ACCIÓN DE TUTELA / CONCURSO DE MÉRITOS EN LA RAMA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo que excluyó a un participante de concurso de méritos / PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE / MEDIO DE CONTROL NULIDAD - Medio idóneo y eficaz para controvertir el acto administrativo general que citó a la convocatoria [L]a presente acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad.
Como se sabe, esta exigencia se incumple cuando se evidencia que el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales. (…) [L]a pretensión de amparo está encaminada a que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar incluir al señor [J.L.V.M.] en el concurso de méritos y, por ende, en la lista de elegibles que resultó de la convocatoria efectuada por el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, lo que equivale a dejar sin efectos los actos administrativos mediante los cuales las autoridades accionadas decidieron excluirlo del mentado proceso de selección. Esos actos son: i) Resolución CSJBOR21-564 del 20 de mayo de 2021, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar excluyó al actor del concurso, por considerar que no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo de citador de Juzgado Municipal; ii) Resolución CSJBOR21-802 del 6 de julio de 2021, por la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar resolvió el recurso de reposición en contra del anterior acto y decidió mantener la decisión; iii) Resolución CJR21-0262 del 13 de agosto de 2021, expedida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual resolvió el recurso de apelación incoado contra el acto primigenio y mantuvo la decisión de excluir al demandante del proceso de selección. (…) [L] a tutela deviene en improcedente, por cuanto el señor [J.L.V.M.] dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que las resoluciones mencionadas son verdaderos actos administrativos de carácter particular y concreto, cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011.
Se itera que en el caso particular no se está frente a meros actos de trámite proferidos en el marco de un proceso de selección, frente a los cuales la Corte Constitucional excepcionalmente ha avalado la procedencia de la acción de tutela, sino que se trata de manifestaciones de la voluntad de la administración que, para el caso concreto, definieron la situación jurídica del actor, pues dispusieron su exclusión del concurso de méritos.
Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…) De otra parte, de la lectura integral del libelo inicial, se encuentra que el accionante manifiesta que se está frente a la ocurrencia cierta e inminente de un perjuicio irremediable que justifica la intervención del juez de tutela, toda vez que considera que otro medio judicial dilataría en hasta 3 años el curso natural de la lista de elegibles correspondiente al cargo para el cual se inscribió, situación que no solo lo perjudicaría a él sino también a los demás concursantes que se encuentran en la referida lista.
Sin embargo, la Sala no advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable como lo afirma el actor. (…) Finalmente, frente al argumento esgrimido por el accionante según el cual fue excluido del concurso por «una interpretación o requisito que no fue estipulado ni mucho menos aclarado en el acuerdo de la convocatoria», es preciso señalar que el concursante tuvo la oportunidad dentro del proceso de selección para solicitar aclaración sobre dicho punto y, de todas maneras, si presenta inconformidad con el acto general que citó a la convocatoria también tiene habilitadas las acciones judiciales que prevé la ley para controvertir los actos administrativos de esa naturaleza, como el medio de control de nulidad simple.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06517-00 (AC) Actor: JORGE LUIS VERHELST MEJÍA Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Luis Verhelst Mejía contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar1.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 23 de septiembre de la presente anualidad, el señor Jorge Luis Verhelst Mejía interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, los cuales considera vulnerados por las autoridades accionadas, al proferir los actos mediante los cuales se le excluyó del proceso de selección convocado por el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017.
Formuló las siguientes pretensiones:
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar - Sala Administrativa o a quien corresponda, INAPLICAR o DECLARAR NULA la RESOLUCIÓN No. CSJBOR21-564 del 21 de mayo de 2021 en donde se me excluye del concurso. Consecuencialmente, realizar nuevamente un estudio de la documentación allegada por mí, a fin de determinar que cumplo con los requisitos mínimos requeridos para el cargo aspirado, de conformidad con los TÉRMINOS y CONDICIONES específicamente estipulados en el Acuerdo No. CSJBOA17-609, del viernes 06 de octubre de 2017, que convocó al concurso de méritos para conformar el registro de elegibles de los empleados de la rama Judicial.
TERCERO. Que, una vez verificado lo anterior, se ordene al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar- Sala Administrativa, SE ME INCLUYA EN EL REGISTRO DE ELEGIBLES, por medio del cual se conforma el registro seccional de elegibles para el cargo de CITADOR DE JUZGADOS MUNICIPALES de los Distritos Judiciales de Cartagena, Administrativo de Bolívar y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Islas, convocado mediante Acuerdo No. CSJBOA17-609.
CUARTO. En conclusión, se me RESTABLEZCA el derecho obtenido y posteriormente arrebatado, de CONTINUAR en el concurso convocado por la accionada y del cual había pasado satisfactoriamente todas sus etapas iniciales, incluido el estudio inicial de los documentos que determinaron que el suscrito efectivamente SI CUMPLÍA CON LOS REQUISITOS MÍNIMOS PARA EL CARGO OPCIONADO, hasta el punto de permitir la realización de las pruebas escritas. 1.2.
Hechos Los supuestos fácticos de la solicitud de amparo se resumen así: El señor Jorge Luis Verhelst Mejía participó en el concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, mediante Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, para la provisión del cargo de citador de Juzgado Municipal. Tras ser admitido y haber superado el examen de conocimientos, competencias, aptitudes y/o habilidades con un puntaje de 855,44, fue excluido del proceso de selección mediante la Resolución CSJBOR21-564 del 21 de mayo de 2021, por considerar que no cumplía los requisitos mínimos, al no haber acreditado la experiencia mínima requerida.
Contra dicho acto administrativo interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente mediante las Resoluciones CSJBOR21-802 del 6 de julio de 20212 y CJR21-0262 del 13 de agosto de 20213, respectivamente. 1.3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora argumentó que su exclusión del concurso es injustificada, toda vez que, a su juicio, la experiencia se encuentra acreditada con los certificados aportados al momento de la inscripción y que en su momento fueron suficientes para considerar que podía presentar las pruebas escritas.
Señaló que no es razonable asegurar que incumplió ese requisito, toda vez que, si bien es cierto en una de las certificaciones aportadas no se especificaron las funciones del cargo, no es menos cierto que el Acuerdo CJBOA17-609 dispuso que los certificados para acreditar la experiencia relacionada o profesional en entidades públicas o privadas debían indicar de manera expresa y exacta, entre otros, las funciones, salvo que la propia ley las estableciera.
Indicó que era claro que el cargo de auxiliar de cartera en Colombia tiene funciones específicas reconocidas por el Ministerio de Trabajo, las cuales corresponden claramente a las funciones para el cargo de citador grado 3 de la Rama Judicial, establecidas en el Estatuto de Carrera Judicial. Adujo que en un caso con condiciones similares a las suyas se resolvió que la participante continuara en el proceso de selección, debido a que, aunque su certificado no expresaba las funciones desempeñadas, se consideró que cuando la denominación del cargo coincida con la función a desempeñar, no resulta indispensable la certificación adicional de funciones, como es el caso de los archivistas y técnicos de archivo, que denotan la función de archivo, labor que palmariamente se encuentra relacionada con las del cargo de citador.
Por lo anterior, consideró que, en aplicación del principio de igualdad, se debía considerar que entre el cargo de auxiliar de cartera y el de citador de juzgados municipales también había coincidencias en las funciones ordenadas en la ley. Indicó que en Colombia existe un manual de funciones llamado «Clasificación única de Ocupaciones para Colombia» expedido por el DANE, el SENA y el Ministerio del Trabajo, en el que se especifican funciones básicas para los cargos en entidades públicas y privadas, en el que coincide la principal función del cargo de citador para juzgados municipales, que es «efectuar notificaciones autorizadas por el secretario, entregar correspondencia y realizar los trabajos auxiliares que se le asignen».
Por último, señaló que acudía a la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable ya que otro medio judicial dilataría en hasta 3 años el curso natural de la lista de elegibles correspondientes al cargo de citador de juzgados municipales, situación que no solo lo perjudicaría a él sino también a todos los integrantes de la referida lista. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 30 de septiembre de 2021, se inadmitió la presente acción de tutela y se requirió al accionante para que precisara las acciones u omisiones supuestamente vulneradoras de sus derechos fundamentales, en las que habría incurrido la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela de la referencia. 2.2.
Cumplido el requerimiento, mediante auto del 12 de octubre de 2021 se admitió la demanda y se ordenó que aquel se notificara a la directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y al presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, en calidad de demandados, así como a los participantes de la convocatoria pública ordenada por el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, en calidad de terceros interesados4. 2.3.
La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura señaló que la acción de tutela es improcedente, porque no cumple el requisito de subsidiariedad. Explicó que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa, pues, para cuestionar la legalidad de las Resoluciones CSJBOR21-802 del 6 de julio de 2021 y CJR21-0262 del 13 de agosto siguiente, mediante las cuales se le excluyó del proceso de selección, puede acudir a las vías ordinarias.
Agregó que, en todo caso, el Acuerdo No. CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, es norma obligatoria y reguladora de este proceso de selección; por tanto, hay que dar estricta aplicación a su contenido que estableció que la ausencia de requisitos para el cargo determinaría el retiro inmediato del proceso de selección en cualquier etapa del proceso.
Seguidamente, manifestó que, entre los documentos aportados por el concursante al momento de la inscripción, se allegó un certificado laboral expedido por la empresa ASOCODECA, el cual no cumplía con los requisitos previstos en el numeral 3.5.1 del artículo 2 del acuerdo de convocatoria y los mismos resultaban relevantes para poder puntuar la experiencia relacionada.
Señaló que no era posible dar aplicación a la Clasificación Única de Ocupaciones para Colombia, en tanto que el acuerdo de convocatoria no remite a dicho documento para aplicar presunción de funciones de cargos y, además, no se trata de un manual de funciones definido de obligatorio cumplimiento, sino de una clasificación abstracta y genérica del orden estadístico y comparable a nivel internacional para efectos de servir como estándar de referencia en materia estadística del DANE, que, en todo caso, no tiene los alcances que le pretende otorgar el actor. 2.4.
El Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar se pronunció a través de su presidenta, quien solicitó que se declarara improcedente el amparo solicitado, toda vez que no se ha incurrido en violación alguna de los derechos fundamentales alegados por el accionante y, además, porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad. Explicó que el actor cuestiona la Resolución CSJBOR21-564 del 20 de mayo de 2021, la cual es un acto administrativo emitido por un ente de carácter público, como lo es el Consejo Seccional de la Judicatura, el cual puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, proceso en el que, además, puede solicitar la medida cautelar de suspensión provisional, prevista en el artículo 230 del CPACA. 2.5.
Las demás personas vinculadas guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, cuyo artículo 1° establece que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto», la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
De conformidad con el numeral 1 del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros medios de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, según reiterada jurisprudencia constitucional, el otro mecanismo de defensa judicial debe ser idóneo y eficaz para proteger el derecho que se considera vulnerado o amenazado.
De no serlo, la tutela procederá como medio principal de protección de los derechos fundamentales. Así mismo, en el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela solo será procedente si se propone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo del señor Jorge Luis Verhelst Mejía, por haber expedido las Resoluciones CSJBOR21-564 del 21 de mayo de 2021, CSJBOR21-802 del 6 de julio de 2021 y CJR21-0262 del 13 de agosto siguiente, mediante las cuales se le excluyó del proceso de selección convocado mediante Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017.
Para el efecto, primero se deberá analizar si la acción de tutela se aviene a los requisitos generales de la tutela, particularmente, el de subsidiariedad, cuyo incumplimiento advirtieron las autoridades accionadas. Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corresponde, para establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3.
Análisis de la Sala 3.1. De la subsidiariedad5 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 866 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19917 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que el amparo solo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.
En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó8: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así9: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 4.
Caso concreto y solución del problema jurídico De entrada, la Sala anticipa que la presente acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, esta exigencia se incumple cuando se evidencia que el interesado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.
En el caso concreto, se observa que la pretensión de amparo está encaminada a que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y al Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar incluir al señor Jorge Luis Verhelst Mejía en el concurso de méritos y, por ende, en la lista de elegibles que resultó de la convocatoria efectuada por el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017, lo que equivale a dejar sin efectos los actos administrativos mediante los cuales las autoridades accionadas decidieron excluirlo del mentado proceso de selección. Esos actos son: i) Resolución CSJBOR21-564 del 20 de mayo de 2021, mediante la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar excluyó al actor del concurso, por considerar que no cumplía los requisitos mínimos exigidos para el cargo de citador de Juzgado Municipal; ii) Resolución CSJBOR21-802 del 6 de julio de 2021, por la cual el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar resolvió el recurso de reposición en contra del anterior acto y decidió mantener la decisión; iii) Resolución CJR21-0262 del 13 de agosto de 2021, expedida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual resolvió el recurso de apelación incoado contra el acto primigenio y mantuvo la decisión de excluir al demandante del proceso de selección. Pues bien, la Sala considera que la tutela deviene en improcedente, por cuanto el señor Jorge Luis Verhelst Mejía dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que las resoluciones mencionadas son verdaderos actos administrativos de carácter particular y concreto, cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011.
Se itera que en el caso particular no se está frente a meros actos de trámite proferidos en el marco de un proceso de selección, frente a los cuales la Corte Constitucional excepcionalmente ha avalado la procedencia de la acción de tutela10, sino que se trata de manifestaciones de la voluntad de la administración que, para el caso concreto, definieron la situación jurídica del actor, pues dispusieron su exclusión del concurso de méritos.
Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo11.
Ahora bien, a voces de la Corte Constitucional existen casos excepcionales en los que el medio de control ordinario procedente contra el acto administrativo de carácter particular y concreto no resulta idóneo y eficaz para alcanzar la salvaguarda de los derechos fundamentales de los concursantes en el proceso de méritos, como, por ejemplo, cuando la lista de elegibles pierde vigencia de manera pronta o cuando el cargo para el cual concursaron es de período fijo y este está pronto a concluir12.
De modo que no sobra indicar que, una vez revisados los antecedentes y el material probatorio allegado, se constata que en el caso bajo estudio no se presenta alguna de las circunstancias señaladas por la jurisprudencia para la procedencia excepcional de la acción de tutela13. De otra parte, de la lectura integral del libelo inicial, se encuentra que el accionante manifiesta que se está frente a la ocurrencia cierta e inminente de un perjuicio irremediable que justifica la intervención del juez de tutela, toda vez que considera que otro medio judicial dilataría en hasta 3 años el curso natural de la lista de elegibles correspondiente al cargo para el cual se inscribió, situación que no solo lo perjudicaría a él sino también a los demás concursantes que se encuentran en la referida lista.
Sin embargo, la Sala no advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable como lo afirma el actor. Recuérdese que, conforme a la orientación de la Corte Constitucional, «la valoración del perjuicio irremediable exige que concurran los siguientes elementos: en primer lugar, que sea cierto, es decir, que existan fundamentos empíricos acerca de su probable ocurrencia; en segundo lugar, debe ser inminente, o sea, que esté próximo a suceder; en tercer lugar, que su prevención o mitigación sea urgente para evitar la consumación del daño»14.
Con todo, hay que decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.
Por mencionar solo algunos ejemplos, el acto que dispone el retiro del servicio o que declara insubsistente un nombramiento implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.
En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa deba asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante una solicitud de amparo. De lo contrario, todas las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela.
Como ya se dijo, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.
Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta ninguna de las situaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional, ni se configura un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, como para que resulte procedente la acción de tutela de manera transitoria. El hecho de que el accionante hubiera sido excluido del proceso de selección, no implica necesariamente que se le estén violando sus derechos fundamentales y, en todo caso, dispone de otro mecanismo judicial para reclamar su protección: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar medidas cautelares, que han sido consideradas también como un medio idóneo y eficaz para garantizar los derechos invocados como vulnerados.
Finalmente, frente al argumento esgrimido por el accionante según el cual fue excluido del concurso por «una interpretación o requisito que no fue estipulado ni mucho menos aclarado en el acuerdo de la convocatoria», es preciso señalar que el concursante tuvo la oportunidad dentro del proceso de selección para solicitar aclaración sobre dicho punto y, de todas maneras, si presenta inconformidad con el acto general que citó a la convocatoria también tiene habilitadas las acciones judiciales que prevé la ley para controvertir los actos administrativos de esa naturaleza, como el medio de control de nulidad simple.
En definitiva, dado que no se encuentran reunidas las condiciones para que proceda la acción de tutela promovida por el señor Jorge Luis Verhelst Mejía, la Subsección la declarará improcedente, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Declarar improcedente la tutela presentada por el señor Jorge Luis Verhelst Mejía, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ