RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLAS EN EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / JURISPRUDENCIA / FALLA MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO / ACREDITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL / RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada.

En este sentido cabe precisar que, quien demanda la responsabilidad médico asistencial, debe “acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos”. ( ) Adicionalmente, cabe mencionar que, corresponderá a la entidad demandada desvirtuar, mediante elementos materiales probatorios suficientes, el indicio de falla que constituye una presunción judicial.

En ese sentido, debe recordarse que, en materia de responsabilidad médica, al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios técnicos y profesionales de que está provisto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad, pues en este tipo de eventos la responsabilidad del Estado es de medio y no de resultado.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la presunción de falla médica, ver: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. Sobre la responsabilidad por actos médicos, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / MUERTE DEL PACIENTE MENOR DE EDAD / MUERTE DE MENOR DE EDAD / FALLAS EN EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / NORMATIVIDAD DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PROCESO DE RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / AUSENCIA DE PRUEBA / AUSENCIA DE LA PRUEBA DOCUMENTAL / SERVICIO MÉDICO OPORTUNO / ACREDITACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / ELEMENTOS DEL DAÑO A LA SALUD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA En relación con las afecciones que llevaron a la muerte de la paciente, precisa la Sala que se acreditó que a pesar de que las mismas fueron tratadas en las instituciones demandadas por profesionales especializados, incluido el servicio de pediatría, neuropediatría y a pesar de suministrarle los medicamentos y tratamientos necesarios, incluso en una clínica de cuarto nivel y permanecer 6 días en unidad de cuidados intensivos, la paciente no presentó mejoría alguna y falleció. ( ) De otra parte, resalta la Sala que la parte actora no probó que la atención de la paciente hubiera sido negligente con proyección directa sobre el estado de salud de la menor, en cuanto a los procedimientos de autorización de medicamentos, procedimientos o traslados a centros médicos como lo refirió en la demanda.

En ese sentido, si bien se allegó una providencia dictada dentro de un trámite de desacato de una tutela proferida en diciembre de 2004, esto es, 4 años antes de su lamentable fallecimiento, lo cierto es que el mismo fue resuelto de forma desfavorable para la accionante, dado que se trataba del suministro de vacunas que no fueron contempladas en esa orden de tutela, ni tampoco estaban incluidas en el POS.

( ) Adicionalmente cabe precisar, que no obran pruebas en el expediente que permitan establecer que la causa de muerte tuvo una relación directa con la prestación del servicio médico por parte de las entidades demandadas. Debe recordarse que, como se dejó indicado en esta providencia en materia de responsabilidad médica, al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios técnicos y profesionales de que está provisto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad, habida cuenta que en este tipo de eventos la responsabilidad del Estado es de medio y no de resultado.

( ) Así, pues, en el presente caso se acreditó con base en las historias clínicas que su atención fue oportuna y acorde con las afecciones presentadas por ella y sin que se hubiera probado que otro tipo de procedimientos o medicamentos debían habérsele suministrado a la paciente, ni mucho menos que se hubiera negado o retrasado el suministro de medicamentos y/o procedimientos necesarios para la paciente.

( ) En conclusión, con el material probatorio arrimado al proceso, de ninguna forma puede concluirse en forma distinta a como lo razonó el a quo, acerca de una falla médica asistencial por parte de las entidades demandadas y que esa hubiera sido o determinado la causa de la muerte de la paciente. En este punto, resalta la Sala que fuera de la historia clínica y de los oficios allegados, la parte actora no aportó ningún otro elemento de prueba que permita acreditar o inferir las supuestas fallas médico asistenciales referidas en la demanda con incidencia directa en la causas del fallecimiento, elementos éstos que, como se analizó, resultan insuficientes para acreditar la supuesta falla del servicio médico asistencial referida en la demanda por una negligencia en materia de autorización de servicios médicos; razón por la cual, ante una ausencia completa de elementos de convicción para sustentar los hechos afirmados en la demanda, la decisión a adoptar no puede ser otra sino confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2010-00468-01(47170) Actor: GREGORIA ISABEL CASTELLAR CONTRERAS Y OTROS Demandado: NACIÓN –MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL- Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA - Ausencia de criterios de imputación en el caso concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 21 de marzo de 2013, mediante la cual se decidió, lo siguiente: “PRIMERO. DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de la Protección Social, el Departamento del César y el Municipio de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de ‘inexistencia de solidaridad entre las EPS y las IPS contratadas’, propuesta por Saludvida S.A. ESP. Lo expuesto en este proveído.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas”. Según la demanda, se configuró una falla del servicio, toda vez que la paciente falleció como consecuencia de una defectuosa prestación de los servicios médicos asistenciales por parte de las demandadas, pues se incurrió en demoras injustificadas tanto en el suministro de medicamentos y demás procedimientos, así como en los traslados a los centros médicos que requería la paciente; al lado de esto se reclamó la falta de control de las entidades territoriales al no ejercer la vigilancia de dichas instituciones de salud, como era su obligación. I. SENTENCIA APELADA 1.

Corresponde a la sentencia ya identificada mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda[1], cuyas pretensiones, hechos y consideraciones de derecho, fueron las siguientes: Pretensiones 2. El referido proveído decidió la demanda presentada el 13 de octubre de 2010[2] por la señora Gregoria Isabel Castellar (madre), quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores Jesús Alberto y Jesús Manuel Mendoza Castelar (hermanos), Alberto Mendoza Cuello (padre) y Milagro María Manjarrez Castellar (hermana), a través de apoderado judicial[3] y en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación –Ministerio de la Protección Social (hoy de Salud y Protección Social)-, Departamento del Cesar, Municipio de Valledupar, EPS Saludvida, E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López de Valledupar e Instituto de Neurociencias Clínica del Sol de Barranquilla, con el fin de que se les declare solidaria y patrimonialmente responsables por la falla en el servicio médico asistencial que ocasionó la muerte de la menor Elina Patricia Mendoza Castellar, ocurrida el 7 de septiembre de 2008. 3.

En cuanto a la indemnización de perjuicios morales se solicitó el equivalente a seiscientos (600) SMLMV para cada uno de los demandantes; asimismo, se deprecó esas mismas cantidades para los referidos demandantes por “perjuicios por daño a la vida de relación”; por perjuicios por daño psicológico sufrido por la señora Gregoria Isabel Castellar Contreras (madre) la suma de cien (100) SMLMV.

Finalmente, por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se pidió la suma de ochenta y seis millones quinientos ochenta y tres mil doscientos sesenta pesos m/cte. ($86’583.260) a favor de la madre y setenta y ocho millones trescientos sesenta y cinco mil cincuenta y seis pesos m/cte. ($78’365.056) a favor del padre de la menor fallecida.

Hechos 4. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se narró, en síntesis, que el 16 de febrero de 2000, la señora Gregoria Isabel Castellar Contreras tuvo un parto por cesárea en la clínica Médicos Ltda. del municipio de Valledupar, en el cual dio a luz a la menor Elina Patricia Mendoza Castellar, quien se encontraba en perfecto estado; no obstante, dos días después de su nacimiento la niña empezó a presentar un color amarillento, presentó convulsiones y entró en estado de coma; lograron salvar su vida, pero la niña quedó con parálisis cerebral infantil, epilepsia, déficit mental y de lenguaje de carácter permanente. 5.

Indicó que, desde ese momento los padres de la menor buscaron atención médica idónea, pero constantemente les era negado el servicio o los medicamentos necesarios para mejorar la condición de la menor, por tal motivo presentaron varias tutelas e incidentes de desacato para obtener tratamientos y medicamentos para su hija, pese a lo cual no se logró una prestación del servicio médico de forma ininterrumpida; asimismo, indicó que los padres de la menor acudieron al Instituto de Bienestar Familiar para que le fueran proporcionadas terapias físicas, ocupacionales y de lenguaje y asistencia nutricional, dado que carecían de los recursos económicos suficientes por tratarse de personas en situación de desplazamiento forzado. 6.

Señaló que el 1 de agosto de 2008, la Defensora de Familia del Centro Zonal de Valledupar decretó como medida de protección de la menor Eliana Patricia Mendoza Castellar, que fuera asignada a un hogar gestor de discapacidad y/o enfermedad, pero a pesar de esa medida la atención médica no cambió. 7. Afirmó que el 11 de agosto de 2008, la señora Gregoria Castellar Contreras se desplazó a la EPS Saludvida para reclamar un medicamento de control para su hija, pero no le fue entregado por haberse agotado, circunstancia que produjo una complicación grave en el estado de salud de su hija, pues presentó un cuadro de fiebre altísima, por lo cual su madre la llevó al hospital Eduardo Arrendondo Daza de Valledupar.

Allí fue atendida, le aplicaron medicamentos, pero como no reaccionaba fue trasladada al Hospital Rosario Pumarejo de López, pero en esa institución no fue atendida inmediatamente, la menor duró varias horas sin ningún manejo de su afección ni fue alimentada, el 13 de agosto la madre de la menor notó que la niña no despertaba, por lo que requirió la atención de un médico, fue atendida por un pediatra, quien la encontró en pésimas condiciones generales y ordenó el suministro de alimentos y medicamentos por sonda, frente a lo cual la menor reaccionó lentamente. 8.

Sostuvo que al siguiente día el estado de la menor seguía complicándose y el 16 de agosto empezó a convulsionar, pero tampoco tuvo ninguna atención médica especializada, hasta que un pediatra ordenó su traslado a la Clínica del Sol de Valledupar, pero una vez más su traslado fue dilatado, acudieron a la Defensoría del Pueblo de esa ciudad e interpusieron una acción de tutela, en virtud de la cual se logró su traslado el 25 de agosto de 2008, pero en la referida clínica sólo fue atendida hasta el 30 de agosto, cuando entró en crisis, convulsionó y tuvo un paro cardiorespiratorio, a pesar de ello, la atención fue mínima, la menor siguió perdiendo peso y finalmente tuvo una complicación que le produjo la muerte el 7 de septiembre de ese mismo año. 9.

En relación con los hechos descritos, sostuvo que se configuró una falla del servicio médico asistencial, toda vez que la EPS Saludvida no puso a disposición de la paciente un dispensario que efectivamente hubiera realizado la entrega de sus medicamentos oportunamente, “con lo cual disminuyó las posibilidades de mejoría y conservación de la vida de la menor”; asimismo, respecto de las Instituciones Prestadoras de Salud E.S.E. Rosario Pumarejo de López y la Institución Neurológica Clínica del Sol, contratadas por la EPS, indicó que omitieron la prestación oportuna y eficiente de los tratamientos y medicamentos formulados y, finalmente, indicó que se presentó una falla del servicio de las entidades territoriales al no ejercer control y vigilancia de dichas instituciones de salud como era su obligación, todo lo cual hizo que el cuadro clínico de la paciente se fuera agravando hasta su fallecimiento[4].

La defensa 10. La Nación –Ministerio de Protección Social- manifestó que no era la llamada a responder por el daño que originó la presente acción indemnizatoria, dado que dentro de sus competencias constitucionales y legales no está la de prestar directamente servicios de salud, sino formular políticas generales en materia de seguridad social, razón por la cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva[5]. 11.

A su turno, tanto el Departamento del Cesar y el Municipio de Valledupar propusieron igualmente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues partieron de afirmar que no intervinieron de forma alguna –por acción u omisión- en la atención médica brindada a la referida menor[6]. 12. Por su parte, la E.P.S. Saludvida manifestó que cumplió con sus obligaciones legales y contractuales, para cuyo efecto puso a disposición de la paciente una red prestadora de servicios de salud debidamente acreditada y especializada, atención que en todo momento fue idónea e ininterrumpida, pues en ningún momento se negó la atención médica requerida.

Así, pues, se le practicaron múltiples exámenes, tratamientos y procedimientos médicos por parte de diferentes médicos especialistas, por lo cual propuso la excepción que denominó “inexistencia de incumplimiento de los deberes contractuales por parte de Saludvida EPS”. 13. De otra parte, propuso la excepción que denominó “inexistencia de solidaridad entre la EPS y las IPS contratadas”, toda vez que cuando se contratan servicios de salud con IPS, éstas, como integrantes del sistema de seguridad social, asumen la responsabilidad de los servicios de salud de los usuarios a los que les suministren dichos servicios, pues actúan bajo su propia autonomía administrativa, técnica y financiera[7]. 14.

El Hospital Rosario Pumarejo no contestó la demanda[8]. Los alegatos de conclusión 15. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión, la parte actora insistió en que se configuró una falla del servicio por parte de las demandadas, por cuanto la atención brindada no fue idónea ni oportuna, dado que las autorizaciones para los medicamentos y tratamientos eran muy demoradas y afectaban la continuidad de la atención médica requerida, pues según la historia clínica la paciente requería cuidados especializados y permanentes, pero en varias oportunidades los familiares tuvieron que acudir a la acción de tutela e incidentes de desacato, pese a lo cual la atención no fue constante o continua, circunstancia que complicó fatalmente el cuadro clínico de la paciente[9]. 16.

El Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E. manifestó que no incurrió en ninguna falla del servicio, pues brindó la atención médica que la paciente requería de acuerdo con los protocolos establecidos y, cuando su cuadro clínico se complicó, la remitió oportunamente a una clínica de mayor nivel de atención[10]. 17. El Ministerio Público y las demás demandadas guardaron silencio en esta oportunidad[11].

La decisión 18. Al resolver el conflicto, el Tribunal Administrativo del Cesar decidió, en primer lugar, declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación –Ministerio de Protección Social-, Departamento del Cesar y el Municipio de Valledupar y tampoco les compete la función de control y vigilancia de las EPS; además, las IPS que atendieron a la paciente cuentan con personería jurídica propia, autonomía administrativa y presupuestal, de ahí que eran las únicas entidades eventualmente llamadas a responder por el daño antijurídico que originó la presente acción. 19.

En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda, pues encontró probado que la menor ingresó el 12 de agosto de 2008 a la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de López por presentar estado convulsivo, retardo mental y desnutrición crónica, se le practicaron exámenes clínicos, se le suministraron medicamentos y tratamientos, pero debido a la ausencia de mejoría de su estado de salud, fue remitida al servicio de neuropediatría del Instituto Neurociencias Clínica del Sol de Barranquilla el 25 de agosto de 2008, donde fue internada inmediatamente en la UCI, le practicaron diversos exámenes y procedimientos; no obstante, debido al avanzado cuadro infeccioso pulmonar de la paciente que no se pudo remediar, falleció el 7 de septiembre de ese año. 20.

En cuanto a la supuesta falla del servicio, manifestó que se probó que desde que ingresó al Hospital Rosario Pumarejo E.S.E. hasta cuando fue remitida a la Clínica del Sol de Barranquilla, la paciente recibió oportunamente toda la atención prescrita por los profesionales de la salud, sin que su estado de salud mejorara, debido principalmente al avanzado estado de desnutrición y a la gravedad de su infección pulmonar. 21.

De otra parte, indicó que el incidente de desacato presentado por la madre de la menor fue rechazado por la autoridad judicial, pues se demostró que la EPS Saludvida S.A. a través del Hospital demandado, había cumplido con el suministro de medicamentos y tratamientos prescritos a la menor, incluso, fue remitida a una clínica de cuarto nivel en la ciudad de Barranquilla, motivo por el cual no se incurrió en falla alguna del servicio que fuere imputable a las demandadas[12].

II. EL RECURSO INTERPUESTO Síntesis del recurso de apelación 22. La parte actora manifestó que el a quo no realizó una valoración adecuada de los medios de prueba allegados al proceso, especialmente, la historia clínica de la menor, en la cual consta que requería una atención especializada, permanente e ininterrumpida, pero hubo períodos largos de tiempo en los cuales se dejó de suministrar los medicamentos y tratamientos a la menor, lo que produjo la complicación de su cuadro clínico y finalmente su óbito, de tal forma que “la muerte de la menor no se enfoca en la posible negligencia en la atención del personal médico, sino en la negligencia administrativa de quién debió posibilitar la atención médica y el tratamiento oportuno”. 23.

Indicó que lo anterior se soportaba en las medidas de protección expedidas por el ICBF a favor de la menor, en los certificados de Acción Social en los que constaba la calidad de desplazados de los padres de la menor y en los fallos de tutela e incidentes de desacato que fueron presentados para lograr la prestación continua de los servicios de salud a favor de la menor, los cuáles siempre tuvieron retrasos e inconvenientes administrativos tanto al momento de suministrar medicamentos como en la tardanza en brindar atención médica a la menor[13].

Los alegatos de conclusión 24. El Hospital Rosario Pumarejo reiteró los argumentos planteados en los alegatos de primera instancia e insistió en la ausencia de falla del servicio[14]. 25. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio[15]. III. C O N S I D E R A C I O N E S 26. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora.

El objeto del recurso de apelación 27. Como se ha reseñado, el motivo de disenso de la parte demandante se centra en cuestionar la negligencia administrativa de las entidades demandadas –E.P.S. Saludvida S.A. y Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E.- dada la demora injustificada en autorizar y suministrar tratamientos y medicamentos a la paciente, todo lo cual habría hecho que su estado de salud se complicara gravemente hasta causar su muerte. 28.

En ese sentido, resulta necesario precisar que, en cuanto a los demás aspectos del litigio, incluyendo la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación -Ministerio de Protección Social-, el Departamento del César y el Municipio de Valledupar, la parte actora no formuló cuestionamiento alguno en su alzada, razón por la cual son puntos del litigio que quedaron fijados con la decisión que en ese sentido adoptó el a quo.

Precisiones respecto del régimen de responsabilidad aplicable al presente asunto 29. Tratándose de supuestos en los cuales se discute la declaratoria de responsabilidad estatal con ocasión actividades médico-asistenciales, según jurisprudencia constante de esta Corporación, la responsabilidad patrimonial que le incumbe al Estado se debe analizar bajo el régimen de la falla probada del servicio, a lo cual se ha agregado que, en atención al carácter técnico de la actividad médica y a la dificultad probatoria que ello conlleva, el nexo de causalidad puede acreditarse de diversas maneras, en especial mediante la utilización de indicios, que no en pocas ocasiones constituye el único medio probatorio que permite establecer la presencia de la falla endilgada[16]. 30.

En este sentido cabe precisar que, quien demanda la responsabilidad médico asistencial, debe “acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos”. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que: “En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado.

En efecto, tratándose de la responsabilidad por actos médicos la doctrina y la jurisprudencia extranjera han admitido escenarios en los cuales es preciso que operen sistemas de valoración de la falla del servicio con menor rigurosidad, sin que esta circunstancia desplace la connotación subjetiva de la responsabilidad por el acto médico a objetiva, salvo algunos ámbitos en los cuales será posible predicarla bajo la égida del título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que irrogan directamente el daño, desligadas del acto médico”[17]. 31.

Adicionalmente, cabe mencionar que, corresponderá a la entidad demandada desvirtuar, mediante elementos materiales probatorios suficientes, el indicio de falla que constituye una presunción judicial. En ese sentido, debe recordarse que, en materia de responsabilidad médica, al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios técnicos y profesionales de que está provisto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad, pues en este tipo de eventos la responsabilidad del Estado es de medio y no de resultado. 32.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si en el sub lite concurren, o no, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto del daño que sirvió de fundamento a la presente acción. Lo probado 33. A partir del material probatorio allegado al proceso, esta Subsección encuentra probados los hechos que se enuncian a continuación: - De acuerdo con el registro civil de defunción de la menor Elina Patricia Mendoza Castellar, se tiene probado que falleció el 7 de septiembre de 2008, en la ciudad de Barranquilla[18]. - En el resumen de la atención médica brindada a la menor por el Hospital Rosario Pumarejo de López de la Ciudad de Valledupar, realizada por el Director de la Oficina de Control Interno de esa institución[19], se manifestó lo siguiente (se transcribe con posibles errores del documento original): “Según la historia clínica de nuestros archivos se evidencia como primer ingreso a la institución el día 29 de noviembre del 2001 con cuadro clínico de 3 días de evolución caracterizado según familiar a esa fecha de fiebre alta no cuantificada asociada a tos seca no productiva y epixtasis de una hora de evolución, se ingresa al servicio de pediatría y se hace diagnóstico de ingreso de I. Parálisis cerebral infantil; 2.

Infección Respiratoria Aguda; 3. epixtasis 2. descartar virosis (dengue), se hospitaliza se inicia hidratación endovenosa, se inicia antibioticoterapia y se solicitan estudios paraclínicos (rx. de tórax cuadro hemático, recuento de plaquetas, hemoclasificacion), se confirma según evoluciones diagnóstico de Infección Respiratoria Aguda y Parálisis Cerebral Infantil, tiene una evolución satisfactoria hacia la mejoría y se le da salida el día 05 de diciembre de 2001.

(anexo copia de epicrisis). “[pic]Ingresa nuevamente el día 24 de enero del año 2004 según historia de ingreso al servicio de [pic]urgencias por cuadro a esa fecha de 5 días de evolución caracterizado por fiebre alta no cuantificada lesión en cuero cabelludo con signos de inflamación-irritable con secuelas de kernicterus, se decide hospitalizar y se inicia manejo con líquidos endovenosos, antibioticoterapia endovenosa, analgésicos vía oral y se solicita valoración por cirugía pediátrica, se le realiza debridamiento + drenaje de abceso en cuero cabelludo con evolución [pic]satisfactoria, permanece en la institución recibiendo cuidados de la herida, analgesia y antibióticos hasta el día 28 de enero del año 2004 cuando se decide dar de alta médica( anexo copia de epicrisis).

Es remitida para interconsulta por neumología pediátrica y neuropediatria del hospital Eduardo Arredondo Daza CDV el día 11 de noviembre del año 2004 por el servicio de consulta externa, es valorada por dichas especialidades en donde confirman diagnósticos de parálisis cerebral Bilirrubinica,2. Epilepsia, solicitan estudios (electroencefalograma) e inician terapia con Urbadan I0 mg % cada 12 horas continuar controles con neuropediatría y pediatría por consulta externa años 2005, 2006, 2007, 2008 de acuerdo a evolución de la paciente y se evidencia citación trimestral por neuropediatria y dependiendo de la evolución mensual por pediatría incluido fisioterapia y nutricionista.

Ingresa al servicio de urgencias nuevamente el día 12 de agosto del año 2008 remitida del Primer nivel de atención Hospital Eduardo Arredondo Daza diagnóstico de estatus convulsivo, retardo mental y desnutrición crónica, es recibida por médicos de turno en el área del servicio de urgencias, quienes ingresan a la paciente por cuadro según familiares de 8 días de evolución asociado a oliguria, anorexia, agitación psicomotora y fiebre además presenta convulsión tonicoclónica generalizada con orina colúrica y hematúrica, motivo por el cual ingresan después del examen físico al servicio de pediatría para definir conducta apropiada con diagnóstico de 1. bronconeumonia, 2. desnutrición + deshidratación, 3 retardo mental + parálisis cerebral infantil, 4 desequilibrio hidroelectrolítico.

Es valorada por la pediatra de turno quien posterior al examen físico y valoración inicial decide ingresar a la paciente al servicio de hospitalización con diagnóstico de bronconeumonía, desnutrición severa, anemia y parálisis cerebral infantil, ingresa al servicio de hospitalización donde inicia tratamiento con líquidos endovenosos y electrolitos, antibioticoterapia, anticonvulsivantes, terapias respiratorias y se solicitan estudios.

Durante su estancia hospitalaria recibe atención multidisciplinaria para manejo de sus patologías evidenciándose por parte del neuropediatra de la institución Parálisis Cerebral Infantil secundaria a Hiperbilirrubinemia Neonatal, Epilepsia de Difícil manejo refractaria a medicamentos instaurados en la institución y se decide el día 25 de agosto de 2008 remitir a la paciente a IV nivel de complejidad (anexo copia de epicrisis y remisión)” (negrillas adicionales). - Por su parte, en la epicrisis de la atención brindada a la referida menor en la Clínica del Sol Ltda. se manifestó lo siguiente: “Ingreso: 1 de septiembre de 2008, Egreso 7 de septiembre de 2008.

Diagnóstico de ingreso: 1. Falla ventilatoria inminente, 2. Neumonía nosocomial, 3. Síndrome anémico, 4, epilepsia, 5 síntoma refractario, 6 hernia inguinal bilateral, 7 genitales ambiguos, 8 parálisis cerebral infantil, 9. Desnutrición crónica severa. Diagnóstico de egreso: 1. Falla ventilatoria, 2. Epilepsia, 3. desnutrición crónica severa.

Resumen: Paciente de 8 años de edad con antecedentes de epilepsia y bronconeumonía que estuvo hospitalizada 17 días en el Hospital Rosario López de Pumarejo en Valledupar de donde la remiten a esta institución para valoración por neuropediatría, por epilepsia refractaria, al valorar paciente en mal estado con bradipnea, bradicardia, respiración jadiante, seguida de falla ventilatoria, se traslada a UCI para manejo de su condición. (…).

Examen físico: mal estado general con palidez marcada, desnutrida, deshidratada, pupilas isocóricas con poca respuesta a la luz, pulmones con secreciones y crepitos en ambos lados pulmonares intercostales y subcostales. Abdomen blando, depresible (…), proceso infeccioso a nivel pulmonar. El 1/07/08 presentó bradicardia, desaturación, se realizó reanimación cardiopulmonar, se le administró adrenalina y reanimación, la paciente mejora parcialmente, pero a las 3:00 a.m. presenta nuevamente desaturación, se le da ventilación, pero presenta hipotensión, se realizan maniobras de reanimación cardiopulmonar y fallece”[20]. - Mediante proveído del 9 de febrero de 2007, dictado dentro de un incidente de desacato formulado por la señora Gregoria Isabel Castellar Contreras, el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Valledupar decidió no sancionar a EPS Salud Vida en virtud de la sentencia de tutela proferida el 7 de diciembre de 2004, dado que las vacunas que solicitó la accionante en esa nueva oportunidad no fueron contempladas en esa orden de tutela, ni tampoco estaban incluidas en el POS[21]. - Mediante acta del 22 de octubre de 2007 suscrita por el Secretario de Salud Departamental del Cesar, el Auditor médico de SaludVida EPS y un delegado de la Superintendencia de Salud se manifestó que: “Saludvida EPS se compromete a continuar suministrando la atención médica y medicamentos que amerite la usuaria de acuerdo al Acuerdo 306 de 2005 y al fallo ordenado por la tutela del 7 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que la patología que padece la usuaria se encuentra por fuera del POS y la Secretaría de Salud se compromete a suministrar a la usuaria la atención médica y medicamentos que se encuentren por fuera del POS”[22]. - Mediante “auto” del 1 de agosto de 2008, la Defensora de Familia del ICBF Regional Cesar decretó una medida de protección a favor de la menor Elina Patricia Mendoza Castellar, en la cual se manifestó lo siguiente: “… Teniendo en cuenta que la niña ELINA PATRICIA MENDOZA CASTELLAR de 8 años de edad, presenta parálisis cerebral infantil, déficit mental y de lenguaje, epilepsia y desnutrición crónica, y requiriendo para su rehabilitación terapia física, ocupacional y de lenguaje y recuperación nutricional, pero su señora madre GREGORIA CASTELLAR CONTRERAS, no cuenta con los recursos económicos para garantizar dicho tratamiento, y además en su condición de víctima de la violencia, pues fue desplazada de Badillo (Cesar), se analiza la situación por parte del Equipo interdisciplinario del Centro Zonal y se considera que provisionalmente se debe decretar y a fin garantizar el tratamiento de la niña como medida de Protección la Modalidad de Hogar Gestor con discapacidad, bajo la responsabilidad de su señora madre.

En consecuencia de lo anterior, se decreta como Medida de Protección a favor de la niña ELINA PATRICIA MENDOZA CASTELLAR, la Colocación Familiar y en calidad de Hogar Gestor con Discapacidad y o enfermedad, en cabeza de su señora madre GREGORIA CASTELLAR CONTRERAS”[23]. - Mediante certificación expedida el 23 de febrero de 2009, el Coordinador de la Agencia Presidencial para la Acción Social y Cooperación Internacional hizo constar que el grupo familiar integrado por Gregoria Isabel Castellar, Jesús Alberto y Jesús Manuel Mendoza Castelar, Alberto Mendoza Cuello y Milagro María Manjarrez Castellar, se encuentra incluido en el registro único de población desplazada (RUPD), desde el mes de octubre de 2001[24]. - Finalmente, obran los testimonios de los señores Magali Imbreche Galvis, Lilia Elvira Torregoza de Jiménez, Julia Esther Gallardo Ortega, Mérida Canavete Barraza, Glenis Carrillo Gil, Manuel de Jesús Lara Medina, Matilde Isabel Torres Hernández y Julio César Flórez, quienes son amigos personales de los demandantes y en sus declaraciones coincidieron en manifestar el profundo dolor causado a sus padres y hermanos por la muerte de la menor Elina Patricia Mendoza Castellar[25].

Análisis de imputación en el caso concreto 34. Tal como se dejó indicado, la sentencia apelada consideró que no se configuró una falla médico asistencial, puesto que se probó que la paciente recibió oportunamente toda la atención prescrita por los profesionales de la salud de forma ininterrumpida, sin que su estado de salud mejorara, debido principalmente al avanzado estado de desnutrición y a la gravedad de su infección pulmonar, sin que se probara que se hubiera negado o retrasado el suministro de ningún medicamento o tratamiento prescrito. 35.

A su turno, la parte actora manifestó en su alzada que se probó la negligencia administrativa de las entidades demandadas –E.P.S. Saludvida S.A. y Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E.- dada la demora injustificada en autorizar y suministrar tratamientos y medicamentos a la paciente, todo lo cual habría hecho que su estado de salud se complicara gravemente hasta causar su muerte. 36.

A partir de los resúmenes de la historia clínica allegados por el Hospital Rosario Pumarejo de López y la Clínica del Sol de Barranquilla, se tiene acreditado, que la menor Elina Patricia Mendoza Castellar desde dos días después de su nacimiento -18 de febrero de 2000- padecía de parálisis cerebral infantil (secundaria a hiperbilirrubinemia neonatal) y epilepsia.

En noviembre de 2001, la paciente ingresó al hospital demandado por presentar infección respiratoria aguda, donde se le suministró la atención necesaria y fue dada de alta el 5 de diciembre siguiente por mejoría. 37. Posteriormente, la paciente tuvo que ser trasladada nuevamente a ese centro hospitalario el 24 de enero de 2004; por sufrir un absceso en el cuero cabelludo, se le brindó la atención necesaria y se logró recuperar su estado de salud, por lo que se le dio de alta el 28 de esos mismos mes y año. 38.

Asimismo, se acreditó que desde noviembre de 2004 la menor recibió tratamiento en ese centro médico para tratar su cuadro clínico de parálisis cerebral y epilepsia con controles trimestrales por pediatría y neuropediatría, incluido el servicio especialista de fisioterapia y nutricionista, sin que en ese lapso se presentara o se registrara complicación alguna de su cuadro clínico. 39.

No obstante, se observa que el 12 de agosto de 2008 la paciente fue remitida del Hospital Eduardo Arredondo Daza al Hospital Rosario Pumarejo de López con diagnóstico de estatus convulsivo, retardo mental y desnutrición crónica, fue atendida por personal médico en el área del servicio de urgencias, quienes registraron un cuadro de 8 días de evolución asociado a anorexia (desnutrición crónica), deshidratación, fiebre e infección pulmonar (bronconeumonía), fue atendida por el servicio de pediatría y neuropediatría, se le practicaron exámenes clínicos, se le suministraron líquidos endovenosos y electrolitos, antibioticoterapia, anticonvulsivantes, terapias respiratorias, entre otros, sin que se probara o acreditara con ningún medio de prueba que se hubiera presentado alguna negación o interrupción del suministro de tales medicamentos, exámenes o procedimientos médicos por parte de las demandadas. 40.

No obstante, debido a que su cuadro clínico no presentó mejoría, con autorización de su EPS Saludvida S.A. el hospital demandado decidió su traslado a una clínica de cuarto nivel de atención –Clínica del Sol de Barranquilla-, donde ingresó el 1 de septiembre de 2008, con los diagnósticos de “1. Falla ventilatoria inminente, 2. Neumonía nosocomial, 3.

Síndrome anémico, 4, epilepsia, 5 síntoma refractario, 6 hernia inguinal bilateral, 7 genitales ambiguos, 8 parálisis cerebral infantil, 9. Desnutrición crónica severa”. Es decir, el estado de salud de la paciente era bastante delicado, por lo que se decidió su traslado a UCI donde estuvo internada hasta el 7 de septiembre de 2008, cuando presentó una complicación fatal de su cuadro clínico y falleció a causa de una “falla ventilatoria, epilepsia y desnutrición crónica severa”. 41.

En relación con las afecciones que llevaron a la muerte de la paciente, precisa la Sala que se acreditó que a pesar de que las mismas fueron tratadas en las instituciones demandadas por profesionales especializados, incluido el servicio de pediatría, neuropediatría y a pesar de suministrarle los medicamentos y tratamientos necesarios, incluso en una clínica de cuarto nivel y permanecer 6 días en unidad de cuidados intensivos, la paciente no presentó mejoría alguna y falleció. 42.

De otra parte, resalta la Sala que la parte actora no probó que la atención de la paciente hubiera sido negligente con proyección directa sobre el estado de salud de la menor, en cuanto a los procedimientos de autorización de medicamentos, procedimientos o traslados a centros médicos como lo refirió en la demanda. En ese sentido, si bien se allegó una providencia dictada dentro de un trámite de desacato de una tutela proferida en diciembre de 2004, esto es, 4 años antes de su lamentable fallecimiento, lo cierto es que el mismo fue resuelto de forma desfavorable para la accionante, dado que se trataba del suministro de vacunas que no fueron contempladas en esa orden de tutela, ni tampoco estaban incluidas en el POS. 43.

Asimismo, se allegó un acta del 22 de octubre de 2007 suscrita por el Secretario de Salud Departamental del Cesar, el Auditor médico de SaludVida EPS y un delegado de la Superintendencia de Salud, en la cual manifestó que esa EPS se comprometía a continuar suministrando la atención médica y medicamentos que amerite la menor de acuerdo con el fallo de tutela del 7 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que la patología que padecía la usuaria se encontraba por fuera del POS.

En este punto resalta la Sala que no se probó que posterior a la fecha de esa acta se hubiera negado el suministro de medicamentos y/o procedimientos prescritos; por el contrario como se acreditó con la prueba arrimada al expediente-, tanto la EPS como la ESE demandada brindaron la atención requerida por la paciente de forma idónea y oportuna; sin embargo, debido al avanzado deterioro del estado de salud de la paciente (desnutrición crónica y bronconeumonía, entre otros), lastimosamente falleció. 44.

Adicionalmente cabe precisar, que no obran pruebas en el expediente que permitan establecer que la causa de muerte tuvo una relación directa con la prestación del servicio médico por parte de las entidades demandadas. Debe recordarse que, como se dejó indicado en esta providencia en materia de responsabilidad médica, al Estado se le exige la utilización adecuada de todos los medios técnicos y profesionales de que está provisto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria; por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su responsabilidad, habida cuenta que en este tipo de eventos la responsabilidad del Estado es de medio y no de resultado. 45.

Así, pues, en el presente caso se acreditó con base en las historias clínicas que su atención fue oportuna y acorde con las afecciones presentadas por ella y sin que se hubiera probado que otro tipo de procedimientos o medicamentos debían habérsele suministrado a la paciente, ni mucho menos que se hubiera negado o retrasado el suministro de medicamentos y/o procedimientos necesarios para la paciente. 46.

Por lo demás, tampoco obra prueba en el expediente acerca de que la atención brindada por las demandadas no fuera idónea y oportuna desde el momento en que llegó a ese centro hospitalario, frente a lo cual solo está el dicho del apoderado de la actora. 47. Asimismo, se observa que a la demandante no le fue negado ningún tipo de tratamiento, examen o medicamento que le hubiere sido formulado por los profesionales de la salud que la atendieron, y sin que las pruebas allegadas al expediente den cuenta de una actividad profesional u hospitalaria apartada del arte y la práctica médica.

Adicionalmente, cabe precisar que en materia de responsabilidad médica estatal no resulta jurídicamente posible elaborar presunciones o supuestos que, a no dudarlo, son extraños y ajenos a la labor del juez. 48. En conclusión, con el material probatorio arrimado al proceso, de ninguna forma puede concluirse en forma distinta a como lo razonó el a quo, acerca de una falla médica asistencial por parte de las entidades demandadas y que esa hubiera sido o determinado la causa de la muerte de la paciente.

En este punto, resalta la Sala que fuera de la historia clínica y de los oficios allegados, la parte actora no aportó ningún otro elemento de prueba que permita acreditar o inferir las supuestas fallas médico asistenciales referidas en la demanda con incidencia directa en la causas del fallecimiento, elementos éstos que, como se analizó, resultan insuficientes para acreditar la supuesta falla del servicio médico asistencial referida en la demanda por una negligencia en materia de autorización de servicios médicos; razón por la cual, ante una ausencia completa de elementos de convicción para sustentar los hechos afirmados en la demanda, la decisión a adoptar no puede ser otra sino confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas 49. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA 50. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 21 de marzo de 2013, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

VF ----------------------- [1] Folios 1112 a 1141 del cuaderno principal. [2] Folio 14 del cuaderno 1. [3] Según los poderes obrantes a folios 1, 10 y 17 del cuaderno 1. [4] Folios 298 a 337 y 403 a 410 del cuaderno 1. [5] Folios 357 a 368 del cuaderno 1. [6] Folios 390 a 396 del cuaderno 1. [7] Folios 442 a 460 del cuaderno 1. [8] Folios 463 del cuaderno 1. [9] Folios 1071 a 1098 del cuaderno 1. [10] Folios 1099 a 1101 del cuaderno 1. [11] Folios 1102 del cuaderno 1. [12] Folios 1112 a 1141 del cuaderno principal. [13] Folios 1150 a 1154 del cuaderno principal. [14] Folio 1195 a 1205 cuaderno del cuaderno principal. [15] Folio 1206 del cuaderno principal. [16] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 20 de febrero de 2008. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp 15.563. "( ) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño". [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero. [18] Folio 63 del cuaderno 1. [19] Folios 939 a 940 del cuaderno 4. [20] Folios 178 a 179 del cuaderno 1. [21] Folios 1003 a 1006 del cuaderno 4. [22] Folios 1030 a 1031 del cuaderno 4. [23] Folio 235 del cuaderno 1. [24] Folio 237 del cuaderno 1. [25] Folios 945 a 959 del cuaderno 4.