DECISIÓN DE EXCEPCIONES – De la denominada indebida representación de la Nación / EXCEPCIÓN DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN – Formulada al considerar que el Presidente de la República debe ser desvinculado por no ser el representante judicial de la Nación / GOBIERNO NACIONAL – Conformación / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo o el director de departamento administrativo que haya suscrito el acto administrativo demandado / REPRESENTACIÓN – Se predica de la persona de mayor jerarquía de la entidad o entidades que expidieron el acto / NACIÓN – Es quien goza de personería jurídica / DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD CONTRA ACTOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL – Se tendrá como único sujeto procesal demandado a la Nación / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO – Procede por haber suscrito el acto acusado / EXCEPCIÓN PREVIA DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA NACIÓN – No probada respecto del Presidente de la República / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [L]a apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República planteó la excepción que denominó “indebida representación de la Nación”, con el fin de que el Presidente de la República sea desvinculado del presente proceso judicial. […] De conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos.

El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Dicho artículo también establece que los actos del Presidente únicamente tendrán validez cuando hayan sido suscritos por él y por el ministro del ramo o director de departamento administrativo correspondiente, “[…] quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. […]”.

Lo anterior significa que tanto el Presidente de la República como los ministros o directores de departamento administrativo, según el caso, son responsables por los actos administrativos que emiten. […] Como bien puede observarse de la norma transcrita, la regla general en materia de representación de entidades públicas está determinada porque ella corresponde a “la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, sin perjuicio de que concurran en ella el ministro, o director de departamento administrativo, o las demás personas indicadas en la norma; lo que implica que, cuando el acto es expedido por la Nación – Gobierno Nacional, la persona de mayor jerarquía que lo suscribe es sin duda alguna, el Presidente de la República.

Y ello es así porque la vinculación del Presidente de la República tiene fundamento en que, como lo señala el artículo 115 de la Constitución, es responsable por los actos administrativos que suscribe y, en esa medida, debe ser notificado de la existencia del proceso pues, de lo contrario, no se le estaría garantizando el derecho fundamental al debido proceso; obsérvese al respecto que la decisión que se adopte en el proceso le afecta directamente, por lo que está llamado a defender su actuación. Aunado a lo anterior, a quien se demanda es a la Nación, Gobierno Nacional, pues quien goza de personería jurídica es la Nación; por ende, debido a que el Gobierno Nacional se conforma por el Presidente y el ministro del respectivo ramo o el director del departamento administrativo correspondiente, el contradictorio requiere la citación de todos ellos al proceso.

Bajo estos parámetros, y teniendo en cuenta que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señala que la decisión de vincularla a este proceso va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Despacho se permite observarle que ella no tiene cabida, pues como la misma entidad demandada lo reconoce, en los procesos en los cuales no ha sido citado el Presidente de la República la Nación – Gobierno Nacional ha estado representado por el ministro o director de departamento administrativo correspondiente.

La citación al Presidente de la República es una medida que el Despacho no solo estima procedente, sino además necesaria, pues en una democracia el primero llamado a la defensa de sus actos frente al pueblo elector es la máxima autoridad ejecutiva, más cuando la Carta Política le hace responsable de ellos. […] De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. […] Bajo tales premisas, y atendiendo a que el acto acusado fue suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores, ambas autoridades están llamadas a representar a la Nación – Gobierno Nacional, y en esa medida no se configura la excepción denominada indebida representación de la Nación alegada por la apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Por lo anterior, el Despacho negará la prosperidad de la excepción denominada indebida representación judicial de la Nación. EXCEPCIONES – Concepto / EXCEPCIONES – Clases / EXCEPCIONES DE FONDO – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS – Concepto / EXCEPCIONES MIXTAS – Concepto / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – Finalidad / EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS – No son taxativas / EXCEPCIONES – Oportunidad para plantearlas / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Variación por Decreto Legislativo 806 de 2020.

Modificación Ley 2080 de 2021 / REFORMA PROCESAL – Introducida por la Ley 2080 de 2021 / LEY PROCESAL – Vigencia inmediata / LEY 2080 DE 2021 – Aplicación / DECISIÓN DE EXCEPCIONES – Reglas en aplicación de la Ley 2080 de 2021 / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2015-00522-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 15 de febrero de 2018, Radicación 11001-03-24-000- 2014-00573-00, C.P Hernando Sánchez Sánchez; y 18 de enero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2015-00495-00, C.P. Oswaldo Giraldo López.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 100 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 101 / CÓDIGO GENERAL DE PROCESO – ARTÍCULO 102 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 38 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 42 NUMERAL 3 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00034-00 Actor: FONG TAN KUANG Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: NULIDAD AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso (en adelante CGP), procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones en el proceso de la referencia. I.

ANTECEDENTES La demanda, sin escrito de solicitud de suspensión provisional, fue presentada en la Secretaría de la Sección Primera el 7 de diciembre de 2016[1], en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en la que se pretendió la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, “por el cual se reglamenta la expedición de documentos de viaje colombianos y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Así mismo, del parágrafo 2 del artículo 2.2.1.4.3.1 del Decreto 1067 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores”, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Relaciones Exteriores. En auto de 30 de julio de 2018, el Despacho del Magistrado Hernando Sánchez Sánchez resolvió remitir el proceso de la referencia al presente despacho judicial, en cumplimiento del Acuerdo 094 de 16 de mayo de 2018, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Mediante auto de 27 de marzo de 2019, este Despacho resolvió adecuar y admitir la demanda instaurada bajo el medio de control de nulidad y ordenó notificar como parte demandada al presidente de la República o a quien esté autorizado por delegación para recibir notificaciones, y al ministro de Relaciones Exteriores. Así mismo, ordenó la notificación al Procurador delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

También les requirió a las entidades demandadas que durante el término de traslado deberían allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del acto acusado. Según informe secretarial de 12 de agosto de 2019[2], respecto de los antecedentes administrativos, el Ministerio de Relaciones Exteriores no lo allegó y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República adujo que “el señor Presidente de la República no tiene el deber constitucional ni legal de archivar los antecedentes de los actos administrativos que suscribe, razón por la que no es posible aportar documento alguno relacionado con la expedición del decreto cuyo aparte se demanda”.[3] Durante el término de traslado para contestar la demanda, el representante judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores presentó escrito el 4 de julio de 2019, en el que no formuló excepciones previas ni mixtas[4].

Así mismo, la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República presentó escrito de contestación el 4 de julio de 2019, y formuló la excepción que denominó “indebida representación de la Nación”. II. EXCEPCIÓN PROPUESTA La apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República argumentó que la orden consistente en notificar al Presidente de la República no se ajusta a la ley, toda vez que el primer mandatario no es representante judicial de la Nación. Planteó que dicha representación le corresponde al ministro del ramo o director de departamento administrativo, y que, según disposición legal del artículo 115 de la Constitución Política, el gobierno nacional se integra, en cada caso particular, por el Presidente y el ministro o director de departamento administrativo correspondiente.

Agregó que “la regla del inciso 5 del artículo 159 del CPACA es aplicable sólo a los asuntos de naturaleza contractual, entendiéndose que cuando el contrato o acto (contractual) sea firmado exclusivamente por el Primer mandatario en nombre de la Nación, su representación y defensa judicial le compete al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, redefiniéndose así las reglas previstas en los parágrafos 1 y 2 del artículo 149, antiguo CCA.

De manera pues que, en tal caso, la representación la ejercería la Presidencia de la República, nunca el propio Presidente de la República[5]”. Adicionalmente, planteó que resulta diferente vincular al Presidente de la República como parte demandada en un proceso, y otra enterarlo de una demanda para efectos de que evalúe si en el caso concreto interviene.

En lo que siguió de su escrito, refirió algunas decisiones de esta Corporación en las que se sostuvo que “en tratándose de actos administrativos que han sido suscritos por el Presidente de la República conjuntamente con Directores de Departamento Administrativos o el Ministro del respectivo ramo, es este último el llamado a representar judicialmente a la Nación”[6] (sic), en similares términos de la interpretación que propone en la excepción, entre ellas, el auto de 26 de julio de 2017, proferido en audiencia inicial del proceso con radicado 11001-03-25-000- 2014-01542-00 con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, así como el auto de 5 de abril de 2018 del expediente 11001-03-27-000-2013- 00026-00 con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó la desvinculación del proceso del Presidente de la República para que sea el Ministerio de Relaciones Exteriores el que ejerza la representación judicial de la Nación. III. TRASLADO Durante el término de traslado, la parte actora no hizo pronunciamiento alguno[7]. IV. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que de oficio no se advierten excepciones previas o mixtas, procede el Despacho a pronunciarse sobre la excepción de indebida representación judicial, alegada por la apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Sea lo primero advertir que los medios exceptivos son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal. Así, el Legislador contempló tres (3) tipos, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. La última, es decir, las de fondo, son aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ella se controvierte el derecho sustancial que se reclama vía jurisdiccional.

Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto se explica en que pueden proponerse para sanear el proceso, y además atacar el medio de control, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad correspondiente.

De igual forma, el numeral 3 del artículo 42 de la Ley 2080 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada. Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control al existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las citadas falencias no permita su trámite.

Es decir, se refieren a situaciones acontecidas de manera previa a que se trabe la Litis, momento éste en el cual existe una verdadera controversia ventilada ante los jueces de la República; de modo que las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento.

En ese mismo sentido esta Corporación ha manifestado: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en  ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquellas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y estas, llamadas  también de fondo o perentorias, destinadas a atacar  el derecho sustancial reclamado por el accionante.

La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.

Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal (…).”[8] Bajo tal perspectiva, es claro que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos, y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda, se ajustan o no dentro del análisis antes descrito.

En materia contenciosa administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda y en la contestación a la reforma a la demanda. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones presentadas fue variado inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, pues con anterioridad a tales normativas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.

En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, preceptúa lo siguiente: “De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y tramites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se destaca) Como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 7 de diciembre de 2016, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta norma es la aplicable para este caso.

En este contexto, el artículo 38 de la ley en comento preceptúa lo siguiente: “Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor:

PARÁGRAFO 2 o. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.

Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” (Se destaca) Como puede apreciarse, la disposición normativa vigente ordena resolver los medios exceptivos según el trámite previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.

Los preceptos del Código General del Proceso tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 4. Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. “Artículo 101.

Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios.

Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera:   1. Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.” En el caso objeto de examen, la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República planteó la excepción que denominó “indebida representación de la Nación”, con el fin de que el Presidente de la República sea desvinculado del presente proceso judicial.

IV.1. Indebida representación de la parte demandada En el caso objeto de examen, el Despacho advierte que no hay lugar a la configuración de la excepción de indebida representación de la Nación argumentada por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, por los motivos que se exponen a continuación. De conformidad con el artículo 115 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de los departamentos administrativos.

El Presidente y el ministro o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno. Dicho artículo también establece que los actos del Presidente únicamente tendrán validez cuando hayan sido suscritos por él y por el ministro del ramo o director de departamento administrativo correspondiente, “[…] quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. […]”.

(Se destaca) Lo anterior significa que tanto el Presidente de la República como los ministros o directores de departamento administrativo, según el caso, son responsables por los actos administrativos que emiten. Sobre este aspecto específico, el artículo 159 del CPACA señala lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contenciosos administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. // La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. // El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación. // En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto. // En materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya.

Cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de esta se ejercerá por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. // Las entidades y órganos que conforman el sector central de las administraciones del nivel territorial están representadas por el respectivo gobernador o alcalde distrital o municipal.

En los procesos originados en la actividad de los órganos de control del nivel territorial, la representación judicial corresponderá al respectivo personero o contralor. […]”. Como bien puede observarse de la norma transcrita, la regla general en materia de representación de entidades públicas está determinada porque ella corresponde a “la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, sin perjuicio de que concurran en ella el ministro, o director de departamento administrativo, o las demás personas indicadas en la norma; lo que implica que, cuando el acto es expedido por la Nación – Gobierno Nacional, la persona de mayor jerarquía que lo suscribe es sin duda alguna, el Presidente de la República.

Y ello es así porque la vinculación del Presidente de la República tiene fundamento en que, como lo señala el artículo 115 de la Constitución, es responsable por los actos administrativos que suscribe y, en esa medida, debe ser notificado de la existencia del proceso pues, de lo contrario, no se le estaría garantizando el derecho fundamental al debido proceso; obsérvese al respecto que la decisión que se adopte en el proceso le afecta directamente, por lo que está llamado a defender su actuación. Aunado a lo anterior, a quien se demanda es a la Nación, Gobierno Nacional, pues quien goza de personería jurídica es la Nación;[9] por ende, debido a que el Gobierno Nacional se conforma por el Presidente y el ministro del respectivo ramo o el director del departamento administrativo correspondiente, el contradictorio requiere la citación de todos ellos al proceso.

Bajo estos parámetros, y teniendo en cuenta que el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señala que la decisión de vincularla a este proceso va en contravía de la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Despacho se permite observarle que ella no tiene cabida, pues como la misma entidad demandada lo reconoce, en los procesos en los cuales no ha sido citado el Presidente de la República la Nación – Gobierno Nacional ha estado representado por el ministro o director de departamento administrativo correspondiente.

La citación al Presidente de la República es una medida que el Despacho no solo estima procedente, sino además necesaria, pues en una democracia el primero llamado a la defensa de sus actos frente al pueblo elector es la máxima autoridad ejecutiva, más cuando la Carta Política le hace responsable de ellos. A ello se agrega que la Sección Primera del Consejo de Estado “[…] cambió su jurisprudencia sobre la legitimación en la causa por pasiva y la representación procesal cuando se demanden actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, como figura constitucional que conforma la persona jurídica Nación; específicamente, en la necesidad de vincular al Presidente de la República como representante de la parte pasiva y como integrante del Gobierno Nacional, cuando se demanden actos administrativos que hayan sido expedidos y suscritos por aquel. […]”[10].

Variación en la postura que “[…] tiene efectos hacia el futuro. [Y por lo que aclaró] […] que la modificación de una posición jurisprudencial no es contraria a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, siempre y cuando la decisión que se adopte esté debidamente justificada. […]”[11]. Dicha modificación jurisprudencial se fundamentó en las siguientes consideraciones: “[…] 4.2.

Los actos administrativos expedidos por la Nación – Gobierno Nacional. Representación de la Nación – Gobierno Nacional en los procesos judiciales originados en demandas que se presenten en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad. En términos generales, el Gobierno Nacional es el encargado de reglamentar, ejecutar y hacer cumplir las leyes, además de velar por los intereses del Estado en el ámbito nacional como en el internacional. // El artículo 115 de la Constitución Política establece que el Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República: quien es jefe de Estado, del Gobierno y suprema autoridad administrativa; y los Ministros y los Directores de Departamentos Administrativo. // […] El Gobierno Nacional ejerce funciones relacionadas con el gobierno y la administración, ejecutadas por el Presidente de la República, quien simboliza la unidad nacional y es el máximo representante del país [29][12].

En materia de gestión, control y vigilancia, el Primer Mandatario opera mediante actos administrativos a través de los cuales manifiesta la voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos. // […] Asimismo, la Sala advierte que, en el caso bajo estudio, el sujeto procesal es uno solo: la Nación, que actúa por intermedio de la figura constitucional del Gobierno Nacional, por lo que no hay lugar a conformar un litisconsorcio necesario por pasiva al no intervenir otros sujetos procesales adicionales. // Sin embargo, la Sala se aparta de la providencia recurrida en lo que tiene que ver con la representación de la Nación – Gobierno Nacional como sujeto procesal en este proceso, por cuanto no basta con que solamente comparezca alguno de los ministros o directores de departamentos administrativos que expidieron el acto administrativo, objeto del medio de control, sino que la Nación – Gobierno Nacional debe estar representada por todos y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado.

En ese orden, se entiende que la representación de la Nación – Gobierno Nacional se encuentra en cabeza del Presidente de la República y de los ministros y directores de departamentos administrativos que suscribieron el acto, en forma conjunta. // Al respecto, la Sección Quinta de la Corporación, en providencia de 19 de octubre de 2004[30][13], sostuvo que la parte pasiva de la controversia, en los procesos en que se controvierten actos administrativos suscritos por el Gobierno Nacional, se conforma por el Presidente de la República y los ministros del ramo, que suscribieron el acto demandado, motivo por el cual, tanto el Primer Mandatario como los ministros, están llamados a representar judicialmente los intereses de la Nación, plasmados en el respectivo acto de Gobierno. // […] De lo anterior, se concluye que, en las demandas que se promuevan contra actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, se debe vincular como parte demandada a la Nación – Gobierno Nacional, quien actuará en el proceso a través de sus representantes (representación múltiple de un único sujeto procesal), esto es, las autoridades que manifestaron su voluntad en el acto administrativo demandado y por tanto, son responsables de su defensa. // En conclusión, en los procesos donde se ejerzan los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, respecto de actos administrativos expedidos por la Nación, a través de la figura constitucional del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual será representada en el proceso por el Presidente de la República y los ministros y directores del departamento administrativo que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado; por lo tanto, no será completa la representación de la Nación – Gobierno Nacional si solo se vincula a uno de ellos. 4.3.

Precisiones y parámetros a tener en cuenta sobre la vinculación del Presidente de la República a los procesos de nulidad por inconstitucionalidad y nulidad. En atención a las particularidades advertidas en los diferentes pronunciamientos[32][14] de esta Corporación, respecto de casos con problemas jurídicos similares al analizado en la presente providencia, la Sala considera que es necesario y oportuno precisar los lineamientos que, de manera general, se habrán de tener en cuenta para efectos de determinar la vinculación del Presidente de la República a los procesos que se originan en los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, bien sea en los eventos que dicha autoridad sea la única que, a nombre de la Nación, expidió el acto demandado, o en los eventos que concurre con otras autoridades, como ocurren en los actos expedidos por el Gobierno Nacional.

El primer parámetro consiste en verificar la autoría del acto administrativo. En ese orden, se deberá establecer si el Presidente de la República expidió el acto administrativo demandado, lo cual se evidencia en el contenido del acto. Si se constata que el Primer Mandatario no expidió el acto administrativo demandado, no se le vinculará al proceso.

En ese caso se deberá vincular a las autoridades que efectiva y materialmente expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Este parámetro constituye la regla general de vinculación. El segundo parámetro consiste en verificar la naturaleza del acto demandado. Lo anterior porque, en los términos del inciso quinto del artículo 159 de la Ley 1437, tratándose de actos suscritos por el Presidente de la República, la regla de vinculación en atención a la autoría del acto encuentra una excepción en materia contractual.

En ese orden, en materia contractual cuando el contrato o acto haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de la Nación se ejercerá por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y no directamente por el Presidente. El tercer parámetro consiste en verificar si el Presidente de la República fue la única autoridad que suscribió el acto demandado en nombre de la Nación o si la autoría del acto es conjunta con otras autoridades, por expresa disposición de la Constitución o la ley.

En el primer caso –única autoridad que expide el acto- se aplican las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo. En el segundo caso –autoría conjunta por expresa disposición de la Constitución o la ley-, respetando las reglas establecidas en los parámetros primero y segundo, se deberán vincular a todas las autoridades que participaron en la expedición del acto.

El cuarto parámetro se relaciona con la potestad que tiene el Presidente de la República de delegar la función de ser representado en el proceso judicial a través de otras autoridades, de conformidad con los artículos 9 y siguientes de la Ley 489 de 29 de diciembre de 1998[33][15]. En este caso, se ordenará la vinculación del Presidente de la República en calidad de representante de la Nación, sin perjuicio de que, por virtud de la figura de la delegación, este otorgue a otra autoridad la capacidad de representarlo en el proceso.

Por último, el quinto parámetro se relaciona con la vinculación del Departamento Administrativo de Presidencia de la República, para lo cual se aplicarán los parámetros primero y segundo, sobre verificación de la autoría y de la naturaleza del acto demandado. […]”[16]. (Se destaca) De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado.

Tal razonamiento encuentra sustento en lo decidido en idéntica forma en la Sala de la Sección Primera, de manera consecutiva, desde el auto del 15 de febrero de 2018, dictado en el proceso identificado con el número 11001-03- 24-000-2014-00573-00; así como lo resuelto desde las audiencias iniciales celebradas el 9 de febrero de 2018 en el expediente número 11001-03-24-000- 2015-00522-00, y el 16 de febrero de esa anualidad en el proceso número 11001-03-24-000-2015-00495-00, hasta la fecha.

Bajo tales premisas, y atendiendo a que el acto acusado fue suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Relaciones Exteriores, ambas autoridades están llamadas a representar a la Nación – Gobierno Nacional, y en esa medida no se configura la excepción denominada indebida representación de la Nación alegada por la apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

Por lo anterior, el Despacho negará la prosperidad de la excepción denominada indebida representación judicial de la Nación. Por otro lado, se advierte que ni la Presidencia de la República ni el Ministerio de Relaciones Exteriores allegaron los antecedentes administrativos del acto acusado en el presente proceso judicial. El Despacho destaca que de acuerdo con el parágrafo 1 del artículo 175 del CPACA “Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder.” (Se destaca) Por lo tanto, el Despacho requerirá a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que alleguen los antecedentes administrativos del decreto demandado en este proceso, advirtiéndoles que, de conformidad con el inciso final de la norma citada, la inobservancia del deber de allegarlos constituye falta gravísima del funcionario encargado del asunto.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción formulada por la apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

SEGUNDO: REQUERIR a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que en cumplimiento de lo regulado en el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes alleguen los antecedentes administrativos del acto administrativo acusado, advirtiéndoles que, de conformidad con el inciso final de la norma citada, la inobservancia del deber de allegar los referidos antecedentes constituye falta gravísima del funcionario encargado del asunto.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar en nombre del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República a la profesional del derecho Martha Alicia Corssy Martínez, de conformidad con el poder obrante a folios 91 a 95 del expediente.

CUARTO: RECONOCER personería para actuar en nombre del Ministerio de Relaciones Exteriores al profesional del derecho Mauricio José Hernández Oyola, de conformidad con el poder obrante a folios 67 a 73 del cuaderno principal. Notifíquese y cúmplase. (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 2 a 23 del cuaderno principal. [2] Folio 97 del cuaderno principal. [3] Folio 81 del cuaderno principal. [4] Folios 62 a 67 del cuaderno principal. [5] Folio 78 (reverso) del cuaderno principal. [6] Folio 79 (reverso) del cuaderno principal. [7] Folio 97 del cuaderno principal. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil catorce (2014), Radicación número: 27001-23-33-000-2013-00219-01(0649-14), Actor: MARÍA DE JESÚS ASPRILLA IBARGUEN, Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ DASALUD CHOCÓ – EN LIQUIDACIÓN. [9] Artículo 80 de la Ley 153 de 1887. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 15 de febrero de 2018, radicado número: 11001-03-24-000-2014-00573-00.

Demandante: Miguel Ángel Garcés Villamil. Demandado: Nación – Gobierno Nacional: Presidente de la República y Ministra de Relaciones Exteriores. [11] Ibídem. [12] Nota original de la providencia en cita: [29] Artículo 188 de la Constitución Política. [13] Nota original de la providencia en cita: [31] Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de 19 de octubre de 2004.

Exp. 2004-00030-01 (3484). M.P. Darío Quiñones Pinilla. [14] Nota original de la providencia en cita: [32] Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 19 de septiembre de 2016, expediente radicado nro. 11001-03-24-000-2016-00079-00, Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 9 de abril de 2015, expediente radicado nro. 25000-23-41-000-2013-02808-03, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio 2015, expediente radicado nro.: 50001-23-31-000-2001-20203-01 (34046), Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). [15] Nota original de la providencia en cita: [32] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 15 de febrero de 2018, radicado número: 11001-03-24-000-2014-00573-00.

Demandante: Miguel Ángel Garcés Villamil. Demandado: Nación – Gobierno Nacional: Presidente de la República y Ministra de Relaciones Exteriores.