DEMANDA DE NULIDAD – Frente a la circular por medio de la cual se establecen los requisitos que se deben cumplir para la inscripción al Cuerpo de Inspectores de la DIMAR / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada ineptitud de la demanda por inexistencia del acto administrativo demandado / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Formulada con sustento en que el acto demandado no es susceptible de control judicial / CONTROL JUDICIAL DE CIRCULARES – Procede solo respecto de aquellas que tengan la capacidad de producir efectos jurídicos frente a los administrados / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada La parte demandada alega que en el caso concreto se configura la causal de ineptitud sustantiva de la demanda, comoquiera que la circular acusada no es un acto administrativo pasible de control judicial.

El artículo 137 del CPACA establece que puede pedirse la nulidad de las circulares de servicio, es decir, que, por regla general, sí son actos pasibles de control judicial. Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica al señalar que las circulares serán pasibles de control judicial siempre y cuando sean capaces de surtir efectos jurídicos frente a los administrados, pero si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o simplemente a dar instrucciones a los empleados de las distintas dependencias, no serán pasibles de control judicial. […] Revisada la circular aquí reproducida, se advierte que la misma sí trae obligaciones tanto para las capitanías de puertos, como para los administrados, comoquiera que establece los requisitos que deben cumplir las personas que quieran ser inscritas como peritos marítimos, y cuáles serían las obligaciones posteriores a su elección, tales como la celebración de un contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, al revisar el Reglamento 0004 y el Decreto ley 2324 de 1984, se advierte que no reproduce ninguna disposición allí contemplada. En consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción planteada por la parte demandada. EXCEPCIONES – Concepto / EXCEPCIONES – Clases / EXCEPCIONES DE FONDO – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS – Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – Finalidad / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No son taxativas / EXCEPCIONES – Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020.

Modificación Ley 2080 de 2021 / REFORMA PROCESAL – Introducida por la Ley 2080 de 2021 / LEY PROCESAL – Vigencia inmediata / LEY 2080 DE 2021 – Aplicación / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Reglas en aplicación de la Ley 2080 de 2021 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 100 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 101 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 38 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 42 NUMERAL 3 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00142-00 Actor: FERNANDO POLANCO GUEVARA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINDEFENSA Y DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA – DIMAR Referencia: NULIDAD SIMPLE AUTO QUE NIEGA EXCEPCIÓN PREVIA De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre la excepción previa formulada en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES La demanda y el escrito de solicitud de suspensión provisional fueron presentados ante el Tribunal Administrativo de Bolívar el 2 de junio de 2016[1], en ejercicio del medio de control de nulidad, establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Circular nro. 2015-0045 de 12 de mayo de 2015, por medio de la cual se “invita a los peritos licenciados en su jurisdicción para que, durante el lapso comprendido entre el 19 al 29 de mayo del 2015, se inscriban para ser incluidos en el listado de candidatos a conformar el Cuerpo de Inspectores de DIMAR”, y las Convocatorias nros. 1 y 2 de 2015, para que peritos marítimos formen parte del cuerpo de inspectores de esa institución, expedidas por la Nación – Ministerio de Defensa, Dirección General Marítima – DIMAR.

Mediante auto de 10 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar remitió por competencia el expediente al Consejo de Estado. En auto proferido el 8 de noviembre de 2017, el Despacho admitió la demanda instaurada bajo el medio de control de nulidad y ordenó notificar como parte demandada al director de la Dirección General Marítima DIMAR.

En el escrito de contestación a la demanda, la apoderada judicial de la Dirección General Marítima planteó la excepción previa denominada “ineptitud de la demanda por inexistencia del acto administrativo demandado”. Igualmente, adjuntó los antecedentes administrativos de los actos demandados. En auto proferido el 28 de enero de 2019, el Despacho resolvió: “NO ACCEDER a la solicitud de prelación de fallo elevada por Fernando Polanco Guevara, el 13 de diciembre de 2018”.

Igualmente, por intermedio de Secretaría se ordenó expedir constancia sobre el estado del proceso. En auto de 2 de marzo de 2020, el despacho negó la solicitud de medida cautelar en el presente proceso judicial. II. EXCEPCIÓN PROPUESTA Ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia del acto administrativo demandado La apoderada de la Dirección General Marítima indicó que se debe tener en cuenta la naturaleza propia de la Circular nro. 2015-00045 a la luz de las diferentes tesis y posiciones adoptadas por el Consejo de Estado, las cuales se encuentran sujetas al cambio legislativo previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y que permiten que las circulares de servicio sean objeto de control jurisdiccional, como muestra de un Estado Social de Derecho.

No obstante, dicha autorización no se puede interpretar de forma restrictiva, como es el caso de los llamados actos de trámite y de ejecución, los cuales no son susceptibles de control jurisdiccional. Manifestó que, de acoger la tesis relacionada con que la Circular No. 2015- 00045 es susceptible de control jurisdiccional, esa Dirección General observa que los argumentos expuestos por el accionante, consistentes en que el acto acusado es contrario al artículo 28 del Reglamento 004 de 1994, es inexistente, toda vez que el artículo 8 de la Resolución nro. 0371-2015 DM- DIMAR-SUBMERC 01 de julio de 2015 derogó expresamente los artículos 2, 3, 28, 30 y 31 del Reglamento 0004 de 1994, “que trata sobre las especialidades, categorías y competencias de los peritos marítimos”.

Lo anterior, a su juicio, da lugar a la configuración de la excepción previa de “ineptitud de demanda por inexistencia de acto pasible de control judicial”, por cuanto los motivos que fundamentan la presente acción desaparecieron con la entrada en vigencia de la Resolución nro. 0371-2015 MD-DIMAR-SUBMERC 01 de julio 2015. Por último, aseguró que, tratándose de las demás normas presuntamente violadas, referentes al Decreto Ley 2324 de 1984 y el Código General del Proceso, reitera las distinciones entre peritos auxiliares de justicia e inspectores de bandera, citadas en el numeral 1.3, las cuales vencen los argumentos del accionante.

III. TRASLADO Durante el término de traslado, la parte actora no hizo pronunciamiento alguno. IV. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que de oficio no se advierten excepciones previas o mixtas, procede el Despacho a pronunciarse sobre la excepción de ineptitud de la demanda por inexistencia del acto administrativo acusado, alegada por la apoderada judicial de la Dirección General Marítima.

Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.

De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas,  llamadas  también de fondo o perentorias, destinadas a atacar  el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…).”[2] Bajo tal perspectiva, es claro que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos, y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda, se ajustan o no dentro del análisis antes descrito.

En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa lo siguiente:   “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se destaca) Como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 2 de junio de 2016, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta norma es la aplicable para este caso.

En este contexto, el artículo 38 de la ley en comento preceptúa lo siguiente: “Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:

PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” (Se destaca) Como puede apreciarse, la disposición normativa vigente ordena resolver los medios exceptivos según el trámite previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.

Los preceptos del Código General del Proceso tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…)   “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan.

Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.”.

(Se destaca) IV.1. Ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia del acto acusado La parte demandada alega que en el caso concreto se configura la causal de ineptitud sustantiva de la demanda, comoquiera que la circular acusada no es un acto administrativo pasible de control judicial. El artículo 137 del CPACA establece que puede pedirse la nulidad de las circulares de servicio, es decir, que, por regla general, sí son actos pasibles de control judicial.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica al señalar que las circulares serán pasibles de control judicial siempre y cuando sean capaces de surtir efectos jurídicos frente a los administrados, pero si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o simplemente a dar instrucciones a los empleados de las distintas dependencias, no serán pasibles de control judicial.

Dicho lo anterior, la circular acusada dispone lo siguiente: [pic] [pic] Revisada la circular aquí reproducida, se advierte que la misma sí trae obligaciones tanto para las capitanías de puertos, como para los administrados, comoquiera que establece los requisitos que deben cumplir las personas que quieran ser inscritas como peritos marítimos, y cuales serían las obligaciones posteriores a su elección, tales como la celebración de un contrato de prestación de servicios.

Adicionalmente, al revisar el Reglamento 0004 y el Decreto ley 2324 de 1984, se advierte que no reproduce ninguna disposición allí contemplada. En consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción planteada por la parte demandada. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

DECLARAR NO PROBADA la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por inexistencia del acto acusado”, formulada por el apoderado de la Dirección General Marítima DIMAR. Notifíquese y cúmplase. (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 1 a 22 del cuaderno principal. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014), radicación número: 27001-23-33-000-2013-00219-01(0649-14).