11001-03-15-000-2021-01125-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS INMATERIALES / DAÑO AL BUEN NOMBRE Y A LA DIGNIDAD / EXCUSAS PUBLICAS CON OCASIÓN DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración La Sala encuentra que tal como se señaló en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, emitida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citada por la primera instancia, cuando exista una afectación a bienes o derechos convencionales, el juez de oficio o a solicitud de parte, en ejercicio del control de convencionalidad, está facultado para ordenar una medida de reparación no pecuniaria, en virtud del principio sustancial de la “restitutio in integrum”, sin que ello afecte la congruencia del fallo o se considere que se incurre en una decisión extra petita.

(…) Sobre el particular, la Sala observa que el daño al buen nombre y a la dignidad del accionante se evidencia a lo largo de la motivación de la sentencia cuestionada, y fue por ello que se consideró por el fallador que este se constituía en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, los cuales solamente podían ser reparados a través de la rectificación. Por ese motivo, ordenó a la Rama Judicial expresar disculpas al señor [RABL] y su familia, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

En ese orden de ideas, a juicio de la Sala el reconocimiento de esta modalidad de perjuicios, como lo indicó el magistrado ponente en el escrito de intervención, se genera porque la privación injusta de la libertad daña, per se, el buen nombre de una persona, pues las reglas de la experiencia y la lógica enseñan que quien ha sido privado de la libertad, especialmente por delitos sexuales en menores de edad, queda sometido al escarnio y rechazo público, debido a los prejuicios que la sociedad tiene frente a las personas acusadas de ser abusadores sexuales.

NOTA DE RELATORÍA: Con Aclaración de voto del consejero William Hernández Gómez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-01125-01(AC) Actor: DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación de la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 29 de julio de 2021 interpuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en aras de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad 1.

Antecedentes 1. La acción de tutela A través de apoderada la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial formuló acción de tutela en contra de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, por la expedición de la sentencia del 8 de mayo de 2020 emitida en la acción de reparación directa instaurada por el señor Augusto Rafael Billar Lastra y otros, y solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad. 2.

Las pretensiones En el acápite de las pretensiones, la accionante solicita se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad con motivo de la «arbitraria» condena impuesta a la Rama Judicial dentro del expediente de reparación directa en el que actuaron como demandantes el señor Augusto Rafael Billar Lastra y otros y como demandada la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Como consecuencia de lo anterior, depreca se deje sin efectos lo ordenado en el numeral séptimo (sic) de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de mayo de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa, radicado 20001233100020120017701 (48737), en el que actuaron como demandantes el señor Augusto Rafael Billar Lastra y otros.

En su defecto, se depreca se ordene a la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, proferir un nuevo fallo en el que se deje sin efectos lo ordenado en el numeral séptimo (sic) de la parte resolutiva de la referida providencia. 3. Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, la accionante señaló los siguientes: i) El señor Augusto Rafael Billar Lastra (víctima directa) y su grupo familiar, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación, Rama Judicial por la presunta privación injusta de su libertad con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de acto sexual con menor de 14 años, la cual correspondió por competencia, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Cesar. ii) Una vez surtidas debidamente las respectivas etapas, el Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia el 27 de junio de 2013 mediante la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación, Rama Judicial y la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación. iii) Interpuesto el recurso de apelación por la Nación, Rama Judicial, el conocimiento del asunto le correspondió a la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. iv) El 8 de mayo de 2020, se profirió la sentencia de segunda instancia en la cual se condenó a pagar los perjuicios morales a favor del directamente afectado en la suma de 57,78 salarios mínimos legales mensuales vigentes y de las señoras Nelis María Ballestas Villar y Danith Cecilia Ballestas Villar en el monto equivalente a 28,89 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de ellas. v) Igualmente, se dispuso lo siguiente: La Rama Judicial, en el término de un mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, deberá remitir con destino al señor Rafael Augusto Billar Lastra y su familia, una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto.

La Rama Judicial deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. 4. Fundamentos de derecho En el libelo introductorio se exponen los siguientes aspectos: i) En la providencia cuestionada no se realizó el análisis exigido en las sentencias C-037 de 1996 y SU -072 de 2018, puesto que para eventos de privación injusta de la libertad, es necesario, por un lado, identificar la antijuridicidad del daño y, por otro, verificar la ausencia de culpa grave o dolo de la persona detenida. ii) Se incurrió en defecto material o sustantivo, en defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial toda vez que en la sentencia del 8 de mayo de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado se hizo un reconocimiento extra petita de un perjuicio de carácter no pecuniario fundado en que la privación de la libertad provocó una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante Augusto Rafael Billar Lastra, que se torna en un perjuicio relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. iii) En ese sentido, la orden impartida a la Rama Judicial para que, como medida de reparación no pecuniaria, emita una rectificación en la cual exprese disculpas al señor Augusto Rafael Billar Lastra y su familia por la privación de la libertad de la que fue objeto, se encuentra condicionada a la prueba de la causación del daño, la que debe obrar en el proceso y, por ende, le correspondía al juez de lo Contencioso Administrativo hacer explícitos los razonamientos que lo llevaron a tomar dicha decisión. iv) El 28 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación,[1] reiteró el criterio sostenido en la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 14 de septiembre de 2011[2] en la cual se sostuvo que las afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente protegidos deben ser reconocidas como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos, y que su eventual reconocimiento procede siempre y cuando se cumpla con unas características y parámetros.

Además, se indicó que su procedencia será viable cuando se encuentren acreditados dentro del proceso, se verifique su concreción y se precise su reparación integral teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. v) En síntesis, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación referida, advirtió que no solamente debe acreditarse probatoriamente la existencia de este tipo de perjuicios denominados de afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados sino que el fallo que los reconozca debe hacer una acuciosa valoración probatoria, por lo que jamás puede inferirse o presumirse esta modalidad de daño, como se hizo en la sentencia objeto de la acción de tutela, aspecto que implica un reconocimiento extra petita que se traduce en el desconocimiento de los principios de congruencia y no reformatio in pejus.[3] 5.

Trámite Mediante auto del 20 de abril de 2021 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B y a los magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, para que en el término de tres días, contados a partir de su recibo, se refirieran a los fundamentos de la vía de amparo, allegaran las pruebas y rindieran los informes que consideraran pertinentes.

Igualmente, se vinculó en calidad de terceros interesados a los señores Rafael Augusto Billar Lastra, Nellys María Ballesta Billar y Danith Cecilia Ballesta Billar; así como a la Nación, Rama Judicial; al Ministerio de Defensa, Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, para que en el término de tres días, contados a partir de su recibo, pudieran intervenir en la actuación. Se negó la medida provisional prevista en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 solicitada por la parte accionante. 6.

Intervención del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B El consejero de Estado Ramiro Pazos Guerrero en sustento de la decisión expuso los siguientes aspectos: i) En el caso concreto la parte accionante no ha agotado la totalidad de los recursos puestos a su disposición para cuestionar la sentencia recurrida ya que no interpuso el recurso extraordinario de revisión, mecanismo que era el pertinente para pretender la protección de los derechos fundamentales invocados. ii) En la sentencia del 28 de agosto de 2014[4] se unificaron los criterios frente a la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuyos presupuestos para su configuración son los siguientes: i) la acreditación o comprobación en cada situación particular, ii) con el propósito de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos, iii) las medidas de reparación del daño pueden adoptarse de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia y iv) de manera general, se trata de un daño que se repara a través de medidas no pecuniarias que guarden correspondencia con el daño generado. iii) En la sentencia objeto de la acción de tutela, al encontrarse acreditada la privación injusta de la libertad padecida por el señor Augusto Rafael Billar Lastra, se provocó una afectación al buen nombre y a la dignidad humana y, en tal sentido, era obligación del juez de lo Contencioso Administrativo adoptar una medida de restablecimiento, con la cual se busca volver las cosas al estado anterior de vulneración propiciado por el hecho dañoso. 7.

La sentencia impugnada Mediante sentencia del 29 de julio de 2021 la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela en lo relativo al defecto sustantivo por incongruencia y decisión extra petita y ultra petita, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR el amparo respecto al defecto sustantivo por el régimen aplicable, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de este fallo.

TERCERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad invocados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, respecto de los defectos fácticos y desconocimiento del precedente, en lo relativo a la tipología de la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 8 de mayo de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en lo referente al reconocimiento del perjuicio inmaterial, tipología de la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, por las razones expuestas.

QUINTO: ORDENAR al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que profiera una nueva decisión en la que analice de fondo y en el marco de sus competencias, si hay lugar a pedir excusas de acuerdo con los criterios fijados en las sentencias de unificación de la misma Corporación. En sustento de la decisión se indicaron los siguientes aspectos: i) La acción de tutela es improcedente para deprecar el defecto sustantivo fundado en que la Sección Tercera, Subsección B, falló de manera extra petita con alteración de los principios de congruencia y de la no reformatio in pejus.

Lo anterior porque la adición de una pretensión no solicitada, como lo fue la presentación de excusas por afectación al buen nombre, puede ser controvertida a través del recurso extraordinario de revisión. ii) No prospera el defecto sustantivo por régimen aplicable dado que en la sentencia cuestionada se atendieron los postulados del principio procesal iura novit curia, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el régimen objetivo, bajo el título de imputación de daño especial. iii) En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014[5] emitida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se determinó que, cuando exista una afectación a bienes o derechos convencionales, el juez de oficio o a solicitud de parte, en ejercicio del control de convencionalidad, está facultado para ordenar una medida de reparación no pecuniaria, en virtud del principio sustancial de la «restitutio in integrum», sin que ello afecte la congruencia del fallo o se considere que se incurre en una decisión extra petita. iv) No obstante, en la sentencia censurada no se analizaron los presupuestos de la sentencia de unificación para reconocer la afectación al buen nombre del señor Rafael Augusto Billar Lastra, toda vez que no se analizó la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, lo cual era necesario para restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional. v) En ese orden de ideas, prospera el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente porque tal como lo alega la entidad actora, no obra prueba suficiente, que ameritara la imposición de la medida de pedir excusas, vale decir, no se realizó el estudio respectivo para emitir la orden impuesta en el fallo cuestionado puesto que dicha decisión se limitó a expresar que por la absolución per se, se genera el daño, y, sucede que conforme a las líneas precedentes, el reconocimiento procede cuando su concreción se encuentre acreditada dentro del proceso y se precisen los parámetros para la reparación integral, teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos. vi) Lo anterior, en el entendido de que la decisión proferida por la autoridad judicial accionada no se detuvo a analizar si, en efecto, se encontraba alguna circunstancia que permitiera aseverar que la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación o la Policía Nacional llevaron a cabo un manejo indebido de la información relacionada con el proceso penal adelantado contra el señor Augusto Rafael Billar Lastra o que éstas, por medio de cualquier conducta reprochable, hubieran favorecido actos de difamación o afectación al buen nombre y el honor del citado «sujeto». vii) El conjuez Samuel Yong Serrano presentó salvamento de voto, el cual fundamentó en que la orden de reparar con una medida no económica para restablecer la dignidad de la víctima fue adecuada en atención al daño que se produjo, esto es, porque se sindicó a una persona de cometer actos abusivos sexuales y luego se absolvió por falta de pruebas, lo cual generó un perjuicio a su buen nombre, derecho fundamental de carácter relevante. viii) El consejero Carlos Enrique Moreno Rubio salvó el voto y, en sustento, adujo que la parte accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para plantear la presunta falta de congruencia entre lo solicitado en la demanda ordinaria y lo finalmente decidido por el juez de conocimiento. 8.

Impugnación El apoderado del señor Augusto Rafael Billar Lastra en el escrito de impugnación expresó los siguientes fundamentos: i) La decisión de la primera instancia de ordenar a la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado dictar nueva sentencia donde estudie a fondo si hay lugar a pedir excusas a la víctima directa resulta «todo un despropósito frente al daño moral causado y frente al tiempo que tuvo que vivir detrás de las rejas como consecuencia de la imputación de un delito que en realidad nunca existió». ii) Con el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad invocados por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial respecto del defecto fáctico y del desconocimiento del precedente — los que se subsumieron en la afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente protegidos— se está revictimizando a quien sufrió la privación injusta de su libertad. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Constitucional y el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019[6], según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 29 de julio de 2021 mediante la cual se decidió la acción de tutela interpuesta por la Nación, Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, contra la sentencia del 8 de mayo de 2020, emitida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico La acción de tutela se dirige contra la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, por la expedición de la sentencia del 8 de mayo de 2020, mediante la cual se modificó la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en el proceso promovido por Augusto Rafael Billar Lastra y otros, en contra de la Nación, Rama Judicial, representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otros.

El problema jurídico consiste en determinar si con la citada decisión se vulneran los derechos fundamentales de la accionante —la Nación, Rama Judicial, representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial— al debido proceso, a la defensa, a la contradicción y a la igualdad, y si corresponde confirmar o revocar la sentencia de primera instancia en la acción de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dejó sin efectos la mentada sentencia en lo referente al reconocimiento del perjuicio inmaterial, tipología de la afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad, de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

En este entendido, la jurisprudencia constitucional[7] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005[8], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo;

(v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos lesionados y que hubiere alegado la transgresión en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[9], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014[10] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la sentencia del 8 de mayo de 2020 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 2.4.1. Se agotaron los medios de defensa judicial. A diferencia de lo sostenido por la primera instancia, la Sala observa que los cargos por falta de congruencia, fallo extrapetita y no reformatio in pejus, se subsumen en el defecto procedimental y no en el sustantivo.

Además, no se comparte el razonamiento del a quo, al señalar que para controvertir esos cargos se disponía del recurso extraordinario de revisión; en ese orden de ideas, se satisface el presupuesto de subsidiariedad.[11] 2.4.2. Se presentó con inmediatez, porque la sentencia cuestionada es del 8 de mayo de 2020, el edicto fue fijado el 19 de septiembre de 2020 y desfijado el 21 de septiembre de 2020; el inicio de la ejecutoria ocurrió el 22 de septiembre de 2020, finalizó el 24 de septiembre de 2020 y la acción de tutela se instauró el 19 de marzo de 2021, con lo cual se satisfacen los parámetros fijados por la Sala Plena del Consejo de Estado sobre el término para su ejercicio, que no debe sobrepasar los seis meses. 2.4.3.

Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela guardan coherencia lógica y temporal. 2.4.4. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, en tanto que la sentencia censurada fue proferida en segunda instancia en un proceso en el medio de control de reparación directa. 2.4.5. El asunto tiene relevancia constitucional toda vez que se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, la defensa, la contradicción y la igualdad. 2.5.

Hechos probados 2.5.1. Mediante sentencia del 27 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por el señor Augusto Rafael Billar Lastra, por la privación injusta de la libertad de la que fue víctima, al considerar que el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia (Cesar) con funciones de control de garantías, legalizó la captura, formuló la imputación de los cargos al demandante en su condición de procesado por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y, a su vez, profirió la medida de aseguramiento en su contra.

Posteriormente, vale decir, el 10 de agosto de 2011 realizó la lectura del fallo en el cual lo absolvió por el delito endilgado. 2.5.2. Interpuesto el recurso de apelación por la Nación, Rama Judicial, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 8 de mayo de 2020 modificó el numeral PRIMERO la sentencia apelada y ordenó lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que la Nación-Rama Judicial es administrativa y patrimonialmente responsable por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Rafael Augusto Billar Lastra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior se condena a la Nación Rama Judicial a pagar por concepto de perjuicios morales las sumas que a continuación se relacionan y a favor de las personas que se indican: ● A favor del señor Augusto Rafael Billar Lastra, en su condición de afectado directo la suma de 57,78 salarios mínimos legales mensuales vigentes. ● A favor de Nelis María Ballestas Villar y Danith Cecilia Ballestas Villar la suma equivalente a 28,89 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una, al momento de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: La Rama Judicial, en el término de un mes siguiente a la ejecutoria de esta providencia, deberá remitir con destino al señor Rafael Augusto Billar Lastra y su familia, una misiva en la que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto. La Rama Judicial deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad.

CUARTO: La Nación- Rama Judicial deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar en la forma prevista en el artículo 177 ídem y la sentencia C- 188 de 1999.

QUINTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin lugar a condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia y con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del C.P.C., expídase copia de la sentencia a las partes.

SEGUNDO: Disponer la omisión de cualquier alusión que se haga del nombre de la menor víctima del delito por el que fue investigado el demandante Rafael Augusto Billar Lastra, por las razones expuestas en la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

2.6. CUESTIÓN PRELIMINAR La impugnación de la acción de tutela fue formulada por el apoderado del señor Augusto Rafael Billar Lastra por la decisión de revocar la orden de expresar una misiva de disculpas a raíz de la privación de su libertad y, en ese orden de ideas, el conocimiento en segunda instancia se limitará a este aspecto. Ahora bien, no obstante que en el mentado recurso no se invoca una causal específica de procedibilidad, comoquiera que la decisión de primera instancia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación halló la prosperidad del desconocimiento de precedente jurisprudencial y el defecto fáctico, resulta necesario analizar si en el fallo del 8 de mayo de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado se consuman estos defectos. 2.7.

Marco normativo y jurisprudencial de las causales de procedibilidad desconocimiento del precedente y defecto fáctico 2.7.1. Desconocimiento del precedente jurisprudencial En lo atinente al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial —horizontal o vertical—, se tiene que una providencia judicial incurre en esta causal cuando la autoridad jurisdiccional se aparta sin justificación suficiente,[12] vale decir, desconoce aquella sentencia (o conjunto de sentencias) que presenta similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En esa lógica, en la Sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial: a) que la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente contenga una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente[13]; b) que se trate de un problema jurídico o una cuestión constitucional semejantes; y, c) que los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver con posterioridad.[14] Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes según la autoridad que profiera la providencia previa, las cuales determinan el grado de obligatoriedad y sujeción que debe atender el juez o magistrado a la hora de proferir su fallo.

La primera de ellas es el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial; la segunda, el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[15] En la mayoría de los asuntos, el precedente vertical, de obligado cumplimiento por los funcionarios judiciales, lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, en tanto órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción.[16] Sin embargo, en los casos donde la decisión no es susceptible de revisión por parte de las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer los criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[17] En ese orden de ideas, cuando el contenido de las decisiones que profieren los órganos de cierre, en cada una de sus jurisdicciones, sean de naturaleza unificadora, los jueces resultan obligados por estas o por sus propias sentencias, en aquellos eventos en que los casos resulten idénticos.

No obstante, esta regla admite una excepción, pues no es obligatorio aplicar el precedente cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales. Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, pero siempre que cumplan las siguientes reglas: «(i) Deben hacer referencia al precedente que abandonan, lo que significa que no pueden omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y, (ii) deben ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual expliquen, de manera suficiente y razonada, los motivos por los cuales consideran que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[18] En definitiva, conforme al criterio vigente de la Corte Constitucional, el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud del respeto a los principios del debido proceso, la igualdad y la buena fe.[19] De otra parte, en la Sentencia SU 332 de 2019,[20] la Corte Constitucional se refirió al desconocimiento del precedente de las Altas Cortes y para el efecto señaló: Importancia de los órganos de unificación de jurisprudencia 15.

Esta Corte diferenció dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, para lo cual tomó como criterio diferenciador la autoridad que profiere el fallo que se tiene como referente. En esa medida, el precedente horizontal hace referencia al respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de los fallos dictados por las instancias superiores en cada jurisdicción encargadas de unificar la jurisprudencia. 16.

Ahora bien, como se explicó líneas atrás, cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.

Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del sistema. 2.7.2. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[21] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[22] [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»[23], cuando advierta que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido[24]; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.[25] En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.

En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».[26] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico, cuando pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

Finalmente, es pertinente referir que, en reciente pronunciamiento, —Sentencia SU 495 de 2020[27]— la Corte Constitucional sobre el defecto fáctico, señaló: Esta Corte ha sido clara en resaltar que los jueces de conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material probatorio en cada caso concreto.[28] Sin perjuicio de esto, ha señalado que tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, debiendo atender los criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada.[29] 84. Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”.[30] En ese sentido, la Corte ha señalado que este tipo de yerro tiene relación con la actividad probatoria desplegada por el juez, y comprende tanto el decreto y la práctica de pruebas, como su valoración.[31] Por lo tanto, teniendo en cuenta que la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona[32] la protección de la acción de tutela por defecto fáctico puede encuadrarse cuando la actuación probatoria del juez permita identificar un error ostensible, flagrante y manifiesto, que tenga una incidencia directa en la decisión adoptada[33]. 85.

Esta corporación ha reiterado en su jurisprudencia tres eventos en los que se configura el defecto fáctico, a saber[34] “(i) omisión en el decreto y la práctica de pruebas indispensables para la solución del asunto jurídico debatido, (ii) falta de valoración de elementos probatorios debidamente aportados al proceso que, de haberse tenido en cuenta, deberían haber cambiado el sentido de la decisión adoptada e (iii) indebida valoración de los elementos probatorios aportados al proceso, dándoles alcance no previsto en la ley”[35]. 2.8.

El caso concreto. Análisis de la Sala En la forma como lo indicó la sentencia de primera instancia, por guardar similitud se agrupará el examen del desconocimiento del precedente jurisprudencial y del defecto fáctico. Sea lo primero referir que esta Subsección[36] ha sostenido que las decisiones que ordenan al director ejecutivo de administración judicial llevar a cabo la medida restaurativa de ofrecimiento de excusas, funcionalmente resulta armónica con su condición de representante legal de la Rama Judicial conforme a lo previsto en el artículo 99, numeral 8, de la Ley 270 de 1996 y el artículo 159 del CPACA.

Igualmente, en la sentencia ut supra se indicó que el reconocimiento por la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados no infringe el principio de congruencia cuando este se efectúa de oficio. Para justificar la afirmación anterior, se invocó la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014,[37] en la cual se indicó el carácter oficioso de las medidas restaurativas, así: Se trata de reconocer, aún de oficio, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral. Se privilegia la compensación a través de medidas reparatorias no indemnizatorias a favor de la víctima directa y a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero(a) y los parientes hasta el 1° de consanguinidad o civil, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se da lugar a inferir la relación de parentesco.

Debe entenderse comprendida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (Artículo 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos.[38] Humanos). A su turno, la Sala, en el fallo en comento, consideró que era suficiente la motivación del reconocimiento cuando se aludía a la afectación del derecho al buen nombre.

En ese sentido, se adujo lo siguiente: La Sala aprecia que la sentencia objeto de la acción de tutela, de forma contraria a lo señalado por la parte accionante, justificó con base en elementos probatorios, la medida de afectación relevante a bienes o derechos convencional o constitucionalmente amparados, puesto que la afectación del derecho al buen nombre del señor Rafael Eduardo González Luna hacía necesaria la presentación de excusas.

Sobre el particular, la sentencia objeto de la acción de tutela, señaló: 74. Para la Sala, la privación de la libertad provocó en este caso una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante Rafael Eduardo González Luna, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial expresen disculpas al señor Rafael Eduardo González Luna, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. 75.

Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, las entidades demandadas deberán coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de cada entidad. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia Pues bien, en el fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado del 8 de mayo de 2020, objeto de la acción de tutela de la referencia, se sostuvo lo siguiente: 35.

Es posible señalar que para el momento de la imposición de la medida de aseguramiento, se contaba con elementos a partir de los cuales se podía inferir razonablemente la responsabilidad del señor Billar Lastra. En conjunto, la entrevista realizada a la señora Mayra Milena Ortiz, quien presenció los hechos y manifestó haber visto al procesado haciendo tocamientos a la menor de edad en la zona vaginal, hasta el punto de reclamarle por su conducta, la denuncia presentada por la madre de la menor y el dictamen médico que concluía escoriaciones en la zona vaginal de la menor de edad. 36.

Sin embargo la inferencia inicial de responsabilidad decayó, en primer lugar, porque la única testigo presencial de los hechos relacionados con los actos sexuales en contra de la menor, no se presentó al juicio oral, como puede colegirse del resumen de la intervención del defensor del procesado, contenido en la sentencia absolutoria, donde se indicó: “al no haber comparecido, quien diera a conocer la presunta noticia criminal, señora Maira Milena Ortiz Pacheco, pese a lo que insistió la Fiscalía y él mismo, hasta el punto que se vieron obligados a renunciar a dicha prueba” 37.

En segundo lugar, recuerda la Sala que en la audiencia de lectura de fallo, el juzgado de conocimiento concluyó la ausencia de testigos que presenciaron el hecho por el cual resultó investigado el señor Rafael Augusto Villar Lastra, es decir, haberlo “sorprendido abusando o haciendo tocamientos en los genitales de una menor de 4 años”.

Por su parte, las pruebas recaudadas en el juicio, no arrojaron un conocimiento más allá de toda duda frente a la ocurrencia del delito y la responsabilidad del imputado. 38. Así lo advirtió al señalar que Elena Gregoria Ospino Ortega, madre de la víctima no presenció los hechos, sino se enteró posteriormente; el dictamen médico realizado a la menor no fue concluyente frente a la causa de las lesiones que presentaba en sus genitales, que pudieron ocasionarse cuando la niña jugaba en la arena con otros menores o por manipulación, tampoco que aquellas fueran causadas por el ciudadano Rafael Augusto Billar Lastra; los miembros de la Policía Nacional que realizaron la captura tampoco presenciaron los hechos previos a esta. 39.

Así las cosas, al haberse proferido sentencia absolutoria por los hechos que originaron la investigación en contra del señor Rafael Augusto Billar Lastra, debido a la ausencia de prueba de su responsabilidad penal, la Sala colige que no estaba obligado a soportar la privación de la libertad que por su presunta comisión fue dispuesta por el juez con función de control de garantías.

Y en otro de los apartes, se indicó: • Derecho al buen nombre 53. La privación de la libertad provocó en este caso una afectación al buen nombre y a la dignidad del demandante Augusto Billar Lastra, de suerte que se torna en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La Sala encuentra que la única forma de reparar este perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido dispondrá que la Rama Judicial exprese disculpas al señor Augusto Rafael Billar Lastra y su familia, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida al demandante. 54.

Para asegurar que la medida de reparación sea concertada con la víctima, la entidad demandada deberá coordinar con el aquí demandante si es suficiente con que el documento le sea entregado personalmente a él o si, además, debe publicarse en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad. Esta medida deberá cumplirse dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la presente providencia. La Sala encuentra que tal como se señaló en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[39] emitida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, citada por la primera instancia, cuando exista una afectación a bienes o derechos convencionales, el juez de oficio o a solicitud de parte, en ejercicio del control de convencionalidad, está facultado para ordenar una medida de reparación no pecuniaria, en virtud del principio sustancial de la «restitutio in integrum», sin que ello afecte la congruencia del fallo o se considere que se incurre en una decisión extra petita.

Adicionalmente, como lo citó el consejero ponente del fallo proferido por la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación del 8 de mayo de 2020, en su escrito de intervención, en la citada sentencia del 28 de agosto de 2014,[40] se unificaron los criterios frente a la reparación integral de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, cuyos presupuestos para su configuración son los siguientes: i) la acreditación o comprobación en cada situación particular, ii) con el propósito de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos, iii) las medidas de reparación del daño pueden adoptarse de oficio o a petición de parte, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia y iv) de manera general, se trata de un daño que se repara a través de medidas no pecuniarias que guarden correspondencia con el daño generado.

Ahora bien, la Sección Quinta del Consejo de Estado, fundamentó la prosperidad del desconocimiento del precedente jurisprudencial y del defecto fáctico en que no se analizaron los presupuestos de la sentencia de unificación para reconocer la afectación al buen nombre del señor Rafael Augusto Billar Lastra, toda vez que no se estableció la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, lo cual, considera, era necesario para restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

Sobre el particular, la Sala observa que el daño al buen nombre y a la dignidad del accionante se evidencia a lo largo de la motivación de la sentencia cuestionada, y fue por ello que se consideró por el fallador que este se constituía en una afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, los cuales solamente podían ser reparados a través de la rectificación. Por ese motivo, ordenó a la Rama Judicial expresar disculpas al señor Augusto Rafael Billar Lastra y su familia, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que deberá confirmarse el numeral segundo de la sentencia impugnada que negó el amparo respecto al defecto sustantivo por el régimen aplicable y revocarse los numerales primero, tercero, cuarto y quinto, por cuanto no se configuran las causales de procedibilidad invocadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Confirmar el numeral segundo de la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, negó el amparo respecto al defecto sustantivo por el régimen aplicable.

Segundo: Revocar los numerales primero, tercero, cuarto y quinto de la sentencia del 29 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En su lugar, denegar el amparo solicitado por el señor Augusto Rafael Billar Lastra, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva que antecede.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Respetuosamente aclaro mi voto en la decisión mayoritaria consignada en la sentencia del 30 de septiembre de 2021 que confirmó el ordinal segundo y revocó los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto del proveído del 29 de julio de igual anualidad, y, en su lugar, negó el amparo de los derechos fundamentales de la parte accionante.

Las razones en las que me fundamento son las siguientes: En la providencia mencionada se indicó que la acción cumplía con la exigencia de subsidiariedad porque la solicitante de la salvaguarda agotó todos los medios de defensa con los que contaba, en la medida en que contra el proveído cuestionado no procedían otros mecanismos ordinarios de defensa ni las causales especiales para la instauración del recurso extraordinario de revisión. Por consiguiente, se estudiaron los reparos expuestos por aquella y se determinó que el accionado no incurrió en los defectos invocados.

Al respecto, considero que la accionante contaba con otro mecanismo judicial para discutir la transgresión del principio de congruencia en relación con la orden impuesta en el proceso de reparación directa consistente en ofrecer disculpas públicas, por lo cual la acción formulada no satisfizo el requisito precitado en cuanto a esa inconformidad.

En efecto, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial debió acudir al recurso extraordinario de revisión, con base en la causal de nulidad originada en la sentencia, para alegar en esa sede el mentado desacuerdo. En consecuencia, acompaño la ponencia en cuanto no accedió al amparo, pero aclaro el voto bajo el entendido que la acción de la referencia debió ser rechazada por improcedente en cuanto al desconocimiento del precitado principio, debido a que, frente a este, no se superó la causal general de procedencia de la subsidiariedad para discutir providencias judiciales.

Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto, Fecha ut supra WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Radicación 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32.988), actor: Félix Antonio Zapata González y otros, consejero ponente: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [2] Expedientes 19031 y 3822. [3] La actuación se adelanta a través de expediente electrónico. [4] Sala Plena de la Sección Tercera, radicación 32988, magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, radicado 66001-23-31-000-2001-00731-01(26.251), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [6] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [7] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [8] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [10] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [11] En la sentencia de la Corte Constitucional T-153 del 20 de marzo de 2013, referencia: expediente T-3673733, acción de tutela instaurada por Marleny Sánchez Cortés y otros contra Tribunal Administrativo del Tolima, magistrado ponente: Alexei Julio Estrada, se examinó bajo el defecto procedimental, la situación fáctica suscitada por un juez de segunda instancia que revocó la decisión del a quo de atribuir responsabilidad por omisión a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y, en consecuencia, absolvió de responsabilidad a la parte demandada y al llamado en garantía. Sin embargo, según los accionantes de tutela –parte demandante en el proceso de responsabilidad- en dicha providencia el Tribunal habría omitido referirse a la responsabilidad de la parte demandada por la acción de los integrantes en servicio activo de las fuerzas armadas.

Bajo esta connotación se indicó lo siguiente respecto del defecto procedimental: «Del defecto procedimental por afectación del principio de congruencia entre las pretensiones formuladas y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima El segundo problema que afectaría la sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima sería la falta de congruencia entre las pretensiones formuladas en las demandas –que luego fueron acumuladas- y aquellas que fueron resueltas en segunda instancia, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional –entre otras, sentencia SU-424 de 2012-, constituiría un defecto procedimental en la providencia cuestionada.

En este sentido, manifestó la Sala Plena de esta corporación: “5.2. Existencia de defecto procedimental por vulneración al principio de consonancia y por decisión sin motivación 5.2.1. Este defecto se origina cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido o vulnera de manera definitiva el debido proceso constitucional del actor.

Particularmente, se incurre en defecto procedimental por vulneración del principio de consonancia cuando la sentencia no está en conexión con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda.. En términos sencillos, puede afirmarse que el principio de consonancia establece que la competencia funcional del juez se restringe al pedido de las partes; es decir, a las súplicas de la demanda y a las excepciones propuestas por la contraparte.

El juez de segunda instancia, por su parte, debe decidir a partir de los aspectos del fallo de primera instancia que fueron objeto de impugnación y la Corte Suprema de Justicia no puede revisar, de manera oficiosa, decisiones del juez de segunda instancia que en forma expresa no le hayan sido sometidas” ». [12] Corte Constitucional, sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-446 de 2013: «Es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces». [14]Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [15]Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [16]Corte Constitucional, sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [17]Corte Constitucional, sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [18]Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [19]Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [20]Referencia: Expedientes acumulados: T-5904426 (Elsa Marina Ñustes Lozano), T-5904482 (Luis Hernán Medina Urueña),T-5912659 (Margoth Rivera de Quevedo), T-5942333 (Mercedes Castro Pinilla), T-5942352 (Hipólito Arévalo Tique), magistrada sustanciadora: Gloria Stella Ortiz Delgado, sentencia del 245 de julio de 2019. [21] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [22] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.

M. P. Jaime Araujo Rentería. [23] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [24] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.

Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.

Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».

Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [25] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.

Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.

El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.

La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [26] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [27] Sentencia del 27 de noviembre de 2020, Referencia: Expediente T.7.783.646, acción de tutela interpuesta por Dorian Jaime Mejía Galeano contra la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo. [28] La Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia [29] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994.

Allí se indicó: “si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables.

No se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente” (resaltado fuera del texto original). [30] ibidem [31] Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 [32] Corte Constitucional, sentencia T-336 de 2004. [33] Corte Constitucional, sentencias T-442 de 1994 y T-781 de 2011. [34] Corte Constitucional, sentencia T-084 de 2017 [35] Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2007. [36] Referencia: acción de tutela, radicación: 11001-03-15-000-2021-03392- 00, demandante: La Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de agosto de 2021, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, consejera ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, radicación número: 23001-23-31-000-2001- 00278-01(28804), actor: Amparo de Jesús Ramírez Suárez, demandado: Hospital San Vicente de Paul de Lorica y otro.

Apelación sentencia. [38] Negrillas no originales [39] Consejo de Estado, Sección Tercera, c‰) H <Œú n z | + óáóÆµ¢µ?µ{µeQ@5hó |hó |OJ[40]QJ[41] hó |hó |B*[pic]OJ[42]QJ[43]\?ph'hsentencia del 28 de agosto de 2014, radicado 66001-23-31-000-2001-00731-01(26.251), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [44] Sala Plena de la Sección Tercera, radicación 32988, magistrado ponente: Ramiro Pazos Guerrero.