RECURSO DE REPOSICIÓN – Respecto del auto que admite la demanda y ordena notificar al Presidente de la República / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede contra autos que no sean susceptibles de apelación o súplica / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN – Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / CAPACIDAD PARA SER SUJETO PROCESAL – La tienen quienes intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo / FIRMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Con ella se materializa su autoría o expedición / GOBIERNO NACIONAL – Conformación / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo que haya suscrito el acto administrativo demandado / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO – Procede por haber suscrito el acto acusado / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sobre la capacidad para comparecer al proceso, [del] artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 [se concluye] que, para determinar la representación judicial de la entidad, órgano u organismo estatal, es preciso tener en cuenta los sujetos procesales que participaron en la expedición del acto, dado que, por disposición legal, la representación judicial la ostenta la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o que produjo el hecho.
En ese sentido, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, según el caso, que legalmente tienen capacidad para expedirlos. Ahora bien, dado que en los términos del artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente, se puede concluir que en las demandas que se promuevan en contra de actos administrativos expedidos por la Nación a través del Gobierno Nacional, ésta deberá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los ministros del ramo o los directores de departamentos administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado independientemente de su naturaleza. […] En el caso concreto, el Decreto 002025 del 8 de junio de 2011, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010” fue suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social.
En conclusión, el despacho encuentra que no le asiste razón al recurrente, puesto que el Presidente de la República fue una de las autoridades que hizo parte de la expedición del acto acusado y por ende, está llamado a comparecer al proceso, por lo que será confirmada la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia, Consejo de Estado Sección Primera de 25 de julio de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00168-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2015-00548-00 Actor: HERNANDO MORALES PLAZA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN I.- ANTECEDENTES 1.1.
El señor Hernando Morales Plaza, actuando a nombre propio en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo promovió demanda en contra del artículo 3 y el inciso primero del artículo 4 del Decreto 002025 del 8 de junio de 2011, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010” expedido por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social[1]. 1.2.
La demanda correspondió por reparto al despacho del entonces Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, quien por auto del 26 de mayo de 2016[2] la remitió a esta Sección; una vez repartida, su conocimiento correspondió al despacho del hoy Consejero Hernando Sánchez Sánchez quien por auto del 30 de septiembre de 2016[3] la inadmitió y una vez subsanada mediante proveído del 18 de agosto de 2017[4] la admitió y ordenó la notificación personal del Ministro de Salud y Protección Social y del Presidente de la República de conformidad con lo dispuesto por los artículos 171 numeral 1 y 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.3.
La Presidencia de la República, actuando por conducto de apoderada judicial interpuso el 27 de septiembre de 2017 recurso de reposición en contra de la anterior decisión[5] y, a su turno, la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social radicó el 29 de septiembre de 2017 solicitud de aclaración del auto admisorio de la demanda bajo la consideración que el ministerio que debe comparecer es el de Trabajo y no el de Salud y Protección Social. 1.4.
Por auto del 30 de julio de 2018[6], el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del mismo año, proferido por la Sala plena de esta Corporación. 1.5. Una vez recibido el expediente, mediante proveído del 14 de enero de 2019[7] se dispuso su devolución al Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez para que resolviera el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la Presidencia de la República bajo la consideración que éste debía ser resuelto por la misma autoridad que profirió la decisión recurrida. 1.6.
Por auto del 30 de mayo de 2019[8] el Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez declaró su falta de competencia para conocer del recurso de reposición y propuso conflicto negativo de competencia, remitiéndolo a la Presidencia de la Sección Primera para que lo dirimiera. 1.7. Comoquiera que este despacho ejercía en ese entonces la presidencia de la Sección, dando aplicación por analogía a lo previsto por los incisos segundos de los artículos 9 y 45 del Acuerdo 080 de 2019, por auto del 29 de julio de 2019[9] ordenó remitir el asunto al Consejero de Estado más antiguo de la Sección para que resolviera el conflicto negativo de competencia. 1.8.
Por auto del 15 de enero de 2020,[10] el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés dirimió el referido conflicto, declarando que le correspondía a este despacho el conocimiento del recurso de reposición. 1.9. Mediante proveído del 3 de agosto de 2020[11], este despacho dispuso vincular al Ministerio del Trabajo. En consecuencia, una vez cumplido este proveído y contestada la demanda por parte del Ministerio del Trabajo deberá continuarse el trámite del proceso, y, para ello, es pertinente resolver el recurso de reposición interpuesto por la Presidencia de la República, mientras que la solicitud de aclaración formulada por el Ministerio de Salud y Protección Social que tiene que ver con su legitimación para comparecer a este proceso será resuelta en auto posterior. 1.10.
El recurso de reposición La apoderada de la Presidencia de la República en el recurso interpuesto manifestó en concreto: Que la vinculación del Presidente de la República a un proceso contencioso de nulidad, así se haga por conducto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, es contraria a la ley y a la jurisprudencia de esta Corporación que ha sido clara en señalar que “el primer mandatario no es una de las autoridades señaladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para representar a la Nación en proceso contenciosos”.
Luego de citar los artículos 115 de la Constitución Política y 149 del Decreto 01 de 1984, destacó que el Presidente de la República no hace parte de la lista de autoridades que pueden asumir la representación de la Nación en asuntos contenciosos y que esta Corporación ha señalado que cuando se demande un decreto del gobierno nacional, integrado en la forma prevista en el artículo 115 de la Constitución, la defensa judicial de su legalidad le compete a la autoridad que haya expedido el acto, entendiendo por tal el ministro o director del departamento administrativo que lo haya firmado, y no al Presidente de la República, que no está incluido en la lista de autoridades que legalmente pueden ejercer la representación de la Nación. Sostuvo que aun con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011- persiste la regla según la cual “es el jefe del ministerio o departamento administrativo que firme un acto administrativo a nombre del Gobierno Nacional quien asume la representación judicial de la Nación, y no el Presidente de la República”.
Afirmó que lo señalado por el inciso 5 del artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es aplicable sólo a los asuntos de naturaleza contractual, entendiéndose que cuando el contrato o acto sea firmado exclusivamente por el primer mandatario en nombre de la nación, su representación y defensa judicial le compete al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Adujo que con el auto recurrido el despacho asume que la palabra “acto” se refiere a cualquier acto administrativo firmado por el mandatario y no sólo a los que firme a nombre de la Nación en el curso de una actuación administrativa contractual. Señaló que el Decreto 2025 de 2011, fue expedido por el Gobierno Nacional integrado por el Presidente de la República y el entonces Ministerio de la Protección Social, el cual en los términos del artículo 7 de la Ley 1441 de 2011 fue reorganizado y denominado Ministerio del Trabajo y en virtud del Decreto 4108 de 2011 modificado en su objeto y estructura y es el responsable por su expedición y contenido sin que fuera vinculado en el auto admisorio de la demanda, lo que sí se hizo frente al Presidente de la República.
Reiteró que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República sólo debe asumir la defensa de la legalidad de aquellos decretos en los que obre la firma del Director del Departamento y en los procesos en donde se discuta la legalidad de actos administrativos firmados exclusivamente por el Presidente de la República y podrá intervenir como cualquier otra parte de una acción pública en aquellos procesos en los que tenga algún interés jurídico.
Por último, citó apartes de sentencias proferidas por la Sección Segunda y Quinta de esta Corporación para afirmar que la tesis contenida en el auto recurrido conllevaría a declarar la nulidad de todos aquellos procesos en los cuales se ventile ante el Consejo de Estado la constitucionalidad y legalidad de cualquier decreto en el que no se haya vinculado al Presidente de la República o a la Presidencia de la República como partes demandadas. 1.11.
Traslado del recurso Dentro del término de traslado ninguna de las partes se pronunció.[12] II.- CONSIDERACIONES El despacho es competente para resolver el presente recurso y para ello tendrá en cuenta que el mismo se interpuso el 27 de septiembre de 2017, por lo tanto, es aplicable el artículo 242[13] de la Ley 1437 de 2011 y para decidirlo, se tendrá en cuenta lo siguiente: Sobre la capacidad para comparecer al proceso, el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, prevé: “(…) Artículo 159.
Capacidad y representación. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados.
La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho.
El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya. Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.
Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal. En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor.
(…)” (Se destaca). Se colige de lo anterior que, para determinar la representación judicial de la entidad, órgano u organismo estatal, es preciso tener en cuenta los sujetos procesales que participaron en la expedición del acto, dado que, por disposición legal, la representación judicial la ostenta la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o que produjo el hecho.
En ese sentido, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios, según el caso, que legalmente tienen capacidad para expedirlos. Ahora bien, dado que en los términos del artículo 115[14] de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República y el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente, se puede concluir que en las demandas que se promuevan en contra de actos administrativos expedidos por la Nación a través del Gobierno Nacional, ésta deberá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los ministros del ramo o los directores de departamentos administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado independientemente de su naturaleza.
Así lo ha señalado la Sección en los siguientes términos[15]: […] Sobre la vinculación del Presidente de la Republica a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, la Sección en auto del 15 de febrero de 2018 estableció los parámetros a tener en cuenta así[16]: […] 4.3. Precisiones y parámetros a tener en cuenta sobre la vinculación del Presidente de la República a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad.
En atención a las particularidades advertidas en los diferentes pronunciamientos[17] de esta Corporación, respecto de casos con problemas jurídicos similares al analizado en la presente providencia, la Sala considera que es necesario y oportuno precisar los lineamientos que, de manera general, se habrán de tener en cuenta para efectos de determinar la vinculación del Presidente de la República a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, bien sea en los eventos que dicha autoridad sea la única que, a nombre de la Nación, expidió el acto demandado, o en los eventos que concurre con otras autoridades, como ocurren en los actos expedidos por el Gobierno Nacional.
El primer parámetro consiste en verificar la autoría del acto administrativo. En ese orden, se deberá establecer si el Presidente de la República expidió el acto administrativo demandado, lo cual se evidencia en el contenido del acto. Si se constata que el Primer Mandatario no expidió el acto administrativo demandado, no se le vinculará al proceso.
En ese caso se deberá vincular a las autoridades que efectiva y materialmente expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Este parámetro constituye la regla general de vinculación. El segundo parámetro consiste en verificar la naturaleza del acto demandado. Lo anterior porque, en los términos del inciso quinto del artículo 159 de la Ley 1437, tratándose de actos suscritos por el Presidente de la República, la regla de vinculación en atención a la autoría del acto encuentra una excepción en materia contractual.
En ese orden, en materia contractual cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de la Nación se ejercerá por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no directamente por el Presidente. El tercer parámetro consiste en verificar si el Presidente de la República fue la única autoridad que suscribió el acto demandado en nombre de la Nación o si la autoría del acto es conjunta con otras autoridades, por expresa disposición de la Constitución o la ley.
En el primer caso –única autoridad que expide el acto- se aplican las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo. En el segundo caso –autoría conjunta por expresa disposición de la Constitución o la ley-, respetando las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo, se deberán vincular a todas las autoridades que participaron en la expedición del acto.
El cuarto parámetro se relaciona con la potestad que tiene el Presidente de la República de delegar la función de ser representado en el proceso judicial a través de otras autoridades, de conformidad con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[18]. En este caso, se ordenará la vinculación del Presidente de la República en calidad de representante de la Nación, sin perjuicio de que, por virtud de la figura de la delegación, este otorgue a otra autoridad la capacidad de representarlo en el proceso.
Por último, el quinto parámetro se relaciona con la vinculación del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, para lo cual se aplicarán los parámetros primero y segundo, sobre verificación de la autoría y de la naturaleza del acto demandado. En ese orden, se deberá vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando el acto demandado haya sido suscrito por dicha autoridad.
Asimismo, se ordenará vincular al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República cuando, en materia contractual, el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación. […]”. (Se destaca). En el caso concreto, el Decreto 002025 del 8 de junio de 2011, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010” fue suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de la Protección Social[19].
En conclusión, el despacho encuentra que no le asiste razón al recurrente, puesto que el Presidente de la República fue una de las autoridades que hizo parte de la expedición del acto acusado y por ende, está llamado a comparecer al proceso, por lo que será confirmada la decisión. Por último, comoquiera que el Ministerio del Trabajo por conducto de apoderado presentó contestación a la demanda, se procederá al correspondiente reconocimiento de personería adjetiva.
Por lo expuesto, este despacho en Sala Unitaria,
RESUELVE
PRIMERO: NO REPONER el auto del 18 de agosto de 2017 que admitió la presente demanda y dispuso la vinculación del Presidente de la República, por las razones explicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: RECONOCER personería adjetiva a la profesional del derecho LINA MENDOZA LANCHEROS identificada con cédula de ciudadanía número 23.621.502 y Tarjeta Profesional número 102.666 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en los términos del poder conferido.[20]
TERCERO: RECONOCER personería adjetiva al profesional del derecho ELEÁZAR FALLA LÓPEZ identificado con cédula de ciudadanía número 6.024.015 y Tarjeta Profesional número 99.271 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderado del Ministerio del Trabajo, en los términos del poder conferido.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 2 a 6 del cuaderno único. [2] Folios 25 y 26 del cuaderno único. [3] Folios 33 a 34 del cuaderno único. [4] Folios 68 a 70 del cuaderno único. [5] Folios 80 a 87 del cuaderno único. [6] Folio 109 del cuaderno único. [7] Folio 117 del cuaderno único. [8] Folios 125 a 128 del cuaderno único. [9] Folios 136 y 137 del cuaderno principal. [10] Folios 148 a 151 del cuaderno principal. [11] Folios 158 a 160 del cuaderno principal. [12] Folio 195 del cuaderno único. [13] El Artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. […]” [14] “Artículo 115.
El Presidente de la República es Jefe del Estado, Jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa. El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.
Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendencias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.” [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, auto del 25 de julio de 2019, radicado número: 11001-03-24-000-2014-00168-00. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, auto del 15 de febrero de 2018, radicado número: 11001-03-24-000-2014-00573-00. [17] Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de septiembre de 2016, expediente radicado nro. 11001-03-24-000-2016-00079-00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia de 9 de abril de 2015, expediente radicado nro. 25000-23-41-000- 2013-02808-03, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio 2015, expediente radicado nro: 50001-23-31-000-2001-20203-01 (34046), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). [18] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [19] Folios 2 a 6 del cuaderno único. [20] Folios 88 a 92 del cuaderno único.