11001-03-15-000-2021-05535-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE NULIDAD- Mecanismo de defensa idóneo y eficaz para alegar la falta de vinculación / LITISCONSORCIO NECESARIO / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / CAUSAL DE NULIDAD / NULIDAD ORIGINADA DE LA SENTENCIA – Por falta de notificación En relación con el acatamiento del requisito de subsidiariedad, este no se encuentra superado.

Debe precisarse que acorde con el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de naturaleza excepcional y subsidiaria que se torna improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: i) el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales: ii) el accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o; iii) el proceso o asunto se encuentra en trámite.

En síntesis, el reproche de la parte actora consiste en que la sentencia acusada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues no la vinculó en calidad de litisconsorte necesario, esto en aras de poder intervenir en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentar los recursos y alegaciones pertinentes. No obstante, se observa que RH ingeniería S.A. no impetró incidente de nulidad bajo la causal dispuesta en el numeral 8° del artículo 133 del CGP, mecanismo judicial idóneo para subsanar irregularidades procesales.

Lo anterior, cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que en la sentencia reprochada se rechazó del plano el incidente de nulidad propuesto por Ecopetrol S.A., el cual consistía en vincular a todos los contratistas que suscribieron contratos con Ecopetrol en calidad de litisconsortes (…) El argumento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se basó en que al tenor del artículo 135 de CGP, la nulidad por indebida representación o por falta de notificación solo podía ser alegada por la persona afectada.

En ese sentido, la Sala reitera que la sociedad actora cuenta con la solicitud de nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso, incluso después de proferido el fallo de segunda instancia, trámite que no se encuentra acreditado que hubiese adelantado por la sociedad actora.

Adicional a lo anterior, esta Sala considera que, frente al cargo de indebida notificación respecto de la sentencia acusada, la sociedad actora también cuenta con el recurso extraordinario de revisión, el cual puede interponer con fundamento en la causal 5ª de revisión consagrada en el artículo 250 de la Ley 1437 de (…) Por otro lado, si bien la parte actora también alega un presunto desconocimiento del precedente, se reitera que so pena de invadir la órbita de competencia y la autonomía del juez ordinario no es factible en esta sede analizar los motivos de fondo, máxime cuando la sociedad actora no ha impetrado los medios judiciales correspondientes que resuelvan sobre su falta de notificación al proceso y en tal sentido, será el juez competente quien defina el asunto a saber, si decide declarar la nulidad de todo lo actuado, y posteriormente sus eventuales inconformidades con el fallo adoptado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 – NUMERAL 5 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 – NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 132 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación número: 11001-03-15-000-2021-05535-00 (AC) Actor: RH INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por RH Ingeniería y Construcción S.A. contra la sentencia del 27 de mayo de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 20 de agosto del 2021 al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, los señores Olmedo Parra Velásquez y Jorge Enrique Peralta Parra obrando en calidad de representantes judiciales de RH Ingeniería y Construcción S.A.,[1] presentaron acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que sean amparados sus “derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la confianza legitima.” 2.

La sociedad accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio de la cual revocó la providencia del 23 de noviembre de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas.

Lo anterior, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 25000-23-37-000-2014-00321-01, instaurado por Ecopetrol contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -. 3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó lo siguiente: “PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No.5202749 del 22 de noviembre de 2007, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900305 del 17 de diciembre de 2012 y la Resolución que resuelve el recurso No. 900180 del 12 de diciembre de 2013, en el entendido que en la sentencia figura el contrato de obra No. 5202749 del 22 de noviembre de 2007, por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A (…)” 1.2.

Ecopetrol S.A. presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, para que se dejaran sin efectos las resoluciones citadas y a título de restablecimiento del derecho pidió que “se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol S.A. a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y proceda al archivo de los expedientes respectivos. 6.

El proceso fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, autoridad judicial que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró que la parte actora no debía suma alguna por concepto de los actos anulados. Lo anterior, pues a su juicio los contratos cuestionados por la DIAN fueron suscritos por Ecopetrol S.A. en desarrollo de sus actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en consecuencia, se regulan por un régimen especial y no pueden gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 7.

Contra la anterior decisión la DIAN interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta que en sentencia del 27 de mayo de 2021 dispuso lo siguiente: “PRIMERO: RECHAZAR de plano la nulidad propuesta por la parte demandante.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda CUARTO: NO CONDENAR en costas”. 8. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: - Como cuestión previa, rechazó de plano la solicitud de nulidad de todo lo actuado impetrada por Ecopetrol S.A. con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario.

Frente al punto, agregó lo siguiente: “el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien es el encargado de pagar dicha contribución. De ahí que sea necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL…” -El rechazo de dicha solicitud consistió en que, a juicio de la autoridad judicial accionada con base en el artículo 135 del CGP[3], tratándose de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 8 del CGP, solo podía ser alegada por la persona afectada, lo que no ocurrió en el caso concreto. - Por otro lado, en aras de definir si los contratos cuestionados en los actos demandados estaban sujetos a la contribución de obra pública por la realización del hecho generador, indicó que aplicaría las subreglas establecidas en la sentencia de unificación proferida el 25 de febrero de 2020 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[4], así como las providencias del 26 de noviembre de 2020 y del 3 de diciembre de 2020, que presentaron identidad en las partes y similares supuestos fácticos y jurídicos. -Agregó que en dicha sentencia de unificación se dejó por sentada la siguiente regla: El hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública se realiza sobre los contratos de obra que se celebren con entidades de derecho público, independientemente de su régimen contractual. - Así, determinó que ninguno de los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. tenía por objeto la búsqueda, exploración, explotación o producción de hidrocarburos, es decir, no corresponden al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Agregó que “La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.” 9. Por lo anterior, concluyó que se configuró el hecho generador de la contribución de obra pública, ya que los actos administrativos proferidos por la DIAN tenían por objeto contractual actividades propias de un contrato de obra pública, “dado que presentan características típicas de aquella tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles.”.

Lo anterior, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006. 1.3. Fundamentos de la vulneración 10. La sociedad actora consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la confianza legitima con ocasión de la sentencia del 27 de mayo de 2021 del Consejo de Estado mediante la cual se revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en donde se debatía la legalidad de los actos administrativos de determinación de la contribución de obra pública por 38 contratos suscritos por Ecopetrol en los años 2007 y 2008. 11.

Lo anterior, pues en dicha sentencia no se le vinculó en calidad de litisconsorcio necesario[5], teniendo en cuenta que en su calidad de contratista suscribió contratos Ecopetrol. Lo anterior, para presentar los recursos y alegaciones pertinentes, “ya que este proceso fiscal, es del tipo de los contenciosos, que debió resolverse de manera uniforme y no es posible de decidir de merito sin la comparecencia de las personas que sean los sujetos que intervinieron en los actos por expresa disposición de la ley, que estableció la contribución de obra pública y por lo tanto es un litisconsorcio necesario, para poder tener la integración del contradictorio…” 12.

Por otro lado, estimó que la sentencia cuestionada incurrió en una violación directa de la Constitución[6] por aplicar la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de febrero de 2020, a un caso concreto ocurrido en el año 2007, “donde se verifica la preexistencia de la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado – Sección Cuarta, donde en mas de seis sentencias, fallaban a favor de ECOPETROL, en el sentido de que no se generaba la contribución de obra publica de que trata el articulo 6° de la Ley 1106 de 2006.” 13.

Agregó que, en tal sentido, la autoridad judicial accionada debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad de que trata el artículo 4° de la Constitución Política en relación con la observancia de la referida sentencia de unificación, toda vez que no se tuvo en cuenta que tanto el contratante como el contratista firmaron el contrato civil de obra N° 5202749 de 2007 bajo la preexistencia una línea jurisprudencial constituida por más de 6 sentencias de la misma Corporación, en las cuales se establecía el marco normativo aplicable al asunto concreto, consistente en que Ecopetrol al no celebrar contratos de obra publica, no era sujeto pasivo de la contribución en comento. 14.

Frente al punto, explicó que en su caso concreto aplicaba el numeral segundo plasmado en el fallo de unificación de jurisprudencia que dice lo siguiente: “Segundo. Advertir que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” 15. Agregó que, asimismo dicha sentencia de unificación tampoco podía ser aplicada a su caso concreto, pues en esta se incurrió en un defecto sustantivo por insuficiente sustentación al no pronunciarse sobre circunstancias fácticas específicas, como lo es, la cosa juzgada en materia de contratación estatal. 16.

Trámite de la acción de tutela 1.4.1. Auto admisorio 17. Mediante auto del 27 de agosto de 2021, la magistrada ponente decidió, entre otras disposiciones, admitir la demanda y notificar a la parte actora, así como al Consejo de Estado, Sección Cuarta, como autoridad judicial accionada. 18. Así mismo, vinculó como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A, a Ecopetrol, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN -, al Ministerio Público y todos aquellos sujetos que hicieron parte del proceso ordinario. 1.5.

Intervenciones 19. Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Ecopetrol S.A. 20. Mediante escrito enviado el 31 de agosto de 2021, el apoderado judicial de la sociedad manifestó que esta de acuerdo con los argumentos esgrimidos en la acción de tutela la referencia y a su juicio, se debió haber vinculado a todos los contratistas en el proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, incluido RH Ingeniería y Construcción. 21.

Puso de presente que una vez quedó en firme el cambio jurisprudencial, Ecopetrol advirtió en cada uno de los procesos ordinarios la ocurrencia la causal de nulidad, la cual fue despachada desfavorablemente en todos los casos, desconociendo la garantía del debido proceso y de acceso a la administración de justicia a la que tienen derecho todos los contribuyentes. 22.

Expuso que la sentencia acusada le ocasiona un perjuicio irremediable de tipo económico toda vez que debe atender las consecuencias económicas y financieras del cambio jurisprudencia, creando un riesgo y una carga que era inexistente al momento de suscribir los contratos. 1.5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A 23.

La magistrada ponente de la decisión reprochada, mediante escrito del 1º de septiembre de 2021, advirtió que aún no ha tenido conocimiento de la decisión judicial referida, sin embargo, resaltó que las actuaciones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado siempre se han proferido con el debido sustento legal y jurisprudencial, “siendo respetuosa de las decisiones que adopta el Superior”. 24.

Por otro lado, indicó que el proceso ordinario solicitado en préstamo se encontraba en la Sección Cuarta del Consejo de Estado “por lo que se imposibilita su envío”. 1.5.3. DIAN 25. Mediante escrito enviado del 2 de septiembre de 2021 la entidad solicitó negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el fallo cuestionado se basó en las normas y la jurisprudencia vigente para la época en que dictó. Así, se demostró que los contratos aducidos eran de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público por tratarse de una sociedad de economía mixta, motivo por el cual se causaba la respectiva contribución. 26.

Estableció que la no integración del litisconsorcio constituye una nulidad saneable, de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del CGP de tal suerte que advertida la causal se debe poner de presente a los afectados, conforme al art. 137 Ibidem, para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación aleguen la respectiva nulidad, en caso contrario, se considerará saneada la misma. 27.

Concluyó que resulta incoherente aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre una sentencia de unificación que se encarga de sentar un precedente concreto y que ha sido aplicado en diferentes sentencias. Además, el hecho de inaplicar este precedente estaría generando una inseguridad jurídica, contrariando los principios y derechos establecidos en la Constitución Política, generando así, su quebrantamiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 28. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por RH Ingeniería y Construcción S.A y otros, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el numeral 7° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 29.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta y le corresponde a las demás Secciones y Subsecciones de esta Corporación conocer de las solicitudes de amparo que se promuevan contra el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico 30. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 31.

De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Consejo de Estado – Sección Cuarta vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la confianza legitima, con ocasión de la sentencia del 27 de mayo de 2021 del Consejo de Estado mediante la cual se revocó la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que se configuró el hecho generador de la contribución de obra pública, ya que los actos administrativos proferidos por la DIAN tenían por objeto contractual actividades propias de un contrato de obra pública, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006? 32.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y de superarse lo anterior (iii) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 33. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[7] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[8] y declaró su procedencia.[9] 34.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que contenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 35. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 36.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 37.

En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 38.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 39. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[10]. 40.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.5. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1.

Relevancia constitucional[11] 41. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra superado por cuanto, en primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de la providencia del 27 de mayo de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues en su sentir, no se le vinculó al proceso, además tampoco le era aplicable la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 de la Sala Plena de dicha Corporación. 42.

En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales “al debido proceso, a la seguridad jurídica y a la confianza legitima”, por cuanto la autoridad judicial accionada al dictar la sentencia cuestionada omitió su vinculación al proceso y le aplicó una sentencia que no correspondía a su caso concreto. 43.

En ese sentido, los argumentos que, en sentir de la parte tutelante, son irrazonables y contrarios al ordenamiento jurídico, fueron analizados erróneamente por la autoridad judicial accionada, desconociendo el alcance y aplicación de su derecho fundamental al debido proceso, omitiendo el deber del juez ordinario de actuar tanto como juez de legalidad, como de constitucionalidad y de convencionalidad en la causa ordinaria. 45.

Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, eficacia y determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente “el debido proceso, a la seguridad jurídica y a la confianza legitima”. 2.5.2.

Tutela contra sentencia de tutela[12] 46. La Sala observa frente al mencionado aspecto, que no se trata de una tutela contra una decisión de la misma naturaleza, pues la providencia cuestionada fue proferida en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 25000-23-37-000-2014-00321-01, instaurado por Ecopetrol S.A. contra la DIAN. 2.5.3.

Inmediatez 47. En relación con el acatamiento del referido requisito[13], no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Consejo de Estado fue proferida el 27 de mayo de 2021. En ese orden de ideas, sin que sea necesario establecer la fecha de la ejecutoria, se advierte que esta se presentó en un término razonable (20 de agosto de 2021), a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[15], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Subsidiariedad 48. En relación con el acatamiento del requisito de subsidiariedad, este no se encuentra superado. Debe precisarse que acorde con el artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es una acción de naturaleza excepcional y subsidiaria que se torna improcedente ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. 49.

Así mismo, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional[16] como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: i) el accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales: ii) el accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o; iii) el proceso o asunto se encuentra en trámite. 50.

No obstante, se observa que RH ingeniería S.A. no impetró incidente de nulidad bajo la causal dispuesta en el numeral 8° del artículo 133 del CGP, mecanismo judicial idóneo para subsanar irregularidades procesales. 52. Lo anterior, cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que en la sentencia reprochada se rechazó del plano el incidente de nulidad propuesto por Ecopetrol S.A., el cual consistía en vincular a todos los contratistas que suscribieron contratos con Ecopetrol en calidad de litisconsortes necesarios porque, a su juicio, “se veían afectados sus intereses ya que debían concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública”. 53.

El argumento de la Sección Cuarta del Consejo de Estado se basó en que al tenor del artículo 135 de CGP, la nulidad por indebida representación o por falta de notificación solo podía ser alegada por la persona afectada. 54. En ese sentido, la Sala reitera que la sociedad actora cuenta con la solicitud de nulidad de lo actuado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del Código General del Proceso, incluso después de proferido el fallo de segunda instancia, trámite que no se encuentra acreditado que hubiese adelantado por la sociedad actora. 55.

Así, se reitera que corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resolver las inconformidades respecto de la presunta falta de notificación de la sociedad actora, pues es el proceso ordinario el escenario indicado para debatir los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 56. Se recuerda que la acción de tutela se torna improcedente para suplir mecanismos idóneos de defensa y/o para revivir términos, pues una interpretación contraria nos llevaría a que ésta fuera empleada como un instrumento para desplazar las competencias ordinarias, lo que de suyo desnaturalizaría esta acción que es eminentemente protectora de derechos fundamentales. 57.

Ello, según se desprende del texto del artículo 134 del Código General del Proceso, según el cual, “La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades.” (Negritas propias). 59.

Por otro lado, si bien la parte actora también alega un presunto desconocimiento del precedente, se reitera que so pena de invadir la órbita de competencia y la autonomía del juez ordinario no es factible en esta sede analizar los motivos de fondo, máxime cuando la sociedad actora no ha impetrado los medios judiciales correspondientes que resuelvan sobre su falta de notificación al proceso y en tal sentido, será el juez competente quien defina el asunto a saber, si decide declarar la nulidad de todo lo actuado, y posteriormente sus eventuales inconformidades con el fallo adoptado. 60.

Como ya se demostró, este tipo de pretensiones escapan al conocimiento del juez de la acción de tutela y hacen improcedente el amparo como mecanismo principal, porque la sociedad actora cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para para conjurar el restablecimiento de su derecho fundamental al debido proceso y de defensa. 2.6. Conclusión 61.

La Sala advierte que al no haberse superado en el caso concreto el requisito de subsidiariedad, no resulta viable realizar un análisis del derecho invocado por la parte actora en el caso concreto, de tal manera que no se abordará el fondo del asunto planteado y se declarará la improcedencia de la acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela ejercida por RH Ingeniería y Construcción S.A., de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] El poder les fue otorgado por el señor José Ricardo Higuera Barrera, quien es representante legal de la sociedad RH Ingeniería y Construcción S.A., tal como obra en el certificado existencia y representación legal que fue allegado con el escrito de tutela. [2] “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición …” [3]

ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. // No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 25.02.2020, Rad. 25000-23-37-000-2014-00721-01, M.P. William Hernández Gómez [5] Se tiene que, si bien la parte actora no hizo parte del proceso de reparación directa, lo cierto es que le asiste interés legítimo para presentar la presente acción de tutela pues alega que la decisión controvertida lo afecta de manera directa porque, tal y como lo puso de presente Ecopetrol S.A. en el proceso ordinario, RH Ingeniería y Construcción S.A. en su calidad de contratista, debería responder por el pago del impuesto determinado por la DIAN. [6] Si bien la parte actora alegó una violación directa de la Constitución, lo cierto el sustento de dicho yerro se enmarca en un desconocimiento del precedente pues a su juicio, se aplicó una sentencia que no correspondía a su caso concreto. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15- 000-2009-01328-01. [8] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [10] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [11] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. [12] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00; Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01;

Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [13] Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020-00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000- 2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [15] c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. [16] Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.