ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OPORTUNIDAD DE EJERCER LA ACCIÓN La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. El hecho dañoso ocurrió el 9 de febrero de 2010 y la demanda se presentó el 10 de noviembre de 2010.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES PERSONALES / PERJUICIOS / DAÑO A LA SALUD / TASACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / SERVICIO MILITAR / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL / EJÉRCITO NACIONAL / PRUEBA DOCUMENTAL / HISTORIA CLÍNICA / PRUEBA TESTIMONIAL / SOLDAD CONSCRIPTO / LESIONES A SOLDADO CONSCRIPTO / LESIONES DE SOLDADO CONSCRIPTO La Sala no comparte la decisión del tribunal.

La jurisprudencia ha establecido que en casos excepcionales por la intensidad y gravedad del daño a la salud puede otorgarse una indemnización de hasta cuatrocientos (400) SMLMV. El daño a la salud de la víctima no es de tal magnitud para que proceda indemnización en cuantía superior a cien (100) SMLMV, principalmente porque no puede considerarse análogo a aquellos en los que se ha otorgado el reconocimiento excepcional.

(…) Las historias clínicas allegadas al proceso a solicitud de la parte demandante indican que debido a la detonación del artefacto explosivo la víctima presentó “fractura expuesta de pie derecho”, específicamente “fractura de calcáneo y colgajo sural”. (…) En el Acta de Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército de fecha 6 de octubre de 2010 se dictaminó que la víctima presentaba pérdida de capacidad laboral del 95.65% (…) Aunque la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó la pérdida de capacidad laboral para la prestación del servicio militar, no puede concluirse –como lo hizo el tribunal– que la víctima perdió la capacidad de movilizarse en un 95.65%.

Por el contrario, de los testimonios recibidos en el proceso a solicitud de la parte demandante se deduce que, aunque la víctima presenta dificultades al caminar, sí tiene funcionalidad en la pierna afectada. (…) Así las cosas, la Sala modificará el monto reconocido por daño a la salud. La indemnización de este perjuicio depende de la gravedad o levedad de la lesión y en este caso las lesiones y secuelas de la víctima son graves, por lo que procede la indemnización en el rango de afectación “igual o superior al 50%” y se reconocerá la suma de cien (100) SMLMV.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño a la salud, ver Consejo de Estado, ver sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp 31172, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp. 18031, C.P. Enrique Gil Botero; y providencia del 28 de agosto de 2014, Exp: 31170. C.P. Enrique Gil Botero. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LESIONES PERSONALES / PERJUICIOS / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / GRADO DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL / INVALIDEZ / LUCRO CESANTE Por un lado, por ser la posición mayoritaria de la Sala -a pesar de que el ponente no la comparte- el lucro cesante se liquidará con el 100% del ingreso base de liquidación, pues a la víctima se le dictaminó un 95.65% de pérdida de capacidad laboral.

Lo anterior, en atención a que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dispone que es invalida la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / LESIONES PERSONALES / CONDENA EN COSTAS / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 55 NOTA DE RELATORÍA: Providencia con salvamento parcial de voto del honorable Consejero Fredy Ibarra Martínez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00485-01 (49226) Actor: OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Tema: Responsabilidad del Estado por lesiones a soldado conscripto.

Los recursos se refirieron únicamente a los perjuicios reconocidos: se reduce y se reconocen únicamente 100 SMLMV de daño a la salud; se modifica el lucro cesante, el cual se liquida con el 100% del ingreso base de liquidación, sin incrementarlo en un 25% por concepto de prestaciones sociales. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia dictada el 7 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Córdoba que resolvió: <<PRIMERO: DECLÁRESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, responsable administrativa y patrimonialmente del daño y los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de las lesiones y la incapacidad permanente padecida por el ex soldado bachiller OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA, durante la prestación del servicio militar obligatorio, en el servicio y por causa y razón del mismo.

SEGUNDO: CONDENÁSE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios inmateriales: a la víctima directa OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA, la cantidad equivalente a CUATROCIENTOS (400) SMLMV por concepto de daño a la salud, y CIEN (100) SMLMV por concepto de perjuicios morales; por perjuicios morales, a cada uno de sus padres, NELLY DEL CARMEN ÁVILA ARRIETA y DÁMASO JOSÉ VELÁSQUEZ PÉREZ la suma equivalente a CIEN (100) SMLMV; a su menor hijo LUIS ARTURO VELÁSQUEZ ARRIETA la suma equivalente a CIEN (100) SMLMV; a cada uno de sus hermanos LEIDER ANDRÉS VELÁSQUEZ ÁVILA, LUZ ESTER VELÁSQUEZ ÁVILA, DIANA PATRICIA VELÁSQUEZ ÁVILA, JAIRO MANUEL VELÁSQUEZ ÁVILA la suma equivalente a CINCUENTA (50) SMLMV en la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva, por concepto de perjuicios morales.

TERCERO: CONDENÁSE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar a la víctima directa OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA, por perjuicios materiales en concepto de lucro cesante consolidado y futuro, en razón de los ingresos dejados y que ha de dejar de percibir por la disminución de la capacidad laboral sufrida, evaluada por la Junta Médica Laboral en un 95.65%, la suma de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($168.599.122,45).

QUINTO: Las sumas fijadas y resultantes de las condenas impuestas, por los distintos conceptos, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva devengarán intereses moratorios hasta que se haga efectivo el pago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del C.C.A.>> La Sala es competente para proferir esta providencia porque en ella se resuelven dos recursos de apelación interpuestos contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda[1].

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen a este proceso fue presentada el 10 de noviembre de 2010 por Omar de Jesús Velásquez Ávila (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra el Ejército Nacional para obtener la indemnización de perjuicios por las lesiones sufridas por la víctima directa cuando prestaba el servicio militar obligatorio. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de las graves lesiones sufridas por el soldado regular, OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA, el día 9 de febrero de 2010, (…) se encontraba en una operación militar en el sector de CHISPAS Jurisdicción del municipio de Tierralta (Córdoba), prestando seguridad personal en la erradicación de cultivos de Coca.

El soldado Omar de Jesús Velásquez Ávila pisó un artefacto explosivo improvisado lo cual le produjo herida y fractura abierta en pie derecho, trauma acústico. Las lesiones las recibió en una operación militar, dentro del servicio militar obligatorio. SEGUNDA: Como consecuencia de la declaración precedente, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL debe pagar por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes: OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA (LESIONADO), LUIS ARTURO VELÁSQUEZ ARRIETA (HIJO DEL LESIONADO);

NELLY DEL CARMEN ÁVILA ARRIETA y DAMASO JOSÉ VELÁSQUEZ PÉRES (PADRES DEL LESIONADO); LEIDER ANDRÉS, LUZ ESTHER, DIANA PATRICIA y JAIRO MANUEL VELÁSQUEZ ÁVILA (HERMANOS DEL LESIONADO); la suma de dinero equivalente a 100 SMLMV. TERCERA: Por concepto de perjuicios materiales, periodo histórico y futuro, pagará la suma correspondiente a 260.24 SMLMV o la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($164.028.679).

CUARTA: También se reconocerá por la entidad demandada al soldado OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA la suma de dinero total y equivalente a CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) SMLMV, por el daño fisiológico 90 SMLMV, por el daño a la vida de relación sexual 90 SMLMV, por el daño estético 90 SMLMV, por el daño a la vida de relación social 90 SMLMV, por el daño a la vida de relación familiar 90 SMLMV, ya que las lesiones físicas recibidas y sufridas por la hoy víctima prueba la afectación del joven lesionado en el mundo exterior, ya que las secuelas dejadas por la lesión son de gran evidencia. Por lo tanto, este reconocimiento se impone por parte de la justicia administrativa en consideración al deber de reparación integral del daño ordenada por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- Omar de Jesús Velásquez Ávila se desempeñaba como soldado regular adscrito al Batallón de infantería Nro. 33 en Montería (Córdoba). 3.2.- El 9 de febrero de 2010 el pelotón que integraba Velásquez Ávila se encontraba en el sector de Chispas –jurisdicción de Tierralta (Córdoba)– prestando seguridad en la erradicación de cultivos de coca.

El soldado pisó un artefacto explosivo que le produjo una fractura abierta en el pie derecho, que le causó una limitación motriz. 3.3.- El daño es imputable al Ejército Nacional porque se causó durante la prestación del servicio militar obligatorio. En ese sentido, produjo un quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas, porque el soldado fue sometido a un riesgo excepcional.

B. Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional señaló que: (i) el daño no se causó por el accionar de un arma de dotación oficial; (ii) le prestó al soldado la atención médica requerida por la lesión sufrida, y (iii) no existe prueba que la lesión se produjo por acción u omisión del Ejército. C. Sentencia recurrida 5.- En sentencia dictada el 7 de marzo de 2013 el Tribunal Administrativo de Córdoba: 5.1.- Declaró la responsabilidad del Ejército Nacional porque el daño se causó cuando el soldado regular estaba prestando actividades de servicio.

Agregó que la víctima no estaba en obligación de soportar el daño, pues el Estado debía garantizar la vida y salud de los conscriptos. 5.2.- Reconoció indemnización por perjuicios morales y condenó al pago de: (i) cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante, SMLMV) para la víctima directa, su hijo y sus padres, y (ii) cincuenta (50) SMLMV a favor de cada uno de los hermanos. 5.3.- Señaló que la víctima directa sufrió un daño a la salud que no se limitaba a la disfunción orgánica padecida, sino que también afectó su vida en sociedad, pues perdió la capacidad de movilizarse en un 95.65%, lo que lo obliga a <<valerse de terceros>>.

En consecuencia, reconoció cuatrocientos (400) SMLMV por concepto de daño a la salud. 5.4.- Reconoció lucro cesante a favor de la víctima directa. Para la liquidación del perjuicio tomó el salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la sentencia, lo incrementó en un 25% por concepto de prestaciones sociales y aplicó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral (95.65%).

Como consecuencia de lo anterior, condenó a la parte demandada al pago de CIENTO SESENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO CUARENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($168.599.142,45). D. Recursos de apelación 6.- La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia por dos motivos: primero, solicitó la reducción de lo reconocido por concepto de daño a la salud, porque se rebasaron los parámetros jurisprudenciales y dicho reconocimiento propiciaba un enriquecimiento sin justa causa a favor de la parte demandante; segundo, pidió la deducción del 25% de las prestaciones sociales incluidas en la liquidación del lucro cesante, porque no se demostró que la víctima ejerciera una actividad económica dependiente. 7.- La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Solicitó que en la liquidación del lucro cesante se tomara el 100% del ingreso base de liquidación y no el 95.65 % de pérdida de capacidad laboral pues, de conformidad con el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, se considera que una persona es inválida si sufre una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

II. CONSIDERACIONES 8.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones porque la acción se presentó dentro del lapso de dos años contados desde el acaecimiento del hecho. El hecho dañoso ocurrió el 9 de febrero de 2010 y la demanda se presentó el 10 de noviembre de 2010. 9.- La Sala modificará el monto reconocido por concepto de daño a la salud porque el caso concreto no se enmarca en las excepciones para el reconocimiento de este perjuicio en cuantía superior a cien (100) SMLMV.

Adicionalmente, modificará el lucro cesante reconocido a la víctima, el cual se liquidará con el 100% del ingreso base de liquidación porque la pérdida de capacidad laboral de la víctima es superior al 50% y no se incrementará en un 25% por concepto de prestaciones sociales porque no se acreditó que la víctima desempeñaba una actividad laboral como dependiente.

E. Determinación de los perjuicios y reparación i).- Daño a la salud 10.- El tribunal reconoció cuatrocientos (400) SMLMV a favor de la víctima directa por concepto de daño a la salud. Indicó que la víctima presentaba <<disfunciones orgánicas que afectaron el desarrollo de su vida en sociedad, al no poder desarrollar y disfrutar de las actividades diarias que antes realizaba, pues perdió la capacidad de movilizarse en un 95.65% situación que lo obliga a valerse de la ayuda de terceros>>. 11.- La Sala no comparte la decisión del tribunal.

La jurisprudencia ha establecido que en casos excepcionales por la intensidad y gravedad del daño a la salud puede otorgarse una indemnización de hasta cuatrocientos (400) SMLMV[2]. El daño a la salud de la víctima no es de tal magnitud para que proceda indemnización en cuantía superior a cien (100) SMLMV, principalmente porque no puede considerarse análogo a aquellos en los que se ha otorgado el reconocimiento excepcional. 11.1.- Las historias clínicas allegadas al proceso a solicitud de la parte demandante indican que debido a la detonación del artefacto explosivo la víctima presentó <<fractura expuesta de pie derecho>>[3], específicamente <<fractura de calcáneo y colgajo sural>>[4]. 11.2.- En el Acta de Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército de fecha 6 de octubre de 2010 se dictaminó que la víctima presentaba pérdida de capacidad laboral del 95.65%, así: <<Por activación de artefacto explosivo sufre heridas por esquirlas en miembro inferior derecho y trauma acústico con fractura severa de calcáneo y lesión nerviosa.

Valorado con audiometría tonal y electromiografía, tratado quirúrgicamente por ortopedia, fisiatría y cirugía plástica con lavado quirúrgico, injertos, curaciones y terapia física que deja como secuela: a) pérdida funcional de pierna derecha b) cicatrices con defecto estético moderado en extremidad sin limitación funcional c) audición normal bilateral>>[5]. 11.3.- Aunque la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército dictaminó la pérdida de capacidad laboral para la prestación del servicio militar[6], no puede concluirse –como lo hizo el tribunal– que la víctima perdió la capacidad de movilizarse en un 95.65%.

Por el contrario, de los testimonios recibidos en el proceso a solicitud de la parte demandante se deduce que, aunque la víctima presenta dificultades al caminar, sí tiene funcionalidad en la pierna afectada. Los testigos señalaron que la víctima <<tiene dificultades para caminar>>, <<se le nota mucho la cojera>>, <<no puede caminar bien>>, <<él camina es empinado>>[7]. 11.4.- A pesar de la relevancia del daño a la salud de la víctima, lo cierto es que este caso no puede equipararse con los casos excepcionales de amputaciones de extremidades o paraplejia en los cuales se ha reconocido indemnización en cuantía superior a cien (100) SMLMV[8]. 11.5.- Así las cosas, la Sala modificará el monto reconocido por daño a la salud.

La indemnización de este perjuicio depende de la gravedad o levedad de la lesión y en este caso las lesiones y secuelas de la víctima son graves, por lo que procede la indemnización en el rango de afectación <<igual o superior al 50%>> y se reconocerá la suma de cien (100) SMLMV[9]. ii).- Lucro cesante 12.- En torno al lucro cesante, los demandantes consideran que la liquidación debe hacerse con base en el 100% del ingreso base a liquidar y no con el 95.65% de la pérdida de capacidad laboral, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el Ejército considera que no debe incrementarse el 25% de prestaciones sociales, pues no se demostró que la víctima <<tenía contrato de trabajo o similar>>. La Sala accede a los argumentos de las partes. 13.- Por un lado, por ser la posición mayoritaria de la Sala -a pesar de que el ponente no la comparte- el lucro cesante se liquidará con el 100% del ingreso base de liquidación, pues a la víctima se le dictaminó un 95.65% de pérdida de capacidad laboral.

Lo anterior, en atención a que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dispone que es invalida la persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral[10]. 14.- Por otro lado, se revocará el reconocimiento del 25% de prestaciones sociales en la liquidación del perjuicio. En el caso concreto, solamente se acreditó que Omar de Jesús Velásquez Ávila tenía una actividad productiva en labores agrícolas y de albañilería antes de su vinculación al Ejército.

Sin embargo, no se demostró que la víctima desempeñara una actividad laboral como dependiente, siendo este el requisito para reconocer el incremento del 25% de prestaciones sociales. 14.1.- Al respecto, los testimonios practicados en el proceso a solicitud de la parte demandante señalaron: (i) Pablo José Pérez Díaz indicó que la víctima <<inicialmente acompañaba al papá a las actividades agrícolas y después se fue para Montería donde se desempeñó como ayudante de albañilería>>;

(ii) Julia María Arrieta, indicó que <<él primero trabajaba ayudándole al papá en actividades agrícolas y después se fue como para Cereté o Montería>>; (iii) Elkin Fuentes Morelo precisó que la víctima <<inicialmente acompañaba al papá a las actividades agrícolas, después se desempeñó como ayudante de albañilería acá en San Pedro y también cuando se fue para Cereté>>;

(iv) Luis Alberto López Fernández precisó que <<Omar estudió hasta quinto de primaria, luego se dedicó a ayudarle al papá a desarrollar trabajo de agricultura y de pronto a veces le resultaba trabajo de ayudante de albañilería>>; y (v) Julia Eva Aldana indicó que la víctima <<estudió hasta quinto de primaria y luego se dedicó a ayudarle al papá a desarrollar trabajo de agricultura>>[11]. 15.- En consecuencia, se liquidará el perjuicio teniendo en cuenta las anteriores consideraciones: Salario base de liquidación (Salario mínimo de 2021) = $908.526 Vida probable: Según el registro civil de nacimiento, Omar de Jesús Velásquez Ávila nació el 7 de abril de 1987[12], es decir, tenía 22 años al momento de los hechos (9 de febrero de 2010).

Según la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria – tabla de mortalidad de rentistas vigente al momento de los hechos - la expectativa de vida de un hombre de 22 años sería de 53.94 años adicionales, esto es, 647,28 meses. Lucro cesante consolidado 15.1.- El periodo consolidado se liquidará desde el 9 de febrero de 2010, fecha del hecho dañoso, hasta el 11 de octubre de 2021, fecha en que se profiere esta sentencia. El periodo asciende a un total de 152,02 meses y el lucro cesante se calcula según la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i)n - 1 S= $908.526 (1 + 0.004867)152,02 -1 0.004867 S = $ 203.831.104,76 Lucro cesante futuro 15.2.- Este periodo se liquida desde el día siguiente de la fecha en que se profiere esta sentencia hasta la expectativa total de vida de Omar de Jesús Velásquez Ávila.

El periodo futuro (n) equivale a 495,26 meses que se deriva de la resta entre los meses de la expectativa total de vida (647,28 meses) y el periodo consolidado (152,02 meses). S = Ra (1+ i)n - 1 i (1+ i) n S= $ 908.526 (1 + 0.004867)495,26 -1 0.004867(1 + 0,004867) 495,26 S= $ 169.813.703,50 16.- Sumados los valores de la indemnización debida y futura por concepto de lucro cesante, se obtiene un valor total de TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($373.644.808,26).

F. Costas 17.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 7 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Córdoba la cual quedará así: <<PRIMERO: DECLÁRASE administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL de los daños ocasionados con la lesión sufrida por OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA, durante la prestación del servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago de las siguientes sumas por concepto de perjuicios inmateriales: 2.1.- Daño a la Salud Cien (100) a favor de la víctima OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA 2.2.- Perjuicios morales |NOMBRE |PARENTESCO |SMLMV | |OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA |Víctima |Cien (100) | |NELLY DEL CARMEN ÁVILA ARRIETA |Madre |Cien (100) | |DÁMASO JOSÉ VELÁSQUEZ PÉREZ |Padre |Cien (100) | |LUIS ARTURO VELÁSQUEZ ARRIETA |Hijo |Cien (100) | |LEIDER ANDRÉS VELÁSQUEZ ÁVILA |Hermano |Cincuenta | | | |(50) | |LUZ ESTER VELÁSQUEZ ÁVILA |Hermana |Cincuenta | | | |(50) | |DIANA PATRICIA VELÁSQUEZ ÁVILA |Hermana |Cincuenta | | | |(50) | |JAIRO MANUEL VELÁSQUEZ ÁVILA |Hermano |Cincuenta | | | |(50) | TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL al pago TRESCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS CON VEINTISÉIS CENTAVOS ($373.644.808,26) a favor de OMAR DE JESÚS VELÁSQUEZ ÁVILA por concepto de lucro cesante.

CUARTO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.>> SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |Con firma electrónica | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Presidente | | | | |Con firma electrónica |Con firma electrónica | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |FREDY IBARRA MARTÍNEZ | |Magistrado |Magistrado | | |Con salvamento parcial de voto | ----------------------- [1]Según el numeral 6 del artículo 132 del CCA los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV.

En el caso concreto las pretensiones de la demanda excedieron dicho monto. [2]Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz [3]Historia clínica de la Clínica de Montería (Fls. 90 – 93 Tomo I) [4]Historia clínica del Centro de Rehabilitación del Ejército (Fls. 181- 182 Tomo I);

Historia clínica Hospital Militar Central (Fls. 206- 217 Tomo I) [5]Fls. 197 – 199 Tomo I [6]<<El régimen especial aplicable a las fuerzas armadas es regular la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral a partir de las incapacidades que afectan de manera directa la prestación del servicio militar o de policía, en tanto que al régimen común le interesa calificar aquellas incapacidades que por regla general impiden desempeñarse en cualquier área de servicio>> Corte Constitucional.

Sentencia C- 640 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [7]Declaraciones de Pablo José Pérez Diaz, Julia María Arrieta, Elkin Fuentes Morelo, Luis Alberto López Fernández y Julia Eva Aldana (Fls. 414 – 423 Tomo I) [8]Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 14 de septiembre de 2011, exp. 18031 y 38222 C.P. Enrique Gil Botero;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 28 de agosto de 2014, exp. 31172, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [9]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, el 28 de agosto de 2014, expediente: 31.170. C.P. Enrique Gil Botero. [10] El magistrado ponente no comparte la posición mayoritaria de la Sala.

El legislador limitó los efectos del artículo 38 de la Ley 100 de 1993 para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez. El reconocimiento de la pensión de invalidez para personas con pérdida de capacidad laboral superior al 50% busca garantizar principios como la igualdad y dignidad humana que son ajenos a la indemnización de perjuicios en los que se procura la reparación integral de los daños de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

No puede aplicarse analógicamente la norma porque no podría decirse que quien tiene una pérdida de capacidad laboral inferior al 50% no es acreedor de lucro cesante. El lucro cesante en caso de lesiones se reconoce por la existencia de una pérdida de capacidad laboral –sin importar el porcentaje–. A diferencia de esto, la pensión de invalidez sólo se les reconoce a las personas con pérdida de capacidad laboral mayor a 50%, pues son ellas a quienes la norma considera como inválidas. [11] Fls. 414 – 423 Tomo I [12]Fl. 19 c1.