IMPEDIMENTO DE CONSEJERA DE ESTADO POR HABER CONOCIDO DEL PROCESO EN INSTANCIA ANTERIOR - Configuración Como cuestión previa se observa que la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante escrito del 19 de noviembre de 2020, manifestó impedimento para conocer del presente asunto, para lo cual invocó la causal del numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso.

La Sala aceptará dicho impedimento, comoquiera que la magistrada conoció del proceso en primera instancia, en consecuencia, quedará separada para decidir del asunto. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 141, NUMERAL 2 IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Hecho generador. Actividad comercial.

Reiteración de jurisprudencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA - Es un tributo municipal / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN ACTIVIDAD COMERCIAL - Territorialidad. La actividad comercial tiene lugar en la jurisdicción del municipio o distrito donde se perfecciona la venta, lo que ocurre cuando las partes intervinientes concretan los elementos esenciales del contrato de compraventa.

De modo que el tributo se causa en la jurisdicción en donde las partes convienen la cosa vendida y su precio / TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL - Alcance. Lo determinante son las pruebas allegadas al proceso en cada caso. Reiteración de jurisprudencia / TERRITORIALIDAD EN LA CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN ACTIVIDAD COMERCIAL - Factores no determinantes del hecho generador / EXCLUSIÓN DE LOS INGRESOS OBTENIDOS FUERA DEL DISTRITO CAPITAL – Requisitos.

El contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios / DETERMINACIÓN DE LA TERRITORIALIDAD DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA - Alcance de la autonomía y facultades de los vendedores o agentes comerciales enviados a otros municipios / REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD COMERCIAL EN OTRO MUNICIPIO DONDE EL CONTRIBUYENTE TIENE REGISTRADO UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO Y ALLÍ TRIBUTA POR EL EJERCICIO DE DICHA ACTIVIDAD - Efectos jurídicos [E]l impuesto de industria y comercio es un tributo municipal que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio.

En lo que concierne al Distrito Capital, los artículos 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, determinan como hecho generador del impuesto, la realización (directa o indirecta, de manera permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio) de actividades comerciales en la jurisdicción distrital. Como esa normativa ni la Ley 14 de 1983 especificaron los criterios para atribuir el desarrollo de la actividad comercial en una u otra jurisdicción, la jurisprudencia de esta Sección identificó los criterios de sujeción territorial al impuesto, que, luego fueron establecidos en el ordinal 2º del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016.

(…) [L]a legalidad de los actos depende de que se motive con suficiencia fáctica y jurídica la realización del hecho generador en los términos propuestos. Por lo cual, en el caso que el contribuyente demuestre adecuadamente que ejerció las actividades gravadas en otro municipio y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravar los ingresos que se generaron fuera de su territorio.

(…) Las anteriores pruebas ponen de presente que los ingresos percibidos por el desarrollo de la actividad comercial de la actora se originaron en actividad comercial desarrollada fuera de Bogotá (…) [D]e conformidad con el artículo 37 del Decreto Distrital 352 de 2002, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, donde además tiene registrado un establecimiento de comercio y allí tributa por el ejercicio de dichas actividades, la autoridad distrital no podrá gravarlo por los ingresos obtenidos fuera de su territorio.

Debe tenerse en cuenta, también, que el artículo 44 de la misma normativa, estableció como requisitos para excluir de la base gravable del ICA los ingresos percibidos fuera del Distrito, que el contribuyente debía aportar pruebas que dieran cuenta de que esos ingresos se originaron en otros municipios. (…) [N]o le era dable a la Administración Distrital reclamar los ingresos obtenidos por el desarrollo de la actividad comercial, entre otras razones, por estar sus clientes ubicados en Bogotá. Sobre este particular se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-056 de 2019, con ocasión al análisis de exequibilidad de las reglas de territorialidad para el impuesto de industria y comercio consagradas en la Ley 1819 de 2016 FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 34 / LEY 14 DE 1983 / LEY 1819 DE 2016 - ARTÍCULO 343, ORDINAL 2 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 37 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTÍCULO 44 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la realización del hecho generador por la comercialización de bienes, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 12 de febrero de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2016-00900- 01(23773), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 07 de mayo de 2020, Exp. 25000-23-37-000-2015- 00506-01(23037), C.P. Milton Chaves García; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de octubre de 2020, Exp. 25000-23-37-000- 2015-01582-01(23619), C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 15 de julio de 2021, Exp. 25000-23- 37-000-2014-01231-01(24195), C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de las pruebas allegadas al proceso para determinar el lugar de causación del impuesto consultar, entre otras, sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 29 de septiembre de 2011, Exp. 25000-23-27-000-2009-00046-01(18413), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 08 de junio de 2016, Exp. 25000-23-37-000-2013-00041-01(21681), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 20 de noviembre de 2019, Exp. 25000-23-37-000-2014-00160- 01(23294), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez NOTA DE RELATORÍA: Sobre el pronunciamiento de la Corte Constitucional con respecto las reglas de territorialidad para el impuesto de industria y comercio se cita sentencia C-056 del 13 de febrero de 2019, Exp.

D-12418, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado CONDENA EN COSTAS - Conformación / CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación Finalmente, en esta instancia no habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) - ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-37-000-2015-00982-01(25091) Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA DE DETALLISTAS DE COLOMBIA Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 21 de agosto de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A (fls.263 a 275), que decidió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de las Resoluciones No. 114-DDI-001615 de 22 de enero de 2014 y DDI 093367 de 3 de diciembre de 2014, proferidas por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Oficina de Recursos Tributarios de la Secretaría Distrital de Impuestos de Bogotá, respectivamente, mediante las cuales profirió liquidación oficial de revisión a las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2 al 6 del año 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia.

SEGUNDO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHO, DECLARAR la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año 2011 presentadas ante la Secretaría Distrital de Hacienda por la Cooperativa Multiactiva de Detallistas de Colombia.

TERCERO: No se condena en costas, por las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución del remanente de lo consignado para gastos procesales al demandante y/o su apoderado, deberán cumplirse los requisitos contemplados en la Resolución 4179 de 22 mayo de 2019, de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

Déjense las constancias a que haya lugar.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante Requerimiento Especial Nro. 2013EE207513 del 17 de septiembre de 2013, la Secretaría de Hacienda Distrital propuso modificar las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la contribuyente (también llamada Cooratiendas) para los bimestres 2 a 6 del año gravable 2011, en el sentido de adicionar ingresos por actividades que inicialmente se reportaron fuera de Bogotá, así mismo propuso una sanción por inexactitud (fls.976 a 1021 ca4).

En escrito radicado ante la entidad el 18 de diciembre de 2013, la sociedad dio respuesta al requerimiento especial (fls.1023 a 1039 ca4). Posteriormente la Administración expidió Liquidación Oficial de Revisión mediante Resolución Nro. 114-DDI-001615 del 22 de enero de 2014, que acogió las glosas propuestas en el requerimiento (fls.1047 a 1058 ca4).

La anterior decisión fue confirmada mediante Resolución Nro. D.D.I. 093367 del 3 de diciembre de 2014, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la contribuyente (fls.1124 a 1134 ca4).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A), la demandante formuló las siguientes pretensiones (fls.11 a 12): “Primero: Que las liquidaciones privadas contenidas en las declaraciones de Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, presentadas por la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE DETALLISTAS DE COLOMBIA – COORATIENDAS correspondientes a los bimestres segundo (2º), tercero (3º), cuarto (4º), quinto (5º) y sexto (6º) del año 2011, fueron presentadas conforme a derecho.

Segundo: Que como consecuencia de lo anterior se declaren en firme e inmodificables las declaraciones de Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros, de los bimestres segundo (2º), tercero (3º), cuarto (4º), quinto (5º) y sexto (6º) del año 2011, presentadas por la COOPERATIVA MULTIACTIVA DE DETALLISTAS DE COLOMBIA – COORATIENDAS y se indique que no hay lugar a pago alguno de mayores valores por concepto de impuesto ni por sanción de inexactitud.” La parte demandante citó como normas violadas los artículos 37 y 44 del Decreto Distrital 352 de 2002; 56, 61 del Acuerdo 25 de 2008, y 64 del Decreto 807 de 1993.

Los cargos de violación se resumen así: Afirmó que presentó las declaraciones privadas por concepto de ICA por los bimestres 2 a 6 del año gravable 2011 en el Distrito Capital por la realización de actividades de comercio en sucursales que tenía ubicadas en Corabastos, pero dedujo de su base gravable los ingresos obtenidos por fuera de Bogotá, producto de la realización del hecho generador en otro territorio.

A su juicio, la demandada, en los actos acusados, aplicó indebidamente las normas que regulan el ICA, en especial el aspecto de territorialidad, al pretender gravar como propios, ingresos que no fueron causados en su jurisdicción. Para explicar el argumento, indicó que los ingresos fiscalizados por la Administración fueron producto de las actividades comerciales desarrolladas desde Mosquera, donde tenía ubicado el establecimiento de comercio, fijaba los precios de venta, así como las condiciones de pago y descuentos, celebraba los contratos que le permitían a los asociados comprar sus productos, y demás elementos asociados a la venta de mercancías.

Precisó que la utilización de representantes o agentes de venta que visiten a los asociados en Bogotá, no era un elemento que permitiera determinar la realización de actividad comercial en la Capital, toda vez que estos cumplían únicamente funciones de coordinación para facilitar la relación con la cooperativa, además no tenían la potestad para modificar los elementos asociados al precio y forma de pago.

Así mismo, y según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tampoco eran determinantes del hecho generador de la actividad comercial, el lugar de ubicación de los clientes, la toma de pedidos y el lugar de entrega de las mercancías, como erróneamente lo consideró la entidad en los actos cuestionados. Indicó que no se hizo uso de la infraestructura del Distrito dado que las condiciones de la venta se fijan en Mosquera y porque el soporte tecnológico utilizado para las consultas y pedidos también corresponden a ese municipio.

Señaló que se cumplieron los requisitos de las presunciones de los artículos 37 y 44 del Decreto Distrital 352, toda vez que en el proceso demostró que tenía registrado un establecimiento de comercio en otro municipio y que allí también declaró y pagó ICA por las actividades comerciales que le pretendían fiscalizar. Para el efecto aportó la declaración presentada en el municipio de Mosquera por el período 2011.

Sostuvo que el Distrito no dio aplicación a las sentencias invocadas en sede administrativa, pese que el problema fáctico es igual y se controvierten las mismas normas. Se tiene que la Administración solo aplicó las sentencias que le resultaban favorables. Explicó que el objeto social de la cooperativa no era exclusivamente la realización de actividades comerciales, sino que en razón de su naturaleza solidaria también adelantaba procesos en pro del bienestar de sus asociados, relacionados con créditos, vivienda, transporte, recreación, entre otros, actividades que, en todo caso, también las realizaba desde Mosquera.

Por último, solicitó la improcedencia de la sanción destacando que en el presente caso no hay ocultamiento de cifras ni maniobras fraudulentas, por el contrario, se trata de una diferencia de criterios con la Administración sobre la interpretación de la territorialidad en materia de ICA. Además, no se afectó el recaudo nacional, puesto que se pagó el impuesto en el Municipio de Mosquera, señalando que no hay antijuricidad de la conducta.

Oposición de la demanda La entidad controvirtió las pretensiones de la demanda (fls.181 a 188) para lo cual indicó que la demandante dedujo de la base gravable del ICA declarada en el Distrito ingresos que no fueron causados en otra jurisdicción. Manifestó que, si bien la cooperativa trasladó su bodega de almacenaje al municipio de Mosquera, esto no era suficiente para afirmar que su actividad comercial también se había desplazado, debido a que las pruebas recaudadas mostraron que la mayoría de sus clientes estaban ubicados en Bogotá, los cuales eran visitados por agentes comerciales, y los productos vendidos eran entregados en la Capital.

Advirtió que el hecho que la demandante fijara desde Mosquera el precio y el plazo de pago de las mercancías, estos no eran elementos determinantes para establecer la territorialidad de las actividades comerciales y la sujeción al ICA fuera de Bogotá. A esto se suma que los pedidos y las ventas telefónicas o por internet, se concretaron cuando se aceptan y se expresan mediante un mensaje de datos utilizando la infraestructura de servicios, el mercado y demás recursos ofrecidos por el Distrito, por ende, los ingresos debían declararse allí. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado[1] sobre la presunción de ingresos y carga de la prueba en materia tributaria.

Sostuvo que, independientemente de que la cooperativa tuviera o no ánimo de lucro, la contribuyente inscribió en la cámara de comercio actividades comerciales de las cuales percibe la mayoría de los ingresos. Alegó la procedencia de la sanción por inexactitud dada configuraron de los supuestos fácticos para su imposición, en razón a la deducción de ingresos de la base gravable del ICA causados en Bogotá. Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho declaró la firmeza de las declaraciones de ICA presentadas por la contribuyente en Bogotá por los bimestres 2 a 6 del año gravable 2011 (fls.263 a 275).

Luego del recuento normativo sobre el impuesto de industria y comercio, y de la relación de las pruebas obrantes en el proceso, señaló que la sociedad acordaba el proceso de ventas, con el envío o entrega de órdenes de compra de sus clientes al Municipio de Mosquera, por ende, los ingresos objeto de fiscalización obtenidos por la cooperativa en el ejercicio de sus actividades comerciales, pertenecían a esa jurisdicción y no a Bogotá. Sumado a lo anterior, la contribuyente tenía su sede administrativa y de operaciones en el mencionado municipio, donde también tenía registrado un establecimiento de comercio.

Así mismo, liquidó y pagó el gravamen discutido por la vigencia 2011 en Mosquera. Sin embargo, el Distrito no dio aplicación a los artículos 37 y 44 del Decreto 352 de 2002, puesto que en el caso concreto quedó acreditado el origen de los ingresos, al contar con un establecimiento en otra jurisdicción en la cual se declaró el impuesto. En ese orden, consideró improcedente la adición de ingresos pretendida por la Administración en los actos demandados, por lo que quedó sin sustento la sanción por inexactitud impuesta.

No condenó en costas al considerar que no se encontraban probadas. Recurso de apelación La parte demandada apeló la decisión de primera instancia (fls.287 a 292) para lo cual reiteró lo expuesto en la contestación, con énfasis en que la cooperativa realizó todo el procedimiento de venta de sus productos en el Distrito Capital, porque era el lugar donde estaban ubicados sus clientes, hasta donde se desplazaban los asesores de ventas a tomar los pedidos y entregaban las mercancías.

Así las cosas, la demandante se favorece de la infraestructura de la capital, así como del mercado y en especial de su demanda. Insistió en que (i) el simple traslado de la bodega de almacenaje de la cooperativa y de la sede administrativa al municipio de Mosquera, no era suficiente para afirmar que la actividad comercial también había sido trasladada (ii) la fijación del precio y el plazo del pago no son factores determinantes para establecer el territorio donde se realiza la actividad comercial y (iii) las ventas telefónicas o vía internet se aceptan mediante la utilización de la infraestructura de la capital.

En esa medida, era improcedente la deducción de ingresos a la base gravable del ICA de Bogotá efectuada por la sociedad. Se refirió nuevamente a la realización de actividades comerciales acorde con el certificado de cámara y comercio y se refirió a la procedencia de la sanción por inexactitud. Alegatos de conclusión La demandante solicitó confirmar la sentencia apelada destacando que los ingresos cuestionados corresponden a actividades desarrolladas en Mosquera, municipio en el que tiene un establecimiento de comercio y en el cual declaró dichos ingresos (fls.18 a 23).

La demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y el recurso de apelación (fls.25 a 27). Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público se pronunció sobre el asunto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, pues, a su juicio, la Administración no demostró que los elementos de las ventas realizadas por la cooperativa se hubieran concretado en Bogotá. Además, tampoco aportó elementos probatorios como facturas o soportes contables relativos a la obtención de ingresos en el Distrito, a diferencia de la demandante que allegó las declaraciones de ICA presentadas en Mosquera, lugar donde tiene registrado su establecimiento, por lo que no puede considerarse que el ingreso se causó en Bogotá, por el solo hecho de la visita de los vendedores de la demandante a sus clientes (fls.29 a 31).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como cuestión previa se observa que la consejera Stella Jeannette Carvajal Basto, mediante escrito del 19 de noviembre de 2020[2], manifestó impedimento para conocer del presente asunto, para lo cual invocó la causal del numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso. La Sala aceptará dicho impedimento, comoquiera que la magistrada conoció del proceso en primera instancia, en consecuencia, quedará separada para decidir del asunto.

Se tiene, entonces, que el problema jurídico se centra en determinar si la sociedad realizó, en la ciudad de Bogotá, el proceso de venta, del cual derivó ingresos durante los períodos fiscalizados, en atención a que, como lo afirma el Distrito en los actos acusados y en el recurso de apelación, este era el lugar donde estaban ubicados sus clientes, entregaba la mercancía, se desplazaban los asesores de venta.

La modificación de las declaraciones de ICA por los bimestres 2 a 6 del año 2011 de la cooperativa, se concretó en la adición a la base gravable de ingresos netos por el desarrollo de actividades comerciales, por tanto, la Sala estudiará si esa adición era procedente por desarrollar la actora actividades comerciales en el Distrito Capital y de ser así, revisará la imposición de la sanción por inexactitud.

Para resolver, se pone de presente que, la Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre asuntos que guardan similitud fáctica y jurídica con el objeto que aquí se discute, esto es, la realización del hecho generador por la comercialización de bienes. Dentro de la línea jurisprudencial cabe citar las sentencias del 12 de febrero de 2020, exp.23773, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 07 de mayo de 2020, exp.23037, C.P. Milton Chaves García, del 15 de octubre de 2020, exp.23619 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez y del 15 de julio de 2021, exp.24195 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, como las más recientes[3], por lo que en lo pertinente se aplicará el mismo criterio de decisión. A modo de contexto, preciso es recordar que, el impuesto de industria y comercio es un tributo municipal que grava la realización de actividades industriales, comerciales y de servicio.

En lo que concierne al Distrito Capital, los artículos 32 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, determinan como hecho generador del impuesto, la realización (directa o indirecta, de manera permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio) de actividades comerciales en la jurisdicción distrital. Como esa normativa ni la Ley 14 de 1983 especificaron los criterios para atribuir el desarrollo de la actividad comercial en una u otra jurisdicción, la jurisprudencia de esta Sección identificó los criterios de sujeción territorial al impuesto, que, luego fueron establecidos en el ordinal 2º del artículo 343 de la Ley 1819 de 2016.

Siguiendo los criterios plasmados en las sentencias mencionadas, la actividad comercial tiene lugar en la jurisdicción del municipio o distrito donde se perfecciona la venta, lo que ocurre cuando las partes intervinientes concretan los elementos esenciales del contrato de compraventa. De modo que el tributo se causa en la jurisdicción en donde las partes convienen la cosa vendida y su precio[4].

En ese sentido, la Sala ha juzgado que resultan determinantes «las pruebas allegadas al proceso, en cada caso» (sentencia del 29 de septiembre de 2011, exp.18413, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia), más allá de datos puntuales y alterables como el lugar donde se toman los pedidos, se entregan los productos, se ejercen labores de coordinación o se suscribe el contrato de compraventa (sentencias del 08 de marzo de 2002, exp.12300, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 08 de junio de 2016, exp.21681, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 20 de noviembre de 2019, exp.23294 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre otras)[5].

Siguiendo estas consideraciones, la legalidad de los actos depende de que se motive con suficiencia fáctica y jurídica la realización del hecho generador en los términos propuestos[6]. Por lo cual, en el caso que el contribuyente demuestre adecuadamente que ejerció las actividades gravadas en otro municipio y por cuyo ejercicio tributó en esa jurisdicción, el Distrito Capital no puede gravar los ingresos que se generaron fuera de su territorio.

Con el objeto de identificar el origen de los ingresos fiscalizados por la demandada, en este asunto se encuentra acreditado lo siguiente: (i) Según certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado con la demanda, la sociedad actora tiene por objeto social “servir de intermediaria entre distribuidores, asociados, terceros y comunidad en general”.

En razón de esa intermediación y la distribución de mercancías, es que se configura la actividad comercial gravada con ICA. (ii) La sociedad presentó en la ciudad de Bogotá, las declaraciones del impuesto de industria y comercio correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año gravable 2011, en las que registró como actividad principal la 5190 “comercio al por mayor de productos diversos” (fls.38 a 42 ca1).

Estas declaraciones corresponden al establecimiento ubicado en Corabastos. (iii) En el expediente también obra certificado expedido por la Cámara de Comercio de Facatativá, del que se advierte que la cooperativa tiene registrado una agencia en la dirección Avenida Troncal de Occidente #18-76 Manzana J Lote 4, en el Municipio de Mosquera (fl.69 cp.).

Por esta razón, el 29 de marzo de 2012, la demandante presentó declaración del ICA correspondiente al año 2011, en el municipio de Mosquera, liquidando como ingresos netos $78.634.736.000 y un impuesto a cargo equivalente a $542.579.000 (fl.70 cp.). (iv) El 30 de mayo de 2013, se levantó acta de visita tributaria en las instalaciones de la cooperativa ubicada en Mosquera, que fue transcrita en el requerimiento especial, de la que se resalta lo siguiente (fls.96 a 102 cp. y 977 a 979 ca4): La encargada de la inspección suscribió que en las instalaciones había “depósito de todo tipo de mercancías y en la fachada de la bodega se observa un aviso de COORATIENDAS”.

Por su parte la asistente contable que atendió la visita manifestó que las bodegas de la empresa estaban ubicadas en Mosquera desde antes del año 2011, mientras que la parte administrativa se trasladó de Bogotá al municipio a principios del 2011, igualmente, el director de sistemas fue más específico y expuso que en marzo de 2011 se trasladaron a ese municipio la bodega y parte administrativa.

También se dijo que en Corabastos la sociedad contaba con una sucursal que manejaba ventas al por mayor. En cuanto a la facturación, en el municipio de Mosquera se manejaba el sistema Oracle y en Bogotá el sistema DMS, pero toda la contabilidad se consolidaba en Mosquera. También explicó que, en el desarrollo del proceso de ventas, si el cliente llegaba directamente al punto de venta en Corabastos se le facturaba y, si tenían una fuerza de ventas considerable, desde Mosquera se enviaba personal con portátil al establecimiento de cada uno de los asociados y tomaban el pedido, el cual llegaba vía internet al sistema Oracle que validaba también la capacidad de crédito.

Una vez se aprobaban los pedidos, se facturaba y se enviaba la mercancía a los asociados a través de transporte subcontratado que asumía la cooperativa. (v) Mediante escritos del 3 de julio de 2013, la Administración solicitó información a varios clientes de la sociedad para que ilustraran los procesos de compra, los productos o servicios adquiridos a la compañía, contratos, forma en que realizaban los pedidos, ofrecimiento de los productos, fecha en la que ingresaron como asociados de la cooperativa y forma de pagos, entre otros (fls.236 a 259 ca1).

Dichos requerimientos fueron atendidos por Cañón Gutiérrez Asociados, Autoservicios Sábana Rodríguez SAS, Unión de mercados Castellanos y Cía. SAS, Mercados Blanco Torres Ltda., Rapimercar Ltda., Autoservicio Algomerkar Ltda., los señores Roberto Robles Ángel, José Misael Novoa, José Ignacio Gonzáles Castellano, Ana Ernestina Gutiérrez Vanegas y Carlos Julio Arévalo, entre otros, clientes los cuales aportaron facturas de venta expedidas por la cooperativa (fls.263 a 891 ca1, 2 y 3).

De las respuestas a los requerimientos de información sobresalen las siguientes: • Cañón Gutiérrez y Asociados indicó que los agentes comerciales de Cooratiendas lo visitaban una vez a la semana y que le tomaba los pedidos, la mercancía era despachada y entregada por la demandante. El pago de las facturas consistía en pedir el estado de cuenta vía correo electrónico, verificar de los datos y posteriormente consignar a la cuenta bancaria de la cooperativa.

También señaló que durante el año 2011 no compraron productos en el punto de venta ubicado en Corabastos de Bogotá • Autoservicios Sabana Rodríguez S.A.S. manifestó que la toma de los pedidos los realizaba por televentas y personalmente por medio de los asesores, que no compraba mercancía en el punto de Corabastos, la cooperativa entregaba los productos en su domicilio, parte de los pagos los realizaba mediante bonos de canasta entregados a la cooperativa y mediante consignaciones o transferencias bancarias. • El señor Roberto Robles Ángel señaló que los pedidos los realizaba por correo electrónico, no recibía visita de vendedores, los productos eran entregados por la cooperativa en su domicilio y el pago era mediante transferencias bancarias. • José Misael Novoa sostuvo que los pedidos los realizaba mediante un vendedor asignado por la cooperativa, por teléfono o en ruedas de negocio; los productos los entregaba una empresa transportadora contratada por la demandante, y los pagos eran mediante transferencias, consignaciones o bonos Sodexo. • Ana Ernestina Gutiérrez relató que los pedidos se realizan mediante televentas, en Corabastos en caso de ser urgentes, y en la bodega en Mosquera. • Autoservicio Algomerkar Ltda. indicó que compra a la demandante directamente en la sede de Mosquera.

Las anteriores pruebas ponen de presente que los ingresos percibidos por el desarrollo de la actividad comercial de la actora se originaron en actividad comercial desarrollada fuera de Bogotá, contrariamente a lo pretendido por la Administración como pasa a explicarse: Si bien los elementos de prueba muestran que los productos vendidos eran entregados a clientes que en la mayoría de los casos estaban domiciliados en Bogotá, estos no demuestran que la sociedad, por los bimestres cuestionados, haya realizado en esta jurisdicción su actividad comercial.

Por el contrario, las pruebas practicadas reflejaron que era en Mosquera donde la sociedad realizaba las operaciones de venta, a través de los pedidos y consecuentes órdenes de compra que los clientes emitían por teléfono, correo electrónico o en algunos casos mediante agentes comerciales. Además, algunos clientes reconocieron que realizaron las compras en Mosquera.

Tampoco puede desconocerse que en la inspección tributaria se reflejó que en el Municipio de Mosquera era donde se encontraba la bodega principal, los sistemas electrónicos y telefónicos, con los cuales la cooperativa recibía los pedidos, autorizaba las ventas, generaba facturas y gestionaba la distribución. Con relación a los agentes comerciales de la demandante, cabe destacar que ninguno de los clientes señaló que éstos pudieran definir el precio de los productos comercializados.

Por tanto, se tiene que los vendedores o asesores comerciales solo desempeñan funciones de asesoría, apoyo e información. Así, la Sala reitera que el lugar del domicilio del cliente, el de la entrega de los bienes vendidos, el lugar en el que se suscribe el contrato, ni el estipulado como domicilio contractual, resultan concluyentes en la determinación de la jurisdicción donde se realiza la actividad comercial.

Ahora, de conformidad con el artículo 37 del Decreto Distrital 352 de 2002, si el contribuyente demuestra que ejerció la actividad comercial en otro municipio, donde además tiene registrado un establecimiento de comercio y allí tributa por el ejercicio de dichas actividades, la autoridad distrital no podrá gravarlo por los ingresos obtenidos fuera de su territorio.

Debe tenerse en cuenta, también, que el artículo 44 de la misma normativa, estableció como requisitos para excluir de la base gravable del ICA los ingresos percibidos fuera del Distrito, que el contribuyente debía aportar pruebas que dieran cuenta de que esos ingresos se originaron en otros municipios. Pues bien, la actora demostró que tenía un establecimiento de comercio registrado en Mosquera, y que allí declaró y pagó ICA por las actividades de comercio que desarrolló durante el año gravable 2011, lo que permite inferir que se benefició de la infraestructura, servicios y demás recursos de la jurisdicción del municipio de Mosquera.

En ese orden, no le era dable a la Administración Distrital reclamar los ingresos obtenidos por el desarrollo de la actividad comercial, entre otras razones, por estar sus clientes ubicados en Bogotá. Sobre este particular se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-056 de 2019, con ocasión al análisis de exequibilidad de las reglas de territorialidad para el impuesto de industria y comercio consagradas en la Ley 1819 de 2016, que si bien no corresponde a la norma aplicable para la época de los hechos, el análisis de la corte ilustra suficientemente el hecho de que la ubicación del adquirente de los bienes, resulta irrelevante para determinar la jurisdicción en la cual se realiza la actividad comercial y que, inclusive tal postura es contraria a los principios que rigen el sistema tributario.

A estos efectos, señaló la corte constitucional: “Adicionalmente, debe también la Corte resaltar que imponer al Congreso la obligación de asignar la condición de sujeto activo del ICA al municipio donde reside el consumidor del bien o servicio, atentaría contra los principios de equidad y justicia tributaria, por dos tipos de razones.

Lo primero, como se ha indicado, porque el grado de participación de dicha jurisdicción, en términos de utilización del mercado correspondiente, es contingente y por lo general sustantivamente menor al del municipio donde se fabrica o acopia el bien. Lo segundo, porque una fórmula como la planteada conlleva serios inconvenientes en términos de eficiencia en el recaudo del tributo.

Sobre este último particular, la Sala concuerda con el argumento de varios intervinientes, acerca de las complejidades que para el sistema tributario generaría que aquellas empresas que envían sus productos a diversos municipios del país tuvieran que contribuir por concepto de ICA a cada una de esas localidades y conforme a las reglas particulares y concretas que cada concejo municipal o distrital determine.

Esto implicaría no solo costos desproporcionados asociados a los ejercicios contables y administrativos a cargo de los comerciantes, sino también un esfuerzo institucional igualmente excesivo, puesto que los municipios receptores tendrían que, cuando menos, monitorear y definir la cuantificación económica de cada compra realizada en su municipio, al margen del lugar de origen del bien o servicio.

Este escenario, tratándose de ingresos fiscales de carácter territorial, se muestra particularmente problemático” Por todo lo anterior, y habiendo demostrado la parte actora que la actividad comercial se desarrolló en el municipio de Mosquera, lugar donde declara y paga el impuesto, no le asiste razón al Distrito para gravar los ingresos de la demandante en los términos expuestos en los actos demandados.

Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demandada. Finalmente, en esta instancia no habrá condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Aceptar el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto 2.

Confirmar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 21 de agosto de 2019, por las razones expuestas. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 16 de marzo de 2011, exp.16522 C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez [2] Índice 26 de Samai. [3] También se pueden consultar las sentencias del 04 de diciembre de 2019 (exp.23391, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 04 y del 11 de julio de 2019 (exp.23178 y 23205, respectivamente, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez) y del 23 de noviembre de 2018 (exp.22817, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). [4] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia del 15 de octubre de 2020, exp.23619 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [5] Ibidem. [6] En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 15 de octubre de 2020, exp.23619 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez