la cual si se pretende reparar el daño por parte de la Administración, se debe demostrar que efectivamente fue quien lo causó, para el caso concreto, debe determinarse si fue la DIAN quien originó el daño. Sobre el daño antijurídico y su imputación esta Corporación ha señalado lo siguiente[9]: “De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, para que el Estado sea declarado responsable patrimonialmente, es necesaria la acreditación de un daño antijurídico que le sea imputable.

De donde, la ocurrencia del daño, desprovista de razones jurídicas para atribuírselo al Estado o de actuaciones que no lesionan patrimonialmente, es insuficiente para imponer la obligación de reparar. El primer y principal elemento sobre el que gravita la responsabilidad, se entiende como la pérdida, afectación o menoscabo, cierto y particular, sufrido en los derechos, intereses, libertades y creencias, que una persona no tiene por qué soportar.

Al punto que si no se configura el daño, nada se debe indemnizar y establecido, corresponde determinar a quién le resulta imputable, para conminarlo a indemnizar al perjudicado. En relación con esto último, la jurisprudencia de la Sala tiene por establecido que el título de imputación de responsabilidad a la administración debe estar en consonancia con la realidad probatoria, en cada caso concreto.

Esto, porque, en cuanto el artículo 90 constitucional no privilegia un régimen especial de responsabilidad, los títulos o razones que permiten atribuir la responsabilidad al Estado son elementos argumentativos de la sentencia”. Ahora, para el tribunal había lugar a estos perjuicios comoquiera que de los testimonios se desprendió que la actora padeció angustia, ansiedad, preocupación, congoja y sufrimiento como consecuencia de su vinculación como deudora subsidiaria de las obligaciones de la sociedad liquidada.

Señaló el tribunal que había lugar a los perjuicios dado que la DIAN se extralimitó en sus funciones. No comparte esta postura la Sección dado que no es suficiente demostrar dicha extralimitación, sino que debe comprobarse que el daño efectivamente sufrido se ocasionó por la actuación de la DIAN, es decir, no basta con que se presente una conducta antijurídica por parte de la Administración. Lo anterior por cuanto no puede desconocerse que, conforme al Decreto 2117 de 1992 y sus modificaciones, a la DIAN le compete la administración de los impuestos del orden nacional, razón por la cual puede adelantar funciones de recaudo, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y los demás relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias y aduaneras.

A esto se suma que conforme a la Constitución Política es deber de los ciudadanos contribuir al financiamiento de las gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad (artículo 95 numeral 9). Así las cosas, a esta entidad le compete verificar que efectivamente se contribuya en correcta forma por parte de todas las personas y ciudadanos. Se tiene, entonces, que no es suficiente que se declare la nulidad de alguna de las actuaciones de la DIAN, las cuales obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración. Como se expuso, el fundamento del reconocimiento de los perjuicios obedece a los testimonios rendidos.

Entre estos se encuentran los de dos profesionales de la salud, una psicóloga y un psiquiatra, quienes efectivamente manifiestan que la demandante sufre de ansiedad y estrés y que en las consultas la demandante hizo mención a las sanciones impuestas por la DIAN y a sus preocupaciones por las consecuencias de las mismas. Conforme a los testimonios, la demandante buscó asesoría psicológica en el año 2014 y la consulta psiquiátrica fue a finales de ese mismo año. Si bien no se desconoce que dentro de las consultas médicas la demandante hizo referencia a las sanciones impuestas, lo cierto es que no puede determinarse con claridad si el estrés y ansiedad se derivan única y exclusivamente de estas actuaciones.

Nótese que como definición de estrés se tiene que “es la respuesta del cuerpo a una presión física, mental o emocional. El estrés produce cambios químicos que elevan la presión arterial, la frecuencia cardíaca y las concentraciones de azúcar en la sangre. También suele producir sentimientos de frustración, ansiedad, enojo o depresión. Las actividades de la vida cotidiana o determinadas situaciones, como un acontecimiento traumático o una enfermedad producen estrés. Es posible que el estrés intenso o que dura mucho tiempo produzca problemas de salud física y mental.

También se llama tensión emocional, tensión nerviosa y tensión psíquica” [10] Así las cosas, si bien el estrés puede detonarse por una situación en particular, lo cierto es que también se produce por actividades cotidianas, razón por la cual aunque hay una afectación de la demandante no se demuestra de manera fehaciente que esta se ocasionó únicamente por las actuaciones de la DIAN y no por otras condiciones laborales, familiares, entre otros.

Igualmente, no puede olvidarse que dadas las labores propias de la demandante como liquidadora, quien asume la calidad de administrador y representante legal, es factible su interacción con la DIAN y que se cuestione su gestión, en especial sobre las obligaciones tributarias a cargo del ente societario con el fin de buscar el pago de las mismas, previo a la extinción de la personalidad jurídica.

En dicho sentido los requerimientos realizados por la Administración no se imponen como una carga desproporcionada a la actividad desempeñada. Así las cosas, para la Sección no se comprobó el nexo causal entre el daño y la actuación de la DIAN, razón por la cual se debe revocar la decisión del tribunal en relación con estos perjuicios.

Así mismo, al no demostrarse la ocurrencia de los perjuicios por la conducta de la Administración no hay lugar a aumentar el valor de los mismos como lo pretende la demandante, sin que esto constituya una reforma en peor, puesto que, como se indicó previamente, sobre el particular apelaron las dos partes. Perjuicios materiales y a la salud Se tiene que la demandante también apeló el reconocimiento de estos perjuicios con el fin de que fueran aumentados o que se reconocieran los que fueron negados, por su parte, la DIAN en su recurso de apelación no se manifestó sobre el particular.

Se observa, entonces, que la actora es apelante única, razón por la cual el estudio sobre estos sólo puede hacerse con fundamento en las razones expuestas en el recurso de la demandante y sin hacer más desfavorable su situación. Sobre los perjuicios por daño material, especialmente por daño emergente, solicitó que los 2 S.M.L.M.V. fueran reconocidos para cada uno de los procesos administrativos en los que compareció. Considera la Sala que, si bien se trata de 10 procesos administrativos, la defensa asumida por la demandante fue la misma para todos los procesos, dado que las situaciones fácticas y jurídicas son idénticas, ejemplo de ello es que las respuestas al emplazamiento y los recursos de reconsideración sean iguales.

De lo anterior se desprende que no hay razón para asignar los valores solicitados en cada uno de los procesos, más aún cuando una parte de la defensa asumida por la demandante corresponde al ejercicio de su actividad profesional propiamente dicha, esto es en su calidad de liquidadora de la sociedad. Así las cosas, no es pertinente acceder a la solicitud de la demandante.

Con relación al lucro cesante, el cual no fue reconocido por el tribunal, destacó que no se tuvieron en cuenta las declaraciones de renta de los años 2012 y 2013, y los testimonios de su contador, el señor Euclides Alfonso Angulo Mendoza, y de la señora Patricia Cifuentes. De igual forma, en el recurso de apelación presenta un cuadro comparativo de ingresos, con el fin de demostrar que no pudo obtenerlos mientras llevaba a cabo su defensa por las actuaciones de la DIAN.

De la comparación de la información reportada en las declaraciones de renta 2012 y 2013 se evidencia un incremento notable de ingresos, pues en el primer año se declararon ingresos de $81.325.000 y en el segundo de 313.394.000[11]. En el testimonio rendido (audio 2 cd obrante a folio 358 cuaderno principal) el contador señaló que los ingresos reales de la contadora corresponden a $33.000.000 en el 2013 y que los demás corresponde a ingresos operacionales del año 2012, pero que por facturación o pago de la superintendencia fueron declarados en el 2013.

Igualmente comentó que una parte de los dineros consignados en sus cuentas en el 2013 están relacionados con los desembolsos de los dineros de la sociedad liquidada para el pago de las obligaciones. No obstante, en el expediente no reposan los documentos que demuestren que el valor de $313.394.000 reportados en la declaración en el renglón de honorarios, comisiones o servicios no correspondan a esta categoría, ni se determina cuáles son de ejercicios de años anteriores y cuáles son dineros para el pago de las obligaciones de las sociedades liquidadas.

Además, el cuadro elaborado por la misma demandante en el recurso de apelación compara los ingresos declarados con los ingresos reales por período, pero dichas cifras no coinciden con lo expuesto por su contador. El cuadro es el siguiente (fl.444 cuaderno principal): |INGRESOS |2012 |2013 |2014 | |Ingresos según declaración |81.325.000 |313.597.000|40.310.000 | |de renta | | | | |Ingresos reales por período |101.145.690|293.776.310|40.310.000 | Con relación a la testigo Patricia Cifuentes se tiene que es tecnóloga en sistemas que se desempeña como asistente administrativa de un abogado tributarista.

Expuso que la demandante siempre ha sido promotora, liquidadora y abogada y que, a raíz de los procesos de la DIAN, tuvo que comenzar la elaboración de las demandas lo cual no es fácil y que lo hizo personalmente, al no contar con los medios para contratar a un abogado. Esto llevó a que la señora se enfocara 100% a los procesos de la Administración y que debido a su afectación psicológica tampoco pudo obtener otros trabajos (audio 1 ibidem).

Sin embargo, esta declaración contrasta con la certificación aportada por la misma demandante sobre los procesos en los que participó en la que se observa que la Superintendencia la nombró como liquidadora en otros dos procesos en el año 2013, durante el cual se encontraba en discusión la sanción impuesta (fls.4 y 5 cuaderno de pruebas expediente principal) En consecuencia, no queda demostrada la reducción de ingresos alegada por la demandante y mucho menos que la misma obedezca a que su ejercicio profesional se limitó únicamente a los procesos relacionados con las sanciones por no declarar, para que proceda el reconocimiento del lucro cesante.

Referente a los daños a la salud, consideró que no pueden identificarse con el daño moral o inmaterial. El tribunal manifestó que los daños a la salud se derivan de la angustia y ansiedad que se reparó como daño moral, por lo que no puede darse una doble indemnización. Efectivamente, como daño a la salud la demandante hace referencia a los reportes médicos y psicológicos, así como a las consecuencias de los medicamentos psiquiátricos recetados, los cuales, para el tribunal, fueron reconocidos como daños morales, puesto que con los mismos se indemnizó el trastorno de ansiedad y estrés al que se vio sometida según testimonios de la psicóloga y el psiquiatra que la tratan.

No obstante, como los perjuicios morales fueron revocados no hay lugar tampoco a reconocer los daños a la salud como lo pretende la actora, pues no se demostró que el estrés y ansiedad se originaran exclusivamente por la actuación de la DIAN. De conformidad con las anteriores razones no hay lugar a modificar los perjuicios materiales reconocidos en la sentencia de primera instancia y solo le resta a la Sala confirmar la decisión del tribunal frente a este aspecto. 4.

En cuanto a la condena en costas (gastos del proceso y agencia en derecho) de primera instancia apelada por la parte demandada, se observa que no está probada su causación, como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La misma consideración debe hacerse respecto de la condena en costas en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto la Sala revocará el numeral segundo en lo relacionado con los perjuicios morales y el numeral sexto de la sentencia apelada sobre la condena en costas. En lo demás, confirmará la providencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA 1. Revocar el numeral segundo de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en su lugar se dispone: 2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la entidad demandada a pagar, en favor de la demandante, la suma correspondiente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de indemnización por perjuicio material. 2.

Revocar el numeral sexto de la sentencia apelada, en su lugar se dispone: 6. Sin condena en costas en primera instancia. 3. Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4. Reconocer personería al abogado Herman Antonio González Castro, como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder visible a 466 del cuaderno principal. 5.

Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] En todos los procesos se hizo referencia a los mismos perjuicios y por las mismas cantidades, así como a los intereses y las costas (fls.155 y 156 exp.2014-00287; 153 y 154 exp.2014-00289; 156 y 157 exp.2014-00291; 106 y 107 exp.2014-00292; 244 y 245 exp.2014-00293; 144 y 145 exp.2014- 00261; 154 y 155 exp.2014-00262; 136 y 134 exp.2014-00263; 248 y 249 exp.2014-00259; y 154 y 155 exp.2014-00260) [2] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de mayo de 2018, exp.21376 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez [3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de agosto de 2021exp. 24740 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello [4] En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 30 de septiembre de 2021, exp.25369 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. [5] Inscripción en el certificado de cámara de comercio de la terminación del proceso de liquidación [6] La Sala ha sostenido que surtido el trámite de la liquidación, la personalidad jurídica de las sociedades se extingue con la inscripción de la cuenta final de la liquidación, momento con el cual la sociedad pierde su capacidad como sujeto de derechos, obligaciones (Sentencia del 29 de abril de 2020, exp.24521, C.P. Milton Chaves García). [7]

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [8] Consejo de Estado.

Sala de lo?“ûþ± ³ ¶ À Ú Ü R X TëÚëÚëÉ±–{cHc*;hWhø6x6?B*[pic]CJOJ[9]PJ[10]QJ[11]]?^J[12]aJmH phsH 5hø6xhø6xB*[pic]CJOJ[13]PJ[14]QJ[15]^J[16]aJmH phsH /hø6xB*[pic]CJOJ[17]PJ[18]QJ[19]^J[20]aJmH phsH 5hWhø6xB*[pic]CJOJ[21]PJ[22]QJ[23]^J[24]aJmH phsH 4hÒâm |hø6xCJOJ[25]PJQJ[26]^J[27]aJmH nH$sH tH$.hø6x Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, exp.66001-23-31-000-2001-00731-01 (26251) C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [28] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de abril de 2015, exp.15001-23-31-000-2000- 03838-01 (19146) C.P- Stella Conto Díaz del Castillo. [29] Definición tomada del Instituto Nacional del Cáncer NIH (por sus siglas en inglés), en la página web https://www.cancer.gov/espanol/publicaciones/diccionarios/diccionario- cancer/def/estres [30] Folios 8 y 9 cuaderno de pruebas