NULIDAD ELECTORAL - Contra el acto de elección del personero municipal / INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / FIJACIÓN DEL LITIGIO – Determina los temas que serán estudiados en la sentencia La Sala advierte que el demandante Yadir Antonio Torres Palacios puso de presente varios aspectos que denotarían una presunta incongruencia de la decisión de primera instancia, en tanto advirtió que algunos cargos de su demanda no fueron resueltos.

Al respecto, es del caso precisar que esta aseveración no tiene vocación de prosperar, toda vez que la autoridad judicial de primera instancia resolvió el asunto con fundamento en la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial del 16 de marzo de 2021, decisión que cobró firmeza ante la ausencia de cuestionamiento por parte de los asistentes y que el demandante Yadir Antonio Torres Palacios no cuestionó por cuanto no se hizo presente en la referida diligencia, de modo que se notificó en estrados en los términos del artículo 202 de la Ley 1437 de 2011.

(…). Contrario a lo que manifestó el Ministerio Público en su concepto, según el cual los asuntos deben ser resueltos aun si no se incluyeron en la fijación del litigio, por el hecho de haber hecho parte del concepto de violación, esta Sala es del criterio según el cual “la etapa de fijación del litigio es la que determina los temas que serán estudiados en la sentencia; de hecho, es tal su importancia que aquélla condiciona las pruebas y la postura procesal que en adelante adoptarán las partes como estrategia de defensa, y ello, de suyo, implica que los sujetos procesales tienen la carga y el deber de velar para que dentro del problema jurídico queden incluidos todos los temas objeto de debate.” (…).

Ahora bien, con sustento en la tesis antes reseñada, la Sala advierte que en esta instancia no se deben resolver aspectos que se reiteraron en las apelaciones y que no hicieron parte de la fijación del litigio, razón por la que se abstendrá de analizar los motivos de inconformidad que no fueron debatidos en la primera instancia, a saber, lo relacionado con los reparos acerca de (i) el presunto usurpamiento de las competencias del juez administrativo, por el aparente juicio de legalidad sobre los actos de la convocatoria, (ii) la legalidad del proceso de convocatoria pública que culminó con la adjudicación del contrato de consultoría a la Fundación Universidad del Valle, por haber cumplido los requisitos de la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones, y (iii) el control de convencionalidad de cara a lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Bajo esa tesitura, la Sala excluirá del problema jurídico de la apelación los cargos relacionados con las materias antes señaladas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la etapa de fijación del litigio y que es la que determina los temas que serán estudiados en la sentencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de junio de 2017, radicado 76001-23-33-000-2016-00233-01. ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / CONCURSO DE MÉRITOS – Requisito de idoneidad de la entidad que apoya el proceso de selección de personal / CONCURSO DE MÉRITOS – La actividad de selección de personal debe estar comprendida dentro del objeto social de la entidad / CONCURSO DE MÉRITOS – Saneamiento del proceso de selección [L]a Sala determinará si la fundación Universidad del Valle cumplía el requisito de idoneidad en cuanto a la actividad de llevar a cabo procesos de selección, y si el incumplimiento de dicho requisito daba lugar a que el Concejo de Santiago de Cali diera aplicación a la figura de corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y, de este modo, revocar los actos de trámite y preparatorios de la convocatoria inicial.

(…). Ahora bien, en la sentencia del 8 de junio de 2017, esta Sala estableció el criterio según el cual, de acuerdo con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.

Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas.” En este pronunciamiento, se hizo la precisión en cuanto a que “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.

(…)”. De lo anterior [reiteración de tesis en la que se precisaron las reglas para establecer cuando una entidad se especializa en procesos de selección] se deben colegir dos aspectos, a saber: (i) se entiende que una entidad se especializa en procesos de selección cuando en sus estatutos, el certificado de existencia y representación legal y demás documentos de constitución, se contempla como objeto social la realización de concursos de méritos, y (ii) que la experiencia en este tipo de actividades solo tendrá efectos jurídicos si el objeto social así lo habilita, de manera que por sí sola no es indicativo de cumplir el requisito de idoneidad.

(…). [S]i bien la Fundación Universidad del Valle contempla en su objeto actividades como la consultoría y asesoría, y entre sus objetivos específicos prevé la realización de convenios y actividades de prestación de servicios, lo cierto es que no establece de manera puntual la realización de procesos de selección. (…). [P]ara determinar si la entidad que brindó el apoyo para la realización del concurso de méritos es idónea, se requiere revisar que dicha actividad esté comprendida dentro del objeto social del contratista, de manera que, para este caso, el desarrollo de procesos de selección debe estar expresamente contemplado, so pena de no cumplir con la idoneidad legal de que se trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

(…). Ahora bien, el extremo demandante se refirió a que la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle se demostró con la realización de otros concursos de méritos, no obstante, como lo decantó esta Sala, ello en manera alguna contribuye a acreditar el requisito que estatuye el precepto transcrito, luego, por sustracción de materia, no es pertinente descender al análisis de las pruebas acerca de la experiencia de la Fundación Universidad del Valle en procesos de selección. En conclusión, y de acuerdo con los parámetros que esta Sección fijó respecto de la idoneidad de la entidad que debe apoyar la realización del proceso de selección, la misma se acredita siempre que esta actividad se haya previsto en el objeto social, al margen de la experiencia en otros procesos de convocatoria pública.

La ausencia de esta especialidad en procesos de selección de personal trae consigo la nulidad del acto de elección. (…). Por lo tanto, la anomalía que se advirtió en la convocatoria en cuestión debía subsanarse por parte del Concejo de Santiago de Cali, pues de lo contrario la elección del personero sin el saneamiento previo de la irregularidad en comento configura una causal de anulación de la elección por infringir las normas en que debía fundarse.

Ahora bien, la Duma electoral procedió al saneamiento del proceso de selección en aplicación de la atribución prevista en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011. (…). De acuerdo con esta disposición, la autoridad administrativa debe corregir las irregularidades del procedimiento administrativo antes de que se profiera el acto definitivo, con el fin de ajustar la actuación a derecho.

Se trata, entonces, de una modalidad de saneamiento de los errores en que haya podido incurrir la actuación para ajustarla a la legalidad y procurar la expedición de un acto definitivo que esté acorde al derecho, lo cual hace que en sus precisos alcances no pueda asimilarse a la revocatoria directa. (…). [E]n materia de concursos de méritos la lista de elegibles se erige como el acto definitivo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas, por ser el que decide directamente el fondo del asunto, en los términos expuestos tanto por la Corte Constitucional como en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, de manera que los actos previos a esta se deben entender como de trámite o preparatorios.

(…). Según la norma [artículo 97 de la Ley 1437 de 2011], la revocatoria directa de actos administrativos es procedente respecto de los actos definitivos, en tanto crean situaciones jurídicas particulares y concretas, de manera que dejar sin efectos las actuaciones que no tienen dicha connotación, en manera alguna se enmarca en la figura bajo cita.

En atención a estas consideraciones, se debe colegir que la corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, al referirse a la posibilidad de subsanar los yerros que adolece la actuación administrativa, en cualquier momento anterior a la expedición del acto definitivo, indubitablemente hace referencia a los actos previos que no tienen la virtualidad de consolidar situaciones particulares desde el punto de vista legal.

En el asunto que ocupa a la Sala, dado que esta norma no corresponde a la revocación de los actos administrativos definitivos, y que en el curso de la convocatoria inicial en cuestión no se profirió la lista de elegibles que hubiera dado lugar a que los participantes hubieran adquirido una situación jurídica de carácter particular, es pertinente concluir que la Duma electoral bien podía acudir a la figura de corrección de irregularidades en los términos del canon bajo estudio.

(…). De igual manera, la facultad de subsanar los errores del procedimiento administrativo debe interpretarse como una de las formas de aplicación del principio de eficacia de que trata el numeral 11° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011. (…). En esa medida, se tiene que el precepto bajo cita permite a la administración, por virtud del principio de eficacia, el saneamiento de las irregularidades procedimentales de la actuación administrativa, más allá de enmendar simples equivocaciones de redacción o digitación. (…). [L]a facultad de corrección de la actuación administrativa establecida el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 no se restringe a los errores puramente formales, sino que se trata de la posibilidad de ajustar el trámite administrativo a derecho, bien sea revocando actos preparatorios o de trámite que puedan eventualmente traer consigo defectos en el proceso de formación del acto administrativo definitivo.

Por ende, la Sala considera necesaria, y por lo tanto acertada, la medida que adoptó el Concejo de Santiago de Cali al sanear el proceso de convocatoria dejando sin efectos los actos de trámite o preparatorios que se dictaron mientras que la realización del concurso en cuestión estuvo a cargo de una entidad que no era idónea para el efecto, comoquiera que con ello ajustó a derecho el proceso de selección y así evitó que el mismo incurriera en alguna causal de anulación posterior.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la capacidad del concejo municipal de escoger si realiza el concurso para la elección de personeros, directamente o a través de entidades especializadas en la selección de personal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01. Sobre las reglas para establecer cuando una entidad se especializa en procesos de selección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2021, radicación 08001- 23-33-000-2020-00139-01.

Acerca de la definición explicita del objeto social, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, M.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicación 17001-23-31-000-2003-00896-01(37485). En cuanto a que la ausencia de idoneidad de la entidad que debe apoyar la realización de procesos de selección de personal trae consigo la nulidad del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación 76001-23-33-000-2016-00233-01.

En materia de concursos de méritos, consultar: Corte Constitucional, sentencia T-049 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sobre la posibilidad de corregir los errores formales en el trámite administrativo, antes de dictar el acto definitivo, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de tutela del 2 de julio de 2020, radicación 11001-03-15- 000-2019-04731-00.

ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Competencia a cargo del concejo municipal / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – Circunstancia legítima que justifica la modificación del proceso de elección del personero / ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL – El incumplimiento del término en su elección no conlleva la pérdida de competencia para elegirlo En este acápite se analizará si el Concejo de Santiago de Cali, al no haber elegido al personero dentro del término de diez días de que trata el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, perdió competencia para el efecto.

Observa la Sala que mediante la citada Ley 1551 de 2012 [artículo 35] invocada por el demandante para respaldar el cargo, el Congreso de la República dictó normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. (…). Según el alcance preciso de la norma legal, es claro, (…), que el personero debe ser escogido por el Concejo dentro de los diez primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional.

En este caso, es incuestionable que la elección del personero distrital de Cali para el actual periodo no tuvo lugar dentro del término previsto en la disposición transcrita, dado que su escogencia fue hecha por la Corporación el 27 de febrero de 2020 como consta en el acto acusado. Sin embargo, advierte la Sala que este cargo carece de vocación de prosperar, principalmente por la circunstancia sobreviniente de la falta de idoneidad de la entidad que tuvo a su cargo el proceso de selección, que llevó a la Duma electoral a ajustar el proceso de selección. (…). [E]s claro que el ajuste del procedimiento que llevó a la repetir la convocatoria hecha por el Concejo, estuvo basado en la necesidad de prevenir situaciones irregulares que podrían haberse generado en la actuación y en la elección ante las dudas surgidas en torno de la idoneidad de la fundación contratada para adelantar el concurso de méritos.

Estima la Sala que el hecho expuesto por la Mesa Directiva constituye una circunstancia legítima que justifica la modificación del proceso de elección del personero, la cual llevó también a la prolongación del término que tenía el Concejo para tales efectos debido a la obligación de agotar las diferentes fases. Adicionalmente, no se observa que la disposición que establece el término para elegir el personero establezca, como consecuencia de su incumplimiento, la pérdida de competencia de la Duma electora para el efecto.

Sumado a lo anterior, una interpretación de ese talante vaciaría por completo el contenido del texto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, toda vez que la norma no establece algún órgano que, de manera subsidiaria, tenga la atribución legal para proceder a la elección del funcionario, en los eventos en los que el Concejo llegara a perder competencia por incumplir el termino de ley para la elección. Sin duda, la pérdida de competencia por el factor temporal, y la ausencia de otro cuerpo colegiado o funcionario que pueda sustituir a la Corporación, traería un vacío institucional al no ser posible la elección del personero, de manera que la fórmula de interpretación de la parte actora sobre este particular no es de recibo.

En todo caso es claro, como lo concluyó el a quo, el incumplimiento del término legal no releva al Concejo de cumplir su obligación de elegir al personero, y que la omisión de la oportunidad prevista en la norma bien puede acarrear consecuencias disciplinarias para sus miembros. ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / COMPETENCIA FUNCIONAL - Fase objetiva de la convocatoria Se cuestiona que la elección del personero correspondía al Concejo en pleno y no a su Mesa Directiva, y que la fase objetiva de la convocatoria se había desarrollado en un 90%, de manera que al concejo entrante le correspondía desarrollar únicamente la subjetiva (entrevista).

Este reparo es erróneo. Según se constata en el Acta 21.2.1.1-041 del 27 de febrero de 2020, el personero fue elegido por el pleno de la Corporación, con 17 votos a favor y 1 en contra. Ahora bien, la norma [artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015] no prevé competencias específicas de cara al agotamiento de las distintas fases del concurso de méritos, y si estas recaen en la corporación que culmina su periodo o la que inicia el cuatrienio, ya que se refiere a que la convocatoria debe ser suscrita por la Mesa Directiva, previa autorización de la plenaria.

(…). Un control formal de legalidad de la actuación del Concejo de Santiago de Cali permite establecer que la convocatoria efectuada a través de la Resolución 21.2.22-50 del 20 de enero de 2020, fue debidamente suscrita por la Mesa Directiva, previa autorización del pleno de la Corporación cuando aprobó la Proposición 13 de 2020, de manera que no se observan reparos frente a la legalidad de la nueva convocatoria, en lo concerniente a la autoridad que debía suscribirla.

En la antedicha proposición, el pleno de la Corporación electora autorizó a su Mesa Directiva para sanear el procedimiento administrativo de elección en cuestión. (…). Así mismo, vale la pena poner de presente que si bien la primera convocatoria (Resolución 21.2.22-534) agotó su fase objetiva, lo cierto que las actuaciones de la misma se tuvieron que dejar sin efectos toda vez que, como ya se explicó, el proceso de selección adolecía de un vicio con la potencialidad de afectar la legalidad de esa actuación, pues dicha fase se adelantó con la colaboración de una entidad que no era idónea para llevar a cabo concursos de méritos.

Por lo tanto, no es acertado alegar el desconocimiento de la fase objetiva como vicio de legalidad del acto de elección, comoquiera que, precisamente, la misma se dejó sin efectos para ajustarla a derecho. ELECCIÓN DEL PERSONERO MUNICIPAL / ENTIDAD CONVOCANTE A CONCURSO DE MÉRITOS – Idoneidad del Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle En este acápite, la Sala deberá establecer si el contrato interadministrativo que el Concejo de Santiago de Cali celebró con la Universidad del Valle, adolece de algún vicio de nulidad por haberlo ejecutado a través de su Instituto de Prospectiva, pese a que este no es idóneo según los cargos de las apelaciones.

(…). Según la disposición transcrita [artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015], los concejos pueden asignar la realización del proceso de selección a (i) universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o (ii) entidades especializadas en procesos de selección de personal. En ese orden, en el primer caso se observa que la organización del concurso se puede llevar a cabo con una universidad, como en efecto ocurrió en este caso.

(…). [E]ntiende la Sala que el desarrollo del concurso de méritos que culminó con la elección del personero de Cali estuvo a cargo de la Universidad del Valle, precisamente en ejecución del citado acuerdo de voluntades. No se debe perder de vista que el convenio no se celebró con el Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle, por lo que no son de recibo los reparos tendientes a cuestionar su idoneidad, pues resulta ser un aspecto irrelevante de cara al juicio de legalidad que ocupa a la Sala.

El hecho de que la institución de educación superior haya desplegado parte de las actuaciones por conducto de una de sus unidades académicas, como es la Facultad de Ciencias de la Administración, no desvirtúa que haya sido la Universidad del Valle la que llevó a cabo el procedimiento. (…). En este orden de ideas, considera la Sala que la evaluación de la idoneidad para el desarrollo de procesos de selección de personal debe hacerse respecto de la Universidad del Valle como persona jurídica que asumió la realización del concurso.

(…). Lo anterior desvirtúa los reparos de los apelantes en punto a cuestionar la idoneidad del Instituto de Prospectiva, comoquiera que el juicio de legalidad respecto de la contratación para la gestión de la convocatoria debe efectuarse frente a la institución con la que se haya pactado el apoyo del proceso de selección, al margen del organismo de la estructura interna con la que se haya materializado el concurso.

Subraya la Sala que las simples manifestaciones hechas por el demandante sobre el particular no resultan suficientes para acreditar algún vicio de legalidad por la asignación del concurso a la Universidad del Valle, por cuanto no fueron aportados elementos de juicio que permitan determinar que esta institución no reúne los requisitos que la ley establece para que pueda efectuar el concurso.

(…). En la medida que los cargos de las apelaciones no prosperaron, se impone la confirmación de la sentencia del 13 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de anulación del acto de elección del señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Distrito de Santiago de Cali, Vale del Cauca, para el periodo 2020-2024, contenido en el Acta de Elección 21.2.1.1-041 de fecha 27 de febrero de 2020.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 320 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 97 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 202 / LEY 1551 DE 2012 - ARTÍCULO 35 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 170 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.1 / DECRETO 1083 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.27.2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2020-00895-03 (76001-23-33-000-2020- 00835-00) Actor: JUAN CARLOS RENGIFO VELASCO Y YADIR ANTONIO TORRES PALACIOS Demandado: HAROLD ANDRÉS CORTÉS LAVERDE - PERSONERO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI, PERÍODO 2020-2024 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Concurso de méritos- Elección de personero- Entidad especializada en procesos de selección – Corrección de irregularidades – Reitera jurisprudencia– Confirma SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandantes Juan Carlos Rengifo Velasco y Yadir Antonio Torres Palacios, contra la sentencia del 13 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de anulación del acto de elección del señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Distrito de Santiago de Cali, Valle del Cauca, para el periodo 2020-2024, contenido en el Acta de Elección 21.2.1.1-041 de fecha 27 de febrero de 2020.

Lo anterior, con base en los siguientes I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1. Expediente 76001-23-33-000-2020-00895-00 El ciudadano Juan Carlos Rengifo Velasco, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto mediante el cual el Concejo de Santiago de Cali eligió al señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Municipio de Santiago de Cali, Vale del Cauca, para el periodo 2020-2023.

La magistrada conductora, por auto del 24 de julio de 2020, inadmitió el libelo para que el demandante lo subsanara en el sentido de corregir las pretensiones, toda vez que el único acto demandable, en este caso, es el de elección contenido en el Acta 21.2.1.1-041 de la sesión plenaria del 27 de febrero de 2020. En el escrito de subsanación se adicionó el acápite de pretensiones así: “DECLARAR la nulidad del acto de elección del señor Personero Municipal de Cali Dr. HAROLD ANDRES CORTES LAVERDE concretado finalmente en el Acta de Sesión Plenaria No. 21.2.1.1-041 del jueves 27 de febrero del 2020 presidida por la Concejal AUDRY MARIA TORO ECHAVARRIA ejerciendo la Secretaria de la Corporación Edilicia el Dr. HEBERT LOBATON CURREA, donde se da cuenta de resultado de concurso público abierto de méritos elección de personero distrital de Santiago de Cali y que de acuerdo a este resultado, el Concejo de Santiago de Cali declara la elección del precitado profesional como Personero Distrital de Cali y le toma su posesión según lo ordena la Constitución Política y la ley.” Las pretensiones de la demanda primigenia, que no se contradicen con el auto inadmisorio, son las siguientes: “TERCERO: En consecuencia, se declare la nulidad de la elección del personero distrital de Santiago de Cali del día 27 de enero de 2020, para el período 2020-2024.

CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Concejo Distrital de Santiago de Cali elegir y darle legal posesión al primero de la lista de elegibles consolidada mediante convocatoria iniciada por resolución 21.2.22- 534 de 30 de octubre de 2019, que efectúa la convocatoria y reglamenta el concurso de méritos para elección del periodo de personero municipal 2020.

QUINTO: Se ordene el cumplimiento de la sentencia, en los términos previstos en la ley 1437 de 2011.

SEXTO: Se decrete la suspensión provisional de los actos acusados” 2. Expediente 76001-23-33-000-2020-00835-00 El ciudadano Yadir Antonio Torres Palacios, en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra el acto que declaró que designó al señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Municipio de Santiago de Cali, Vale del Cauca, para el periodo 2020-2023.

Las pretensiones de esta demanda, según escrito de subsanación[1], son las siguientes: “Con base en la definición del Acto Administrativo demandado, me permito corregir las pretensiones, las cuales quedarán de la siguiente manera: PRIMERA: Que DECLARE la nulidad del ACTA DE ELECCIÓN Y POSESIÓN No. 21.2.1.1-041 de fecha 27 de febrero de 2020, a través de la cual se eligió como Personero Distrital de Santiago de Cali y tomó posesión del cargo el señor HAROLD ANDRÉS CORTEZ LAVERDE, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2020 y el 29 de febrero de 2024, resultante de unos actos administrativos estructurados dentro del vicio de falsa motivación.

SEGUNDO: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Como consecuencia a lo anterior DECLARACIÓN (sic) de nulidad solicitada, ORDENAR en su lugar al Concejo Distrital de Santiago de Cali reanudar o retomar en la etapa que se encontraba el proceso de Convocatoria Pública de Mérito CM-01 del 2019 adoptada mediante la Resolución No. 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019, antes de proferir los actos que sirvieron de fundamento para la expedición del acto definitivo del cual se solicita su nulidad, por estar incurso en vicios de falsa motivación.

TERCERO. Lo que el Honorable Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, considere ordenar conforme a los hechos y circunstancias que enmarcaron las actuaciones hoy censuradas.” 2. Hechos Los hechos integrados de las demandas se sintetizan a continuación: El saliente Concejo Distrital de Santiago de Cali (periodo 2016 – 2019), en cumplimiento del Decreto Nacional 1083 de 2015[2], adelantó un proceso de selección a través de la modalidad de convocatoria pública, cuyo objeto fue contratar la asesoría y consultoría para la realización del concurso de méritos para la elección del personero municipal de Santiago de Cali para el periodo 2020-2024.

El proceso en mención culminó con la Resolución 21.2.22.506 del 15 de octubre de 2019, mediante la cual el presidente de la Mesa Directiva de la citada Corporación Pública adjudicó la realización del proceso de selección a la Fundación Universidad del Valle. En consecuencia, la referida Duma celebró con dicha fundación el contrato de consultoría 21.1.7.2.16-2019 por haber cumplido los requisitos del pliego de condiciones y la acreditación de experiencia específica en procesos de selección de personal.

La Fundación Universidad del Valle demostró experiencia, así como la acreditación previa de los códigos del Registro Único de Proponentes[3] para la selección de personal, y en el artículo 4° de sus estatutos se indica como objeto social el de administrar todo tipo de bienes y servicios, así como la consultoría, entre otros, al tiempo que el literal f) del artículo 5° establece que a su cargo está prestar asesoría técnica y apoyo administrativo a las entidades privadas y oficiales respecto de cualquier actividad que se relacione con las áreas académicas de la Universidad del Valle.

La referida fundación se especializa en procesos de selección de personal con experiencia en 588 municipios del país, y de manera paralela a la elección del personero de Santiago de Cali, adelantó los procesos para designar a sus homólogos en las ciudades de Palmira y Jumbo. Seguidamente, la Corporación pública en mención expidió la Resolución 21.2.22 – 534 del 30 de octubre de 2019, por medio de la cual “Se efectúa la convocatoria y se reglamenta el concurso público de méritos para la elección del personero distrital de Santiago de Cali, para el periodo constitucional 01 de marzo de 2020 – al 29 de febrero del 2024”.

Este acto no fue objeto de cuestionamientos por parte de alguna autoridad pública, quedó ejecutoriado y goza de presunción de legalidad. Las etapas de la convocatoria fueron las siguientes: (i) Reclutamiento, por parte del Concejo Distrital, (ii) verificación de requisitos mínimos de los participantes para su admisión, (iii) presentación de las pruebas de conocimientos básicos, funcionales y comportamentales, (iv) análisis de los antecedentes (factor objetivo) por parte de la Fundación Universitaria del Valle, con la supervisión del Concejo Distrital de Santiago de Cali, y (v) entrevista (factor subjetivo), que le correspondía a los concejales que tomarían posesión de su cargo a partir del 2 de enero de 2020.

Las etapas del concurso transcurrieron sin contratiempos o cuestionamientos legales, y solo estaba pendiente de agotar la calificación de la entrevista a los aspirantes que superaron las pruebas antes referidas. Sin embargo, el 5 de diciembre de 2019, en el marco de una acción preventiva (Exp:2019-733071), el procurador regional del Valle del Cauca dirigió al presidente del Concejo Distrital de Santiago de Cali el Oficio 5711, en el que elevó observaciones a la convocatoria, entre estas que según el certificado de existencia y representación legal de la Fundación Universidad del Valle, esta no contempla en su objeto social la actividad de selección de personal, observación que fue reiterada del 3 de enero 2020.

El mismo funcionario dirigió ante la Duma el Oficio 006 del 7 de enero de 2020, en el que resaltó una presunta “Falta de idoneidad” de la Fundación Universidad del Valle. En dicho oficio el Ministerio Público recomendó realizar una revisión exhaustiva y hasta tanto, no proceder con la escogencia del Personero de Santiago de Cali y validar los certificados aportados con la propuesta de la Fundación Universidad del Valle.

La agencia en mención también manifestó que la aspirante Noralba García, de la coalición del alcalde de Santiago de Cali, estaba incursa en una “causal de inhabilidad” dada su amistad y cercanía con el burgomaestre. Mediante la Proposición 13 del 9 de enero de 2020, aprobada por la plenaria del Concejo Distrital de Santiago de Cali, se autorizó a la recién electa Mesa Directiva de la Corporación para sanear el procedimiento en el sentido de dejar sin efecto todos los actos de trámite o preparatorios dictados con posterioridad al acto de convocatoria, y ajustar la actuación a derecho.

A través de la Resolución 21.2.22-032 del 10 de enero de 2019 (sic)[4], la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Cali adoptó la referida proposición, saneó el procedimiento y tomó decisiones respecto de la elección del personero, entre ellas la de no elegirlo hasta tanto contratar una universidad o institución especializada en procesos de selección. De este modo, en su artículo primero dispuso “Sanear el procedimiento en el sentido de dejar sin efecto todos los actos administrativos de trámite o preparatorios, incluyendo la inscripción de los candidatos y todas las demás que se hubiesen surtido de forma posterior a la emisión de la resolución 21.2.22-534.”, y de acuerdo con su artículo segundo “Ajustar la actuación a derecho y en tal sentido no proceder a la escogencia de Personero Municipal de Santiago de Cali, hasta tanto se hubiese contratado una universidad o institución de educación superior pública o privada o entidad especializada en procesos de selección de personal y se surtan las respectivas fases del concurso de mérito.” Para la emisión de dicho acto administrativo de revocación, no se solicitó el consentimiento de ninguno de los cien participantes afectados quienes habían destinado gran parte de su tiempo y sus esfuerzos personales a participar en el concurso.

La decisión de sanear el procedimiento de elección se adoptó en aplicación del numeral 11 del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011 (principio de eficacia). De manera concomitante con la expedición de la resolución 21.2.22-032 del 10 de enero de 2019 (en adelante del 10 de enero de 2020), la presidenta de la Duma distrital, mediante Oficio 21.1.024 del 10 de enero de 2020, solicitó a la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, que certificara si la Universidad del Valle “celebró y ejecutó el Contrato No. 0596 del 08 de septiembre de 2015.” El 16 de enero de 2020, a las doce de la noche, venció el plazo de diez días hábiles de que trata el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, para que el Concejo Distrital de Santiago de Cali entrante ejerciera su competencia y eligiera al personero con base en la lista de elegibles de la convocatoria.

Sin contar con la respuesta de la ESAP, el 17 de enero de 2020 el Concejo Distrital de Santiago de Cali suscribió con la Universidad del Valle el Convenio Interadministrativo de Cooperación 21.1.8.1.1- 2020, para el acompañamiento del proceso de selección del personero, donde se indicó que el ente universitario, a través de su “Instituto de Prospectiva y Psicología”, contaba con la experiencia suficiente para cumplir con el objeto contractual, es decir, la realización de procesos de evaluación de personal para entidades del sector público y privado a nivel regional y nacional.

Si bien el Instituto de Prospectiva Innovación y Gestión del Conocimiento (en adelante Instituto de Prospectiva) está adscrito a la Facultad de Ciencias de la Administración a la Universidad del Valle, la misma se rige por el Acuerdo 008 del 2006 emanada del Consejo Superior Universitario (Estatutos de Investigación), el cual no contempla la realización de procesos de selección o reclutamiento de personal.

El Concejo Distrital de Santiago de Cali no revisó la oferta de servicios que presta el Instituto de Prospectiva al interior de la universidad, ni su naturaleza jurídica, composición, matrícula mercantil, representación legal, misión, objetivos, RUT, NIT etc, y aún así permitió que realizara la fase objetiva de la nueva convocatoria. Dicho instituto no posee estatutos propios, se rige por un acto de creación de dos páginas, la Resolución 12 del 3 de abril de 2009 del Consejo Superior de la Universidad del Valle, y el Acuerdo 008 de 2006 emanado de dicho órgano. Mediante la Resolución 21.2.22.-050 del 20 de enero de 2020, el Concejo Distrital de Santiago de Cali convocó nuevamente a los ciudadanos de Colombia a que participaran de un nuevo proceso para la elección del personero en Santiago de Cali, fijándose la nueva elección el 27 de febrero de 2020.

El 23 de enero de 2020, esto es, cuando ya se había convocado el nuevo concurso de méritos, la ESAP dio respuesta a la solicitud de la presidenta del Concejo, y adjuntó los documentos respecto del Contrato 596 del 15 de septiembre de 2015 que suscribió la Fundación Universidad del Valle[5]. A la recta final del concurso llegaron los señores José Ignacio Arango con 96 puntos, quien renunció;

Harold Cortés Laverde con 92 puntos; y Noralba García con 79, quien también renunció. En consecuencia, el 27 de febrero de 2020 el Concejo Distrital de Santiago de Cali eligió al señor Harold Cortés Laverde, único en la lista final, según Acta de Elección y Posesión 21.2.1.1-041 de la fecha bajo cita. 3. Normas violadas y concepto de violación 1.

Expediente 76001-23-33-000-2020-00895-00 El ciudadano Juan Carlos Rengifo Velasco consideró que el acto acusado desconoció los artículos 121 de la Constitución Política; 88, 97, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011; 35 de la Ley 1551 de 2012; 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015; la Resolución 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019, dictada por el Concejo Distrital de Santiago de Cali; y 23, 24 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El concepto de violación se hizo consistir en lo siguiente: - Falta de competencia Advirtió que el acto de elección se profirió por fuera del término de diez días previsto en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, por lo que se configuró la pérdida de competencia temporal del Concejo para elegir al personero.

Precisó que dicho plazo venció el 16 de enero de 2020, de manera que, al no haber efectuado la designación de que se trata, perdió competencia para hacerlo. Mencionó que la Resolución 21.2.22-032 del 10 de enero de 2020, que dejó sin efectos la convocatoria inicial, fue proferida por la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Santiago de Cali, esto es, con violación de las reglas de competencia. Al respecto, expuso que el acto de la primera convocatoria, la Resolución 21.2.22-506 del 15 de octubre de 2019, estuvo precedido de una autorización del Concejo en pleno, por lo que, de la misma manera, su Mesa Directiva debía estar autorizada para dejar sin efectos el concurso que hasta el momento había adelantado.

Explicó de acuerdo con la Ley 1551 de 2012, el título 27 del Decreto 1083 de 2015, y la Resolución 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019, la Corporación demandada solo era competente para tres actividades: (i) entrevistar, (ii) calificar y (iii) elegir, por lo que al haber revocado el concurso violó el debido proceso. Advirtió que la referida duma ejerció un juicio de conveniencia sobre un “riesgo” en la estabilidad del futuro personero, y de legalidad sobre las decisiones que se adoptaron al amparo de la convocatoria inicial, lo cual es del resorte del juez administrativo, por lo que ejerció una competencia que no le correspondía y, por ello, desconoció el artículo 121 Superior. - Violación del debido proceso Explicó que la Resolución 21.2.22 -050 del 20 de enero de 2020 y la elección del personero del 27 de febrero de 2020, provienen de un acto de revocación directa, esto es, la Resolución 21.2.22-32 del 10 de enero de 2020.

No obstante, dicha revocatoria no contó con el consentimiento de alguno de los cien participantes afectados, por lo que la corporación demandada se apartó del texto del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. Mencionó que el Concejo Distrital de Santiago de Cali aplicó la figura de saneamiento establecida en el numeral 11 del artículo 3° Ibidem, que se refiere a irregularidades procedimentales, no sustantivas, como lo era la presunta falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle.

Señaló que el cuestionamiento sobre el particular es un asunto del contrato, no así de la convocatoria y su desarrollo, luego el Concejo debió ejercer la acción contractual correspondiente. - Desviación de poder Según el demandante, está probado que el Concejo elector cambió de parecer frente a la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, luego de enterarse que la aspirante de la coalición del alcalde, la señora Noralba García, no podía seguir en la contienda por estar incursa en una causal de inhabilidad.

Adicionó que también se probó que, con la revocación del concurso, adelantado en el 90%, no se buscó mejorar el servicio, sino abstenerse de elegir a los dos candidatos que quedaron en la contienda, pero que no eran de los afectos del alcalde. Agregó que la prueba de esta afirmación es la adjudicación del nuevo contrato a otra fundación con apenas 11 años de experiencia, que se contrasta con los 30 años de bagaje acreditados por la Fundación Universidad del Valle.

Añadió que basta con verificar la página web del Instituto de Prospectiva, Innovación y Gestión del Conocimiento, para encontrar que no posee estatutos propios, se rige por un acto de creación de dos páginas, la Resolución 12 de 2009 del Consejo Superior de la Universidad del Valle, y el Acuerdo 008 de 2006 del mismo órgano de dirección, en los que no figura la especialidad en procesos de selección. - Falsa motivación Aseveró que la Fundación Universidad del Valle estaba facultada para celebrar procesos de selección, lo que se demuestra con las convocatorias que adelantó en 588 municipios del país, y las facultades previstas en los artículos 4° y 5°, literal f), de sus estatutos.

Expuso que la motivación del acto que dejó sin efectos la convocatoria inicial, así como la elección del personero, se sustentaron en la figura de saneamiento antes citada, consistente en remover obstáculos puramente formales del proceso. No obstante, los aspectos procedimentales de la fase objetiva de la primera convocatoria se llevaron a cabo en debida forma.

Indicó que la Duma electora realizó una interpretación singular de una sentencia del Consejo de Estado, que no es de unificación, y que aplicaba para una entidad respecto de la cual se comprobó que no tenía especialidad en procesos de selección. - Violación del precedente judicial Explicó que la Corte Constitucional estableció una línea jurisprudencial en torno a la igualdad en el acceso a cargos públicos[6], y la buena fe en estos procesos[7].

Adujo que el precedente contenido en la Sentencia T-090 de 2013 demuestra el error de haber revocado el proceso de selección de que se trata, comoquiera que según sus consideraciones, la administración tiene el deber de respetar las reglas del concurso, además que en la Sentencia T- 502 de 2002 el Alto Tribunal Constitucional respaldó la prevalencia del principio de seguridad jurídica.

Solicitó que se aplique el inciso c) del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, bajo la excepción de inconvencionalidad. 2. Expediente 76001-23-33-000-2020-00835-00 El ciudadano Yadir Antonio Torres Palacios advirtió que el Concejo de Santiago de Cali violó los artículos 29 de la Constitución Política, 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011.

Alegó la violación del debido proceso por las causales de nulidad de falsa motivación, infracción de las normas en que debía fundarse, expedición irregular y desviación de atribuciones. Al respecto, expuso que la decisión del órgano elector, consistente en dejar sin efectos el concurso de méritos, se originó con el oficio 006 del 7 de enero de 2020, emanado del despacho del procurador Regional del Valle del Cauca, donde advirtió que la Fundación Universidad del Valle no contaba con la idoneidad para adelantar el concurso de méritos para la elección del personero de la ciudad.

Adicionalmente, la determinación de la Corporación tuvo en cuenta el fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017[8], en el que se indicó que “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” Indicó que la Mesa Directiva y demás miembros del Concejo de Santiago de Cali partieron de un supuesto erróneo, a saber, la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, advertida por el procurador regional del Valle del Cauca, sin efectuar un análisis del asunto y sin esperar a que la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) se pronunciara sobre la consulta que al respecto elevó la presidenta de la referida Duma sobre el particular.

Refirió que la presunta falta de idoneidad pregonada debió ventilarse en el respectivo proceso contractual para escoger a la entidad que adelantaría la convocatoria en el que, dicho sea de paso, el Ministerio Público no intervino. Afirmó que la ESAP, al responder la consulta del Concejo Distrital de Santiago de Cali[9], despejó todas las dudas del Ministerio Público, pues dejó claro que la Fundación Universidad del Valle sí tiene experiencia específica en la selección de personal.

Adujo que la convocatoria inicial se adelantó sin contratiempos y cumplió los criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, lo cual no fue materia de cuestionamiento por parte del Ministerio Público. Advirtió que el Concejo Distrital de Santiago de Cali sustentó el saneamiento de la convocatoria en cuestión (mediante la Resolución 21.2.22- 032 del 10 de enero de 2020) en el texto del artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, cuando dicha norma no permite corregir ninguna actuación administrativa con posterioridad a la expedición del acto administrativo, sino antes, y aun así ello debió debatirse en el escenario del proceso contractual de adjudicación de la consultoría. Precisó que en el caso de haber existido un vicio en el referido proceso, la norma aplicable era el artículo 49 de la Ley 80 de 1993, según el cual “Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.” Señaló que la Duma electora, al ajustar la convocatoria, desconoció el proceso que se venía surtiendo y, con ello, desconoció los derechos fundamentales y las expectativas de quienes de buena fe participaron y superaron todos los filtros de la fase objetiva inicial.

Destacó que la referida corporación no solo aplicó una norma que no encuadraba en el asunto sino que, al momento de decidir sobre el concurso, pasó por alto que este no se cuestionó, pues el debate giró en torno a la escogencia de la entidad que hizo el acompañamiento para la convocatoria, con lo que incurrió en una incongruencia. Agregó que, de ser procedente la decisión de sanear el concurso, la misma se debió adoptar respecto del proceso contractual que se adelantó y consolidó con la suscripción del contrato de consultoría para el acompañamiento de la convocatoria inicial, y no sobre la resolución 21.2.22.534 del 30 de octubre de 2019, toda vez que sobre esta no existían cuestionamientos.

Concluyó que el numeral 18[10] de la parte considerativa de la Resolución 21.2.22-032 del 10 de enero de 2020 (saneamiento de la convocatoria), configuró falsa motivación por error de hecho y de derecho al aplicar una norma que no encuadraba en el asunto, y en razón a que se dictó bajo la supuesta falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, pese a tratarse de un hecho superado que se consolidó con la adjudicación del contrato de consultoría y que, en todo caso, y en gracia de discusión, tanto el Concejo como el Ministerio Público pudieron controvertir esta actuación ante el contencioso administrativo.

Agregó que nunca se probó la fuerza mayor que motivó dejar sin efectos los actos de la convocatoria inicial, y tampoco se enmarca en la definición del artículo 45 del Código Civil. Mencionó que la incongruencia y la falsa motivación se evidencian en el hecho de que el Concejo Distrital de Santiago de Cali, en el acto que saneó la convocatoria, expresó que “Que podría existir un riesgo respecto a la estabilidad y eficacia del futuro acto de elección del Personero del Municipio de Santiago de Cali (…)”, demostrando con ello una suposición más no un elemento de juicio razonable.

Adujo que la misma Procuraduría General de la Nación, en su informe final del 28 de noviembre de 2019, en el trámite de actuación preventiva en el que cuestionó la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, tramitado bajo el radicado IUS – E- 2019-733031, concluyó que las actividades de dicha fundación guardaban relación con el objeto del proceso contractual, a saber, la asesoría y consultoría en concursos de méritos, de manera que los interrogantes planteados por el Ministerio Público en el oficio 006 del 7 de enero de 2020 quedaron satisfechos y, por ende, estaríamos ante la figura del decaimiento del acto administrativo.

Aseguró que el Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle, quien llevó a cabo el proceso de la segunda convocatoria, no goza de legitimidad para asumir, así sea a través del referido ente universitario, la obligación de llevar a cabo el concurso. Recordó que el hecho de dejar sin efectos un acto administrativo de carácter general no es una prerrogativa, potestad o facultad que pueda ejercer la administración de manera unilateral, toda vez que dicho acto goza de presunción de legalidad, salvo que ello sea materia de debate ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que se configura la falta de competencia como vicio de nulidad.

Explicó que el Concejo Distrital de Santiago de Cali, a través de su Mesa Directiva, suscribió un Convenio Interadministrativo con la Universidad del Valle para la realización del concurso de méritos para la selección y escogencia del personero 2020-2024, sin embargo, no es clara la razón por la que la institución de educación superior designó a su Instituto de Prospectiva, pues no se trata de una entidad legalmente constituida y tampoco tiene entre sus objetivos la realización de concursos de méritos, ya que estos consisten en fortalecer la investigación en temas de interés para la Universidad y otras instancias de conformidad con los estatutos de investigación, luego no podía asumir responsabilidades de interés público.

Advirtió que dicho instituto se creó al interior de la Universidad del Valle, pero se omitió el cumplimiento de los requisitos que establecen los decretos 4904 de 2009 y 1075 de 2015, pues no se le dio vida jurídica al exterior de la Universidad, no figura ante el Ministerio de Educación Nacional, como tampoco tiene registro de Cámara de Comercio o de la Secretaría de Educación Departamental, ni cuenta con personería jurídica, lo que da a pensar que la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Santiago de Cali utilizó el nombre del ente de educación superior en provecho de dicho instituto para realizar la convocatoria.

Agregó que dicho instituto no tiene la trayectoria de 17 años en procesos de selección de personal para entidades del sector público a la que se hace referencia en el convenio interadministrativo, pues desde la fecha de su creación[11] transcurrieron 11 años, sin que ello signifique que en ese lapso se dedicó al desarrollo de convocatorias públicas.

Sostuvo que se desconoció su derecho al trabajo, pues participó en la primera convocatoria, superó sus etapas, y quedó a la espera de la calificación de la entrevista cuando la Procuraduría General de la Nación intervino indebidamente. Indicó que, con lo anterior, tenía la expectativa legítima de integrar la lista de elegibles. Expuso que la jurisprudencia de la Corte Constitucional[12] ha sido uniforme y reiterativa en señalar que la Convocatoria constituye una norma que se convierte en obligatoria en el concurso, y que cualquier incumplimiento de las etapas y procedimientos consignados en ella que cambien las reglas de juego, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y la confianza legítima.

Al respecto, advirtió que el actuar del Consejo Santiago de Cali vulneró tales garantías, por cuanto tenía la expectativa de ser elegido personero distrital dentro de los criterios del mérito establecido en el Decreto 1083 de 2015, y se desconocieron los lineamientos establecidos en la Convocatoria Pública CM - 001 de 2019, establecida mediante Resolución 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019.

Señaló que la decisión de 8 de junio de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado[13], en la que se dijo que “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal”, y citada en la Resolución 21.2.22-032 del 10 de enero de 2020 (saneamiento del proceso de convocatoria) fue aplicada de forma errónea y no puede servir como fundamento para “…sanear y dejar sin efecto la Convocatoria Pública CM - 001 de 2019, establecida mediante Resolución 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019.” Afirmó que “son diferentes las circunstancias de modo, tiempo y lugar entre el caso de la Fundación Universidad del Valle y la Fundación CECCOT, pues la Sala Sección Quinta del Consejo de Estado, llega a la conclusion (sic) de que CECCOT no es de aquéllas que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 faculta al concejo municipal para delegar la realización del concurso de méritos que precede la elección de los personeros, debido a que no es una entidad especializada en procesos de selección de personal, (…)”.

Mencionó que, al revisar la actuación del Concejo de Santiago de Cali respecto de la advertencia de la Procuraduría General de la Nación, la Corporación se limitó a dar traslado de sus inquietudes a la Fundación Universidad del Valle (adjudicataria del contrato para la primera convocatoria), quien las absolvió debidamente, sin embargo, la Duma promovió una proposición para dejar sin efectos el concurso.

Sostuvo que el Concejo debió acudir a los documentos del contrato para así constatar que la Fundación cumplía a cabalidad con la experiencia en procesos de reclutamiento de personal, con base en los contratos suscritos con algunas entidades públicas y, por lo tanto, era la entidad idónea para llevar a cabo el proceso de la convocatoria pública para la elección del personero de Santiago de Cali.

Adujó que, según lo dicho por el Consejo de Estado[14], el objeto social de las entidades o empresas privadas pueden ser indeterminadas, la ley no las prohíbe antes por el contrario la avala, y que en el caso de la Fundación Universidad del Valle, se trata de una entidad de composición mixta integrada por la Gobernación del Valle del Cauca, la Universidad del Valle, la Fundación Valle del Lili, la Fundación Carvajal entre otras, lo cual además le da un plus de reconocimiento y, por lo tanto, de idoneidad. 4.

Actuación procesal en la primera instancia 1. Expediente 76001-23-33-000-2020-00895-00 – Demandante: Juan Carlos Rengifo Velasco Por auto del 24 de julio de 2020 se inadmitió la demanda, y se solicitó a la parte actora que la corrigiera en el sentido de individualizar el acto de elección cuya nulidad se pretende, y aportar las pruebas de los links allí transcritos, toda vez que estos no correspondían con la prueba, en algunos, casos, y en otros no se encontró el archivo.

Subsanada de conformidad, por auto del 10 de agosto de 2020 se admitió la demanda, se dispuso la notificación del personero electo Harold Andrés Cortes Laverde, del alcalde de Santiago de Cali, del presidente del Concejo Distrital del ente territorial, y del Ministerio Público, y se negó la medida cautelar. A través de proveído del 9 de septiembre de 2020, la magistrada sustanciadora concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación presentado contra la decisión de negar la medida cautelar.

Por auto del 6 de noviembre de 2020 se aceptó la intervención de una coadyuvante, y se negó su solicitud de terminación del proceso por abandono. Mediante auto del 12 de noviembre de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar, en el sentido de confirmar el proveído objeto de alzada.

En providencia del 26 de noviembre de 2020, la magistrada conductora resolvió el recurso de reposición presentado contra la decisión que negó la solicitud de terminación del proceso por abandono, sin reponer lo resuelto. 2. Expediente 76001-23-33-000-2020-00835-00 – Demandante: Yadir Antonio Torres Palacios Mediante proveído del 13 de julio de 2020 se rechazó la demanda respecto de las pretensiones concernientes a la nulidad de las resoluciones 21.2.22-032 del 10 de enero de 2019 (sic)[15]; 21.2.22-046 de enero 17 de 2020 y 21.2.22-50 del 20 de enero de 2020, y se inadmitió el medio de control respecto del Acta de Elección 21.2.1.1-041 del 27 de febrero de 2020 por medio de la cual el Concejo declaró la elección como personero de Santiago de Cali al señor Harold Andrés Cortez Laverde, para que el actor se ocupara de “exponer con suficiente claridad las causales de nulidad exclusivamente contra el acto de elección anteriormente mencionado (…).” Hecha la subsanación, por auto del 30 de julio de 2020 se admitió la demanda, se dispuso la notificación personal del personero electo Harold Andrés Cortes Laverde, del presidente del Concejo del ente territorial, y del Ministerio Público, y se negó la medida cautelar.

Mediante providencia del 21 de octubre de 2020 se admitió la reforma de la demanda en la que se solicitó integrar el contradictorio con el Distrito de Santiago de Cali. A través de auto del 3 de diciembre de 2020 se dispuso la acumulación del proceso de nulidad electoral con radicación 76001-23-33-000-2020-00895-00, al proceso con radicación 76001-23-33-000-2020-00835-00. 3.

Trámite procesal conjunto En el auto del 21 de enero de 2021 se declararon no probadas las excepciones de (i) inepta demanda propuesta por el demandado Harold Andrés Cortes Laverde; y (ii) Inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones y no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, formuladas por el Concejo Distrital de Santiago de Cali.

En el mismo proveído de declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito de Santiago de Cali. Por auto del 5 de marzo de 2021 se estableció fecha para la celebración de la audiencia inicial. La referida audiencia tuvo lugar el día 16 de marzo de 2021, en la que se fijó el litigio, y se dictó el pronunciamiento correspondiente acerca de las pruebas aportadas.

El demandante Yadir Antonio Torres Palacios no se presentó en la audiencia. A través de proveído del 5 de abril de 2021, la magistrada conductora revocó parcialmente el auto de pruebas de la audiencia inicial, solo en lo referente a la prueba consistente en oficiar a la Fundación Universidad del Valle para que aportara unos documentos y, en su lugar, la negó porque ya obraban en el plenario. 5.

Contestaciones de la demanda Las contestaciones de las demandas se integran de la siguiente manera: 1. El demandado Harold Andrés Cortés Laverde Por conducto de apoderado, manifestó su elección no se enmarcó en alguna irregularidad que conduzca a la nulidad del acto demandado, toda vez que la Fundación Universidad del Valle no contemplaba dentro de su objeto social la actividad de realizar concursos públicos.

Arguyó que dicha circunstancia fue puesta en conocimiento del Concejo de Santiago de Cali, por medio de un control de advertencia emanado del Ministerio Público, y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[16], en la que se anuló el acto de elección del personero de Jamundí porque la entidad que adelantó el concurso no era una universidad, institución de educación superior o una entidad especializada en procesos de selección, la Corporación Pública local dispuso sanear el proceso y revocar los actos de trámite o preparatorios de la convocatoria inicial.

Argumentó que, dado que la falta de capacidad es un vicio insubsanable, si eventualmente el Concejo no hubiera atendido el control de advertencia del Ministerio Público, así como el precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado, se hubiera producido un acto de elección ilegal y, por lo tanto, anulable. Precisó que la Fundación Universidad del Valle no contempla en sus estatutos, ni en su objeto social, la atribución de realizar procesos de selección, por lo que no cumplía con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015.

Señaló que la Procuraduría General de la Nación advirtió a la Duma que era necesario validar los certificados aportados por la Fundación Universidad del Valle, por lo que la Corporación electora procedió a revisar los estatutos del contratista y encontró que, pese a su experiencia en procesos de selección, su objeto social y estatutos no prevén esta actividad, lo que condujo al saneamiento de la convocatoria para ajustarla a derecho contratando a una entidad que cumpla con la especialidad en procesos de selección. Reiteró que la Corporación electora basó su decisión en la providencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017[17], que en un caso análogo anuló la elección del personero de Jamundí, porque el ente que adelantó el concurso para su elección no era una entidad especializada en procesos de selección, comoquiera que su objeto social no contempla esta actividad.

Explicó que el control de advertencia con fines preventivos que realizó el procurador Regional del Valle del Cauca corresponde con sus atribuciones constitucionales y legales, especialmente las señaladas en los artículos 7, y 36 del Decreto 262 de 2000. Manifestó que el Concejo elector obró con apego a la ley al sanear la actuación administrativa con fundamento en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, que consagra la obligación de la administración de corregir los yerros de un trámite administrativo y, con ello, evitar que sus decisiones nazcan a la vida jurídica con vicios.

Expuso de acuerdo con el artículo 110, numeral 4°, del Código de Comercio, en la escritura pública de constitución de una sociedad debe precisarse el objeto social, señalando de manera clara y completa las actividades principales. Destacó que, según la Corte Suprema de Justicia[18], los estatutos deben definir con precisión las actividades del objeto social, sin alusiones de carácter general.

Mencionó que si bien es cierto que la Fundación Universidad del Valle contaba con experiencia en procesos de selección, también lo es que su objeto social no contempla la realización de estas actividades, lo que implicaba un riesgo para la estabilidad del personero a elegir. Advirtió que la corrección de irregularidades y la prevención del daño antijurídico es un deber de la administración, en virtud del principio de eficacia de que trata el numeral 11 del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 41 Ibidem, que establece que en cualquier etapa anterior a la expedición del acto definitivo la autoridad, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla. 2.

Concejo de Santiago de Cali Por conducto de apoderado, señaló que con ocasión de la acción preventiva de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, donde advertía la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle para adelantar procesos de selección, la plenaria del Concejo Distrital de Santiago de Cali, en sesión del 8 de enero de 2020, decidió suspender la calificación de los candidatos entrevistados, hasta tanto no se realizara una revisión exhaustiva de las irregularidades que advirtió el Ministerio Público.

Adujo que, luego de la revisión, se encontró que no había norma que indicara como se certifica la idoneidad de las entidades especializadas en procesos de selección, de tal manera que se acudió a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada dentro del proceso con radicación número 76001-23-33-000-2016-00233-01 del 08 de Junio de 2017, de acuerdo con la cual “entiende que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” Agregó que, por lo tanto, al revisar los estatutos de la Fundación Universidad del Valle, así como el certificado de la Cámara de Comercio, se advirtió que no contempla en su objeto social la realización de procesos de selección, lo que eventualmente viciaría de ilegalidad la elección. Sostuvo que, en ese orden, el Concejo aplicó el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, que en manera alguna puede confundirse con la revocatoria directa de que trata el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, ya que en este caso no era imperioso contar con el consentimiento del particular, pues los participantes estaban ante meras expectativas por cuanto aún no se consolidaba la lista de elegibles.

Precisó que la Duma, en su momento, analizó la trayectoria de la Fundación Universidad del Valle, y dio cuenta de la experiencia específica en selección de personal, pero con ello no se demostraba de forma clara que dentro de su objeto contemplara la realización de estos procesos, con todo y que en la práctica así lo hiciera. Explicó que al advertirse la falta de capacidad jurídica de la Fundación Universidad del Valle, el asunto se escaló ante la plenaria de la Corporación y, en consecuencia, se aprobó la Proposición 13 del 9 de enero de 2020, consistente en sanear el procedimiento en el sentido de (i) dejar sin efecto todos los actos de trámite o preparatorios que se dictaron con posterioridad a la convocatoria inicial, (ii) ajustar la actuación a derecho y no proceder a la escogencia del personero hasta tanto se contrate con una universidad pública o institución de educación superior especializada en procesos de selección. Mencionó que la antedicha proposición se adoptó mediante la Resolución 21.2.22.032 del 10 de enero de 2019 (sic)[19].

Indicó que, en consecuencia, el Concejo Distrital de Santiago de Cali celebró el convenio interadministrativo de cooperación con la Universidad del Valle, con el fin de realizar el concurso público para la elección del personero y, acto seguido, expidió la Resolución 21.2.22-050 del 20 de enero de 20202, que materializó la corrección de la actuación antes mencionada.

Destacó que la Universidad del Valle, en cumplimiento del objeto del convenio antes en mención, designó al director de Prospectiva (Instituto de Prospectiva) de la misma institución para la ejecución correspondiente, sin que ello significara que el ente universitario se desprendió de su responsabilidad contractual. Advirtió que la parte demandante no demostró alguna intención del órgano elector de alejarse de los fines previstos en la norma, por el contrario, para evitar comprometer la elección del personero, se decidió por sanear el proceso de convocatoria y evitar eventuales nulidades como aconteció con el personero de Jamundí en el año 2016, cuando el Consejo de Estado anuló su elección por circunstancias similares. 3.

Alcaldía de Santiago de Cali Por conducto de apoderada, sostuvo que el Concejo de Santiago de Cali no actuó a su arbitrio, sino a partir de la advertencia hecha por el procurador regional del Valle del Cauca mediante los oficios 002 del 3 de enero de 2020 y 006 del 7 siguiente, cuando puso en conocimiento de los concejales la acción preventiva sobre la elección del personero por una presunta falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle para adelantar procesos de selección, lo cual una vez verificado, dio lugar a que se revocaran los actos proferidos en la convocatoria inicial, los cuales no generaron derechos a los participantes, pues estos se encontraban frente a meras expectativas de las resultas del proceso.

Adujo que de conformidad con los artículos 313 Superior, 170 de la Ley 136 de 1994, y 35 de la Ley 1551 de 2012, corresponde a los concejos municipales la elección del personero, por lo que el distrito de Santiago de Cali no tiene injerencia alguna en esa actuación. Aseveró que la Duma respetó el procedimiento adelantado para la elección bajo censura, pues desarrolló cada etapa conforme a los dictados legales que rigen estas actuaciones, observando los principios de publicidad y transparencia. Destacó que, en efecto, el acto de elección demandado se profirió por la Corporación competente y en forma regular con respeto al debido proceso, y que si bien se revocaron los actos del primer concurso, ello obedeció a la advertencia que hizo en Ministerio Público acerca de la falta de idoneidad legal de la Fundación Universidad del Valle, por lo que se dio aplicación a la figura de la corrección de la actuación de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, sin que se debiera contar con el consentimiento previo de los participantes, pues no se trató de una revocatoria directa. 6.

Fijación del litigio Según el acta de la audiencia inicial del 16 de marzo de 2021 el litigio se fijó en los siguientes términos: “Para definir sobre la legalidad del acto administrativo demandado, es decir, el acto de elección de Personero Municipal Municipal (sic) de Santiago de Cali para el periodo 2020-2024, debe establecer la Sala si el desconocimiento del término temporal contenido en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 para efectuar la referida elección acarrea su nulidad en virtud del vicio de falta de competencia funcional de Concejo Distrital, dado que su escogencia se dio el 27 de febrero de 2020 tal como consta en el acto impugnado.

Para el efecto deben desarrollarse los siguientes aspectos: 1. Si el Concejo Distrital entrante tenía competencia para desarrollar la etapa objetiva del concurso público de méritos para la elección del Personero Distrital (reclutamiento, pruebas, antecedentes y resultados). 2. Si para expedir el acto administrativo que dejó sin efecto todos los actos surtidos a partir de Convocatoria reglamentaria del concurso público de méritos para elegir Personero para el periodo institucional 2020-2024, contenida en la Resolución No. 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019, debió hacerse a través del Concejo Distrital en pleno, y no a través de su Mesa Directiva. 3.

Si de acuerdo con la naturaleza de los actos derivados de la Convocatoria Pública que reglamenta el aludido concurso, en el caso en concreto, para su revocatoria, debía necesariamente contarse con el previo y expreso consentimiento de los participantes del concurso inicial, lo que supone la determinación de los posibles derechos que aquellos les podía asistir. 4.

Si el Concejo Distrital en desarrollo de la facultad de saneamiento, prevista en el artículo 41 del CPACA, podía apoyarse en la presunta falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, para dejar sin efecto los actos derivados de la Convocatoria inicial para la elección del Personero Distrital. La anterior definición implica que deba determinarse si la falta de idoneidad de la Institución educativa para realizar y gestionar el proceso de selección dentro del marco del concurso para la elección de Personero Municipal, constituye una irregularidad que vicia de nulidad la actuación administrativa y por ende afectaría la legalidad del acto de elección. 5.

Si el contrato interadministrativo celebrado entre el Concejo Distrital con la Universidad del Valle, para el acompañamiento y apoyo para la selección del Personero Distrital para el periodo 2020-2024, podía ejecutarse válidamente a través de una de sus unidades académicas, como es el Instituto de Prospectiva, y en caso negativo, esa situación afectaría de validez el concurso realizado y por ende el acto de elección producido.” Al interrogar a los presentes si tenían alguna objeción frente al objeto de la controversia, manifestaron estar de acuerdo. 7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 13 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. Las consideraciones del a quo para proceder en el sentido indicado se sintetizan a continuación. Se refirió a la competencia de los concejos municipales para la elección del personero, de acuerdo con lo previsto en los artículos 313 numeral 8° de la Constitución Política, 170 de la Ley 136 de 1994, 1° de la Ley 1031 de 2006, 35 de la Ley 1551 de 2012, y la Sentencia C-105 de 2013 de la Corte Constitucional.

Posteriormente destacó las etapas del concurso de méritos para la elección de personeros, conforme el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015. Luego, abordó el caso concreto resolviendo los problemas jurídicos planteados en la fijación del litigio, así: Primer problema jurídico: “Debe definir la Sala si el desconocimiento del término temporal contenido en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 para efectuar la elección de Personero, acarrea su nulidad en virtud del vicio de falta de competencia de Concejo, dado que la escogencia del Persono Distrital de Cali para el periodo institucional 2020- 2024, se dio el 27 de febrero de 2020 tal como consta en el acto impugnado.” Al respecto, destacó que el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, los concejos municipales deben elegir a los personeros dentro de los diez primeros días del mes de enero del año que inicia su periodo constitucional.

Indicó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto del 16 de febrero de 2016[20], expuso que el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección del personero puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales, y la tardanza en la elección no les releva de cumplir con el deber de llevar a cabo el concurso de méritos para la elección. Mencionó que, en este caso, no se desconoce que el Concejo de Santiago de Cali no eligió al personero dentro del plazo previsto en la ley, sin embargo, la competencia asignada a dicha Corporación no resulta disminuida o cercenada por tal omisión, por lo que no se traduce en la nulidad del acto de elección, sino que acarrea consecuencias disciplinarias para los concejales electores.

Señaló que la actuación del Concejo de Santiago de Cali se justificó en la necesidad de subsanar el proceso por las observaciones del Ministerio Público ante la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle para adelantar procesos de selección, y así evitar eventuales nulidades. Adujo que, en esos términos, se pronunció esta Sala en el auto del 12 de noviembre de 2020, mediante el cual fue resuelto el recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar en este asunto.

Segundo problema jurídico: “Debe determinar la Sala si el Concejo que inició el periodo institucional tenía competencia funcional para desarrollar la etapa objetiva del concurso público de méritos para la elección del Personero Distrital (reclutamiento, pruebas, antecedentes y resultados).” Sobre el particular, explicó que si bien la función de elegir el personero municipal es una competencia de la Duma que recién asume sus funciones al inicio del periodo, con base en las resultas de un proceso previo de selección, la ley no indica que dicho concurso deba ser adelantado necesariamente y en su integridad por los nuevos concejales pues, al contrario, de los plazos estipulados en la norma para dicha designación, se interpreta que es el concejo saliente quien puede iniciar y adelantar el concurso de méritos para que el concejo que inicia el periodo institucional, elija al Personero dentro del plazo estipulado en la ley, dado que por la complejidad del proceso no podría ser concluido por éste en diez días.

Adujo que, sin perjuicio de lo expuesto, la fase o componente objetiva del concurso, es decir, la convocatoria, el reclutamiento, las pruebas de conocimientos académicos, competencias laborales y de valoración de estudios y experiencia, de acuerdo con las etapas previstas en el Decreto 1083 de 2015, no se ve afectada en su núcleo así lo realice la Corporación saliente o la entrante, según lo advirtió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 3 de agosto de 2015[21].

Concluyó que si los miembros del concejo saliente no alcanzan a concluir la fase objetiva (convocatoria, reclutamiento, pruebas de conocimiento, antecedentes, competencias laborales y experiencia), o dicha etapa adolece de vicios, le corresponderá a la Corporación que inicia el periodo institucional, adelantar todas las gestiones necesarias para tramitar, sanear y culminar dicho proceso y cumplir así con la función asignada por la ley de elegir el personero, previo concurso de méritos, sin que se afecte la esencia de su componente objetivo porque sea ejecutado por el concejo anterior o el que inicia el periodo institucional dentro del cual se efectúa la elección. Tercer problema jurídico: “Debe determinarse si para expedir el acto administrativo que dejó sin efecto todos los actos surtidos a partir de la Convocatoria reglamentaria del concurso público de méritos para elegir Personero para el periodo institucional 2020-2024, contenido en la Resolución No. 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019, debió hacerse a través del Concejo Distrital en pleno, y no a través de su Mesa Directiva.” Sobre este aspecto, precisó que de acuerdo con la Resolución 21.2.22.583 del 30 de septiembre de 2013, por medio de la cual se expide el reglamento interno del Concejo de Santiago de Cali, en concordancia con el artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, la Mesa Directiva tiene la función de suscribir la convocatoria pública, previa autorización de la plenaria.

Expuso que, en el presente caso, aunque la convocatoria que reglamentó el concurso público de méritos en cuestión, expedida por el anterior concejo, fue corregida por la nueva Mesa Directiva, dicho ajuste se fundamentó en la Proposición 13 del 9 de enero de 2020 mediante la cual la plenaria de la Corporación aprobó el saneamiento del proceso de selección, autorizando para el efecto a la Mesa Directiva para realizar las modificaciones que se requerían a efectos de garantizar el principio de eficacia. Cuarto problema jurídico: “Si de acuerdo con la naturaleza de los actos derivados de la Convocatoria Pública que reglamentó el concurso público de méritos para elegir personero Distrital de Cali, para su modificación, debía necesariamente contarse con el previo y expreso consentimiento de los participantes del concurso inicial, lo que supone la determinación de los posibles derechos que aquellos les podía asistir.” Al resolver dicha cuestión, anotó que el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, dispuso que los personeros municipales o distritales deben elegirse de la lista que resulte del proceso de selección. Agregó que el artículo 2.2.27.4 Ibidem estableció que, con los resultados de las pruebas de conocimientos, competencias laborales, de estudios y experiencia, y la entrevista, se elabora una lista de elegibles con la que se debe cubrir la vacante del empleo.

Sostuvo que, según la Corte Constitucional[22], la lista de elegibles constituye el acto administrativo definitivo porque define la situación jurídica de los aspirantes de un concurso de méritos. Señaló que, conforme a lo anterior, los actos previos a la expedición de la lista de elegibles son actos de trámite, tal como lo ha expuesto esta Corporación[23].

Frente al caso concreto, precisó que la fase objetiva del concurso que se surtió con la Fundación Universidad del Valle, esto es, el reclutamiento, pruebas y valoración de antecedentes, se entregó a la Mesa Directiva para que esta entrevistara a los aspirantes, sin embargo, esta etapa se suspendió ante las observaciones del Ministerio Público y, luego, se dejaron sin efectos todos los actos de trámite o preparatorios anteriores para ajustar el concurso a derecho.

Luego de referirse a las demás circunstancias descritas en los hechos de esta providencia advirtió que, en este caso, al momento en que el Concejo de Santiago de Cali ajustó la convocatoria, aun no se había proferido la lista de elegibles, pues no se concretó la fase objetiva del concurso y, por lo tanto, no se habían generado situaciones jurídicas consolidadas.

Explicó que, de acuerdo con el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, pero que dicha disposición no aplica al asunto porque al momento en que se ajustó la convocatoria de que se trata, aun no existía un acto administrativo definitivo.

Quinto problema jurídico: “Debe definir la Sala si el Concejo Distrital de Cali en desarrollo de la facultad de saneamiento, prevista en el artículo 41 del CPACA, podía apoyarse en la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, para dejar sin efecto los actos derivados de la Convocatoria inicial para la elección del Personero Distrital.

La anterior definición implica que deba determinarse si la falta de idoneidad de la institución que realiza y gestiona el proceso de selección dentro del marco del concurso para la elección de Personero Municipal o Distrital, constituye una irregularidad que vicia de nulidad la actuación administrativa y por ende afectaría la legalidad del acto de elección.” Al respecto, explicó que el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 prevé la posibilidad para que las entidades públicas, de oficio y antes de que culmine el procedimiento administrativo, corrijan las irregularidades presentadas a fin de evitar la configuración de una situación contraria a derecho, por lo que la Duma electora podía acudir a esta figura para subsanar los yerros de la convocatoria.

Trajo a colación la providencia de esta Sala del 23 de marzo de 2017[24], en la que sostuvo que las anomalías de un proceso de selección de personero municipal por concurso de méritos solo generan nulidad del acto de elección si las mismas tienen la potencialidad de viciarla, esto es, que sean sustanciales, trascendentales y con incidencia en el contenido y/o sentido del acto definitivo.

Expuso que al tenor del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, los concejos municipales o distritales realizarán los trámites pertinentes para el concurso, el cual podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. Advirtió que esta Sección, en sentencia del 6 de mayo de 2021[25], se refirió a las entidades especializadas en procesos de selección y señaló que este tipo de órganos se entienden como aquellas personas jurídicas privadas que tienen dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión de procesos de selección de personal, según sus estatutos y certificado de existencia y representación legal, al margen de su experiencia. Agregó que, por lo tanto, la experiencia en concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con esta actividad.

Se refirió a la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017[26], que anuló el acto de elección del personero de Jamundí, con fundamento en que la fundación que adelantó el concurso no registraba en su objeto social la realización de procesos de selección. De lo anterior sostuvo que si el trámite del concurso de méritos se lleva a cabo a través de una entidad que de acuerdo con su objeto social no se especializa en procesos de selección, dicha irregularidad tiene la potencialidad de alterar el resultado del concurso y, por tanto, la lista de elegibles, de manera que el Concejo de Santiago de Cali, al actuar bajo la modalidad de saneamiento prevista en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, podía dejar sin efecto los actos derivados de la convocatoria inicial, en atención a la advertencia del Ministerio Público.

Concluyó que la primera convocatoria se dejó sin efectos porque la Fundación Universidad del Valle no cumplía el requisito de que trata el Decreto 1083 de 2015, pues de acuerdo con sus estatutos y el certificado de existencia y representación no podía considerarse como una entidad especializada en procesos de selección de personal. Sexto problema jurídico: “Si el contrato interadministrativo celebrado entre el Concejo Distrital de Cali con la Universidad del Valle, para el acompañamiento y apoyo para la selección del Personero Distrital para el periodo 2020-2024, podía ejecutarse válidamente a través de una de sus unidades académicas, como es el Instituto de Prospectiva, y en caso negativo, esa situación afectaría de validez el concurso realizado y por ende el acto de elección producido.” Explicó que el 17 de enero de 2020 el Concejo de Santiago de Cali celebró el contrato interadministrativo de cooperación con la Universidad del Valle, para adelantar el concurso de méritos, y en desarrollo de dicho convenio, el ente universitario, a través de su Instituto de Prospectiva de su facultad de ciencias de la administración, tramitó el componente objetivo del proceso de selección. Agregó que el 25 de junio de 2020 el presidente del Concejo, el representante legal de la Universidad del Valle, y el supervisor del convenio, suscribieron el acta de terminación y liquidación del mismo, por cumplimiento de su objeto.

Sostuvo que la Universidad del Valle, de acuerdo con sus estatutos (Acuerdo 004 de 1996), es una institución de educación superior, del orden estatal, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, creada por la Asamblea Departamental del Valle del Cauca mediante la Ordenanza 010 de 1954. Destacó la providencia de esta Sala del 12 de noviembre de 2020, que resolvió el recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar en este proceso, y con base en dicho pronunciamiento sostuvo que se cumplió el requisito consagrado en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, toda vez que el concurso se llevó a cabo a través de una institución de educación superior, como es la Universidad del Valle. 8.

Los recursos de apelación Inconformes con la decisión adoptada, los demandantes de los procesos acumulados interpusieron oportunamente recurso de apelación, bajo los siguientes reparos: 8.1. Juan Carlos Rengifo Velasco Luego de destacar las etapas de la convocatoria inicial llevada a cabo por la Fundación Universidad del Valle, advirtió que ante la caída de la amiga política del alcalde, de manera coetánea al inicio de la fase subjetiva, la misma se suspendió y luego se revocó por parte del nuevo Concejo Distrital bajo la excusa de una advertencia de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca.

Expuso que tanto para la Corte Constitucional[27] como para el Consejo de Estado[28], es obligación del Estado convocar a concurso público para cumplir la provisión por mérito, y que debe respetar las pautas y procedimientos del mismo, sin posibilidad de desconocerlos. Luego expuso las siguientes objeciones en concreto: Primer defecto en el fallo: la violación directa de la ley, y la indebida apreciación del alcance del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

Destacó que, según el a quo, no se configuró la falta de competencia temporal del Concejo de Santiago de Cali, por cuanto el incumplimiento del plazo para la elección no le relevaba para culminar el proceso de selección y que, con todo, se presentó una circunstancia que ameritaba su modificación. Al respecto, señaló que si bien la ley exige que se elija al personero, dicha exigencia se extiende al respeto del debido proceso y, por lo tanto, a observar la competencia temporal asignada al cabildo local, y que la Sala de primera instancia debió sopesar que era más lesivo para el bien jurídico avalar una actuación sin competencia que mantener el concurso de méritos que ya estaba adelantado en su fase objetiva.

Argumentó que la interpretación del texto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 debe hacerse bajo estricta literalidad, esto es, según su sentido fiel y obvio, que denota que el Concejo contaba con diez días de plazo para elegir al personero, y que su competencia debía ejercerse dentro de ese lapso. Segundo defecto del fallo: Asumir, contra lo probado, que la fase objetiva no estaba culminada Se refirió a la consideración del Tribunal de primera instancia, según la cual la fase objetiva de la convocatoria no se afecta si la realiza la corporación saliente o entrante y que, en este caso, aquella no alcanzó a concluirla por lo que correspondía a esta llevarla a cabo.

Al respecto, manifestó que la fase objetiva de la convocatoria inicial se culminó con la Resolución 21.2.22-004 del 3 de enero de 2020[29], y que el concejo entrante se negó a cumplir con la fase subjetiva consistente en la realización de la prueba de entrevista. Advirtió que el a quo debió valorar que no correspondía a la Duma entrante revocar el proceso de selección, pues ello es de la competencia del juez contencioso administrativo en el marco de la acción de lesividad, y ante la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, debió ejercer la correspondiente acción contractual.

Tercer defecto del fallo: Reconocer a la Mesa Directiva una competencia que no tenía Mencionó que, en criterio del Tribunal de primera instancia, la Mesa Directiva del Concejo entrante tenía autorización de la plenaria de la Corporación para sanear el proceso. Sobre el particular, señaló que está probado que el acto de revocación del concurso lo realizó la nueva Mesa Directiva del Concejo de Santiago de Cali, actuación que no se enmarca en el resorte de sus funciones, pues ello corresponde a una actividad jurisdiccional.

Reiteró que la convocatoria inicial superó sus fases precontractual y contractual, y avanzó en su fase de ejecución en el 90%, y que el proceso de revocatoria cuestionó la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, luego tal aspecto debió ventilarse y subsanarse durante el trámite de selección del contratista, sin embargo, el Concejo optó por atribuirse funciones jurisdiccionales y cuestionar la legalidad del proceso de selección. Señaló que de acuerdo con la Resolución 21.2.22.583[30], el Concejo de Santiago de Cali tiene la función de elegir al personero de la ciudad, lo cual no recae en su Mesa Directiva.

Reiteró que en la primera instancia no se valoró que el Concejo elector hizo un juicio de legalidad sobre la fase objetiva del concurso, lo cual sólo correspondía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Cuarto defecto del fallo: Desconocer la validez y supremacía de la fase objetiva del concurso Insistió en que, al tenor del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, y lo expuesto por la Corte Constitucional[31], la fase objetiva de la convocatoria es la etapa más importante del concurso de méritos, sin embargo, al Tribunal de primera instancia le resultó más importante el 10% restante del concurso, la política o subjetiva, y justificó su revocación porque no se había completado el proceso.

Agregó que el juzgador de primer grado pasó por alto que al nuevo Concejo sólo le correspondía actuar en la fase subjetiva, y no asumir el rol de juez de la fase objetiva Quinto defecto del fallo: Idoneidad de la Fundación Universidad del Valle Mencionó que el texto del artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 establece que se pueden corregir irregularidades con el fin de ajustar la decisión a derecho, y adoptar las medidas necesarias para concluir la actuación iniciada, sin prever la posibilidad de revocar la actuación inicial.

Agregó que para la revocación de los concursos se requiere que se garantice el derecho de defensa de los posibles afectados con la decisión, a saber, los aspirantes que habían desarrollado las etapas anteriores del proceso de selección, lo que no ocurrió en el caso concreto. Sostuvo que el Consejo de Estado[32] se pronunció acerca del alcance de la expresión “corrección de irregularidades”, en el sentido de señalar que la misma se refiere a la subsanación de errores aritméticos, de digitación o de transcripción u omisión de palabras, no obstante, el a quo le reconoció a dicho instrumento un alcance que no tiene, y ni siquiera examinó si el Concejo elector usurpó competencias del juez administrativo, que era el problema central del proceso, con lo que incurrió en una decisión sin motivación, que obliga al Consejo de Estado a evaluar tal aspecto a la luz de la igualdad en el acceso a la función pública y el control de convencionalidad.

Insistió en que el Concejo de Santiago de Cali realizó un juicio de legalidad sobre los actos dictados en el marco de la convocatoria inicial, en tanto sustentó su actuación en eventuales vicios que podrían acarrear nulidades, con lo que usurpó la competencia del juez administrativo. Afirmó que la Fundación Universidad del Valle sí se especializa en la actividad de selección de personal, lo cual se probó con los 588 contratos que ejecutó en esta clase de procesos en distintos municipios de país, además que participó en otras convocatorias públicas en el año 2015 a través del Contrato Interadministrativo 596 suscrito con la ESAP, y efectuó el trámite administrativo para la elección del personero de Yumbo, Valle del Cauca, en los cuales el Ministerio Público no intervino. Agregó que la referida fundación, como se expuso, tiene las calidades y la experiencia para llevar a cabo concursos de méritos, y que " si bien el objeto social no usa esta expresión en su texto, resulta evidente que todos los componentes del concurso de méritos encuentran su asiento para ser desarrollados según el objeto social aludido (…)” Argumentó que la situación del contrato celebrado con la fundación bajo cita gozaba de estabilidad jurídica, pues el proceso cumplió con sus etapas contractuales al punto de haber adelantado el 90% del proceso, y un eventual error solo era subsanable por la vía judicial.

Sexto defecto del fallo: “Contrato Interadministrativo entre el Concejo Distrital de Cali con la Universidad del Valle a través de una de sus unidades académicas, como es el Instituto de Prospectiva” Destacó los yerros anteriormente expuestos en cuanto configuraron (i) la expedición irregular del acto por revocar el concurso anterior bajo el pretexto de ajustarlo;

(ii) desviación de poder por no examinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se expidió el acto acusado y al asignar el nuevo contrato a una persona jurídica con menos experiencia y sin idoneidad; y (iii) violación de derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a cargos públicos. Cuestionó la omisión del a quo en cuanto no valoró los derechos fundamentales y convencionales de los elegibles de la convocatoria inicial.

Expuso que el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, consagra la igualdad en el acceso a cargos públicos, los derechos a la participación en la dirección de los asuntos públicos, a votar, ser elegido y a acceder a las funciones públicas, los cuales deben ser garantizados por el Estado en condiciones de igualdad. Trajo a colación los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los derechos de acceso a las funciones públicas[33] y a la protección judicial de conformidad con el proceso legal[34], y concluyó que el acto demandado fue expedido sin competencia, se fundamentó indebidamente en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, desconoció una situación jurídica consolidada del proceso de contratación del concurso de méritos al enjuiciar su legalidad y eludiendo las acciones contractuales y de lesividad, revocó el concurso sin la garantía del derecho de defensa de los aspirantes, y transgredió el mandato de acceso a la función pública contenido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 8.2.

Yadir Antonio Torres Palacios Advirtió que el a quo no tuvo en cuenta que en este asunto se debatieron los planteamientos de dos demandas acumuladas, con aspectos fácticos y jurídicos disimiles, pero en el fallo no se decantaron los mismos en garantía del derecho de cada demandante de acceder a la administración de justicia. Aseveró que los hechos que tuvo en cuanta el Tribunal de primera instancia para decidir de fondo son diferentes a los que planteó en el líbelo.

Sostuvo que el colegiado de primer grado determinó el conflicto jurídico en seis aspectos que no coinciden con lo que planteó en su escrito introductorio, y además olvidó hacer claridad sobre a qué convocatoria se refería, puesto que era necesario diferenciar si era la primera o la segunda, cuando los planteamientos en su caso se dirigieron a demostrar la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle a partir del cuestionamiento del Ministerio Público.

Indicó que se le restó importancia al proceso contractual – Convocatoria Pública CM 001 de 2019, el cual cumplió las reglas establecidas en la Ley 80 de 1993 para la escogencia de la entidad que brindaría apoyo, que culminó con la adjudicación del contrato de consultoría a la Fundación Universidad del Valle. Mencionó que el primer[35] y segundo[36] problema jurídico establecidos en el fallo no fueron puntos de discusión que planteara en su demanda, por lo que no tiene argumento para disentir de ello.

Frente al tercer problema jurídico[37] arguyó que, pese a estar encaminado al análisis del acto que dejó sin efecto todos los que se dictaron a partir de la reglamentación de la primera convocatoria, la finalidad para la cual se estructuró guardó relación con la competencia de la Duma en pleno y no a través de su Mesa Directiva, aspecto que en su criterio era irrelevante y, por lo tanto, “no tengo argumento para disentir de ello, frente a mis planteamientos.” Respecto del cuarto problema jurídico[38], advirtió que el mismo tampoco fue un punto que trajera a discusión “por ello no tengo argumento para disentir de ello, frente a mis planteamientos que dista de lo que analizó y consideró la Sala al respecto.” En cuanto al quinto problema jurídico[39], afirmó que este dista de lo que planteó en su demanda, pues se enfocó en resolver el alegato del otro demandante de este asunto.

Agregó que, no obstante, el a quo terminó analizando la presunta falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, trayendo a colación los pronunciamientos de la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre el particular, con una lectura diferente, en especial de la providencia del 6 de mayo de 2021[40], y concluyó que en los términos del artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, el Concejo podía dejar sin efectos los actos derivados de la convocatoria inicial, sin analizar de manera integral las pruebas que aportó con su demanda respecto de la creación, origen y naturaleza jurídica de la Fundación Universidad del Valle, que demuestra que la misma estaba adscrita al ente de educación superior, pero la Sala le restó importancia. Se refirió a la conclusión de la primera instancia según la cual la experiencia de la Fundación Universidad del Valle no suple el requisito de corresponder a una entidad especializada en procesos de selección. Al respecto, insistió en que era necesario analizar el curso del proceso contractual para la primera convocatoria, sin embargo, el a quo guardó silencio.

Sostuvo que la sala de primer grado se abstuvo de analizar las pruebas documentales, en especial el registro de proponentes, donde aparecen los diferentes códigos de las actividades que legalmente puede desarrollar cualquier organización empresarial que pretenda participar en procesos contractuales, y que fue certificado por la Cámara de Comercio de Cali.

Reiteró que en la sentencia se debieron analizar las pruebas relacionadas con la creación, origen y naturaleza jurídica de la Fundación Universidad del Valle, además de sus estatutos, que demuestran que pertenece al ente universitario y es su brazo ágil tanto en el escenario administrativo como académico. Añadió que también era necesario revisar el hecho de que el Concejo de Santiago de Cali solicitó a la ESAP información respecto de la experiencia de la Fundación Universidad del Valle en razón del Convenio Interadministrativo 596 de septiembre de 2015, y no esperó la respuesta para tomar su decisión. Respecto del sexto problema jurídico[41], manifestó que se planteó y fue resuelto de manera contraria a las pruebas que aportó con su demanda, como la certificación expedida por el Ministerio de Educación Nacional, que dan cuenta de que el Instituto de Prospectiva no es una unidad académica de la Facultad de Ciencias de la Administración de la Universidad del Valle, pues no figura registrado como tal, luego no es cierto lo que consideró el a quo, pues si bien internamente mediante una resolución del Consejo Superior el instituto en mención fue adscrito como programa de investigación adoptado por la facultad referida, este se rige por unos estatutos que nada dicen sobre procesos de selección de personal, por lo que se le atribuyó una experiencia que no tiene.

Agregó en el fallo se le dio al Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle el rótulo de hacer parte de esta, sin un documento que así lo acreditara. Aseveró que, según certificaciones de la Cámara de Comercio de Cali, el Ministerio de Educación, la Secretaría de Educación del Valle del Cauca y su homólogo de la ciudad de Cali, no es cierto que el Instituto de Prospectiva sea una entidad académica adscrita a la Universidad del Valle.

Advirtió que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, por cuanto se probó que el Concejo de Santiago de Cali, al expedir la Resolución 21.2.22.032 del 10 de enero de 2020, violentó de manera sorpresiva las etapas que regían la convocatoria pública del primer concurso, y en razón a que la Fundación Universidad del Valle cumplía con los requisitos para contratar a la luz de la Ley 80 de 1993 y el respectivo pliego de condiciones como regla del proceso contractual, y los previstos en la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014, compilado en el Decreto 1083 de 2015, y los parámetros definidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-105 de 2013.

Insistió en que la referida fundación, cuenta con certificado de la Cámara de Comercio, tiene experiencia en la realización de concursos de méritos, y está habilitada por el Ministerio de Educación como entidad adscrita a la Universidad del Valle, de manera que era idónea para adelantar el concurso. Explicó que en los estatutos de la Fundación bajo cita se especificaron actividades como la consultoría y asesoría, la ejecución de convenios y de cualquier actividad de investigación o de extensión, con el respaldo de la Universidad del Valle.

Con sustento en el “Informe sobre la Fundación General de Apoyo a la Universidad del Valle”, adujo que la misma se constituyó para brindar ayuda a la Universidad del Valle en las relaciones con su entorno, como mecanismo ágil para promover y ejecutar proyectos, consultorías, programas de actualización, educación continua y en general de extensión, lo que la constituye como el brazo ágil del ente universitario para garantizar los procesos misionales e impulsar la consultoría y la extensión en sus diferentes modalidades.

Agregó que en el proceso se demostró que la ESAP, mediante informe rendido ante el Concejo, dio cuenta de la experiencia de la Fundación Universidad del Valle respeto del contrato 596 de 2015, en cuanto a la entrega de los productos contratados, sin embargo, el órgano elector no dio espera que aquella diera respuesta a sus inquietudes para proceder en el sentido aquí cuestionado. 9.

Actuación procesal en segunda instancia Previo a proveer sobre la admisión de los recursos de apelación, por auto del 25 de agosto de 2021 se ordenó a la Secretaría de la Sección que rindiera un informe relacionado con la ausencia de algunos documentos del expediente digital, que en criterio del demandante Yadir Antonio Torres Palacios no se encontraban.

Rendido el informe anterior, que contó con el beneplácito del demandante Yadir Antonio Torres Palacios[42], por auto del 6 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió los recursos; (ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que lo tuviera a disposición de la parte demandada por el término de 3 días;

(iii) dispuso que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión, y (iv) ordenó poner el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días. Entre el 13 y el 15 de septiembre de 2021 se fijó el traslado del recurso de apelación. El lapso para alegar de conclusión tuvo lugar entre el 16 y el 20 de septiembre de 2021.

A su turno, el traslado al Ministerio Público aconteció entre los días 21 y 27 de septiembre de 2021. 10. Alegatos de conclusión en segunda instancia En su orden de radicación, se aportaron los siguientes: 10.1. Del demandante Yadir Antonio Torres Palacios Reiteró el fundamento de la demanda en cuanto al cumplimiento, por parte de la Fundación Universidad del Valle, de los requisitos del pliego de condiciones para adjudicar el contrato de consultoría 21.1.7.7.2.16-2019 para contratar la asesoría y consultoría para la realización del concurso de méritos para la elección del personero., y que dicho proceso no ha sido objeto de cuestionamientos legales en sede de lo contencioso administrativo.

Agregó que no es de recibo que el Concejo elector, so pretexto de una falta de idoneidad, haya desconocido prerrogativas normativas del proceso contractual que escogió a la Fundación Universidad del Valle para el desarrollo del proceso de selección y que, en todo caso, ello debió discutirse en el escenario contractual que terminó con la adjudicación de la consultoría inicial y en el marco del contencioso contractual.

Arguyó que al cobrar firmeza la fase objetiva de la convocatoria inicial, existe una expectativa legítima en su favor y de todos los demás aspirantes de la convocatoria inicial. Aseveró que la primera convocatoria está en firme, pues no ha sido demandada ni declarada nula, por lo que mantiene incólume su presunción de legalidad. Insistió en la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, según el acto de su creación, sus estatutos y su rol en la Universidad del Valle, y que, por el contrario, el Instituto de Prospectiva de dicha Universidad no cuenta con registros ante las autoridades de educación ni como programa académico. 10.2.

Alcaldía de Santiago de Cali Insistió en su falta de legitimación, según se declaró en el auto del 21 de enero de 2021, y advirtió que los demandantes no acreditaron las causales de nulidad alegadas. 10.3. El demandado Harold Andrés Cortés Laverde Reiteró los argumentos presentados en el debate de primera instancia. 10.4. Otros sujetos procesales Los demás sujetos procesales no alegaron de conclusión. 11.

Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Al referirse a los reparos expuestos por el demandante Juan Carlos Rengifo Velasco, sostuvo que no le asiste razón cuando afirma que el Concejo perdió competencia al dejar trascurrir los diez días para elegir al personero, pues confunde la noción de plazo perentorio con el preclusivo, y que el incumplimiento del primero no afecta la validez de la decisión, aunque acarrea consecuencias disciplinarias.

Indicó que las normas de competencia temporal deben interpretarse en favor de la competencia misma, salvo cuando la ley prevé otro efecto. Agregó que, en ese sentido, el término de los diez primeros días del mes de enero con que contaba el Concejo para elegir al personero, en el contexto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, no es preclusivo y, por ello, su vencimiento no le resta validez y eficacia a la decisión que se adopte con posterioridad, comoquiera que el legislador no señaló un efecto distinto.

En cuanto al reproche según el cual el a quo asumió, contra lo probado, que la fase objetiva de la primera convocatoria no estaba culminada, adujo que tal hipótesis no es acertada, ya que en ningún apartado del fallo se constata tal pronunciamiento y, por el contrario, señaló que estaba acreditado que la referida fase, a cargo de la Fundación Universidad del Valle, se adelantó en un 90%, quedando pendiente la entrevista.

Sostuvo que el ajuste de la convocatoria tuvo sustento en la Proposición 13 del 9 de enero de 2020, aprobada por el pleno del Concejo de Santiago de Cali, consistente en dejar sin efecto todos los actos de trámite o preparatorios que se hubieran surtido de forma posterior a la emisión de la convocatoria, y autorizó a la Mesa Directiva para realizar las modificaciones pertinentes.

Recordó que al tenor del artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015, la convocatoria debe ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo, previa autorización de la plenaria, lo que implica incluso su reglamentación, por lo que es equivocado señalar que quien es competente para reglamentar la convocatoria no lo es para sanearla. Sobre el alegato según el cual la Duma realizó un juicio de legalidad sobre los actos de la convocatoria, lo que es de competencia del juez contencioso, manifestó que tal aspecto no hizo parte de la fijación del litigio en la audiencia inicial, y el demandante Rengifo Velasco no controvirtió dicha exclusión, aunque tal reproche puede ser resuelto por haber hecho parte del concepto de violación. En cuanto al cargo acerca de la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, refirió que este es el punto cardinal de la controversia, respecto de lo cual se debe definir si la Corporación edílica estaba facultada para dar aplicación al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 apoyándose en la falta de idoneidad de la referida fundación para dejar sin efectos los actos de la convocatoria, además de evaluar si con esta actuación se usurparon las competencias del juez administrativo.

Al respecto, señaló que el precepto bajo cita es la materialización del principio de eficacia. Agregó que el demandante trajo a colación la providencia del 3 de septiembre de 2020, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado[43], con la que sustentó que la corrección de irregularidades de que trata la norma se refiere a errores formales como de digitación, aritméticos o de transcripción, postura que contrasta con la que asumió esta Sala en la sentencia de tutela del 2 de julio de 2020[44], de acuerdo con la cual la finalidad de esta herramienta es el saneamiento de los vicios de la actuación administrativa con el fin de ajustarla a derecho, antes de que se dicte el acto definitivo.

Expuso que, con todo, debe mantenerse la postura de la Sala Electoral plasmada en el auto del 12 de noviembre de 2020, que resolvió el recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar en este caso, en donde advirtió que el Concejo de Cali acudió al mecanismo de corrección de las irregularidades previsto en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, que se trata, de una modalidad de saneamiento de los errores en que haya podido incurrir la actuación administrativa para ajustarla a la legalidad y procurar la expedición de un acto definitivo que esté acorde al derecho.

En cuanto al reproche que cuestiona el Convenio Interadministrativo suscrito por la Duma electora con la Universidad del Valle, quien lo cumpliría a través de su Instituto de Prospectiva que no tiene la idoneidad ni experiencia requerida, advirtió que no le asiste razón a la parte recurrente porque la evaluación que corresponde debe efectuarse respecto de la Universidad del Valle como persona jurídica que asumió la realización del concurso.

Acerca de la omisión de valorar la lesión de derechos fundamentales y convencionales, sostuvo que el argumento deviene adverso en razón a la falta de carga argumentativa para descender a ese análisis, pues la parte recurrente se limitó a manifestar una supuesta violación del derecho a la igualdad y de acceso a los cargos públicos de conformidad con el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en concordancia con los artículos 8° y 25 Ibidem, sin un desarrollo concreto.

Adicionalmente, explicó que el cargo es impróspero habida cuenta que la finalidad del medio de control de nulidad electoral es la protección del orden jurídico, sin que haya lugar a la reclamación de derechos subjetivos. En cuanto a los reparos del apelante Yadir Antonio Torres Palacios, y en concreto frente al cuestionamiento según el cual la Fundación Universidad del Valle está adscrita a ese ente universitario, advirtió que dicho análisis es innecesario, comoquiera que el quinto problema jurídico resuelto por el a quo consistía en definir si el Concejo de Santiago de Cali, en desarrollo de la facultad de saneamiento prevista en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, podía apoyarse en la falta de idoneidad de la fundación para dejar sin efectos los actos de la convocatoria inicial, de manera que si la respuesta era afirmativa, no tiene sentido dilucidar tal aspecto.

Agregó que, sin desconocer el esfuerzo argumentativo del apelante sobre la existencia de múltiples documentos que descalifican la falta de idoneidad de la fundación bajo cita, la Sección Quinta del Consejo de Estado[45] ha establecido, de manera pacífica, que una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” Añadió que el cargo de falta de congruencia deviene impróspero por falta de carga argumentativa.

Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos por los demandantes de los procesos acumulados contra la sentencia del 13 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.

Cuestión previa 2.1. De la presunta incongruencia del fallo – Fijación del litigio La Sala advierte que el demandante Yadir Antonio Torres Palacios puso de presente varios aspectos que denotarían una presunta incongruencia de la decisión de primera instancia, en tanto advirtió que algunos cargos de su demanda no fueron resueltos. Al respecto, es del caso precisar que esta aseveración no tiene vocación de prosperar, toda vez que la autoridad judicial de primera instancia resolvió el asunto con fundamento en la fijación del litigio hecha en la audiencia inicial del 16 de marzo de 2021, decisión que cobró firmeza ante la ausencia de cuestionamiento por parte de los asistentes y que el demandante Yadir Antonio Torres Palacios no cuestionó por cuanto no se hizo presente en la referida diligencia, de modo que se notificó en estrados en los términos del artículo 202 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual “Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido.” Contrario a lo que manifestó el Ministerio Público en su concepto, según el cual los asuntos deben ser resueltos aun si no se incluyeron en la fijación del litigio, por el hecho de haber hecho parte del concepto de violación, esta Sala es del criterio según el cual “la etapa de fijación del litigio es la que determina los temas que serán estudiados en la sentencia; de hecho, es tal su importancia que aquélla condiciona las pruebas y la postura procesal que en adelante adoptarán las partes como estrategia de defensa, y ello, de suyo, implica que los sujetos procesales tienen la carga y el deber de velar para que dentro del problema jurídico queden incluidos todos los temas objeto de debate.”[46] (Destacado por la Sala) Mientras que, por el contrario, “si las partes señalan de forma explícita, tal y como ocurrió en el sub judice, que existe conformidad con los puntos fijados por el juez, ello significa, de un lado, que consienten que serán esas y no otras las materias objeto de análisis y, de otro, que no pueden más adelante cuestionar la fijación realizada.”[47] Con todo, se observa que el Tribunal de primera instancia resolvió varios de los planteamientos del apelante Torres Palacios, ya que la fijación del litigio abarcó de manera integrada varios de los reparos citados por el libelista en mención. En efecto, se observa que con la solución al quinto problema jurídico[48], al referirse al contenido y alcance del artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, y si la falta de idoneidad de la institución que realizó el concurso puede viciarlo de nulidad, el Tribunal de primera instancia absolvió los cuestionamientos en el sentido de concluir que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, dicha inconsistencia constituye un vicio con la potencialidad de dar lugar a la nulidad del acto de elección por lo que, ante el hecho de que la Fundación Universidad del Valle no contemplara en sus estatutos ni en el certificado de la Cámara de Comercio la actividad relacionada con procesos de selección, lo correcto era proceder al saneamiento de la convocatoria en los términos del artículo 41 bajo cita.

Con ello fue resuelto el cargo de la demanda que se sustentó en la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle para realizar procesos de selección, la presunta indebida aplicación del precedente, y el alcance dado al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011. Las alegaciones del actor en torno al desconocimiento de los derechos y prerrogativas de quienes de buena fe participaron en el concurso de méritos inicial, y acerca de la expectativa legítima del actor de ser elegido personero, fueron absueltos al resolver el cuarto problema jurídico[49], en tanto el a quo concluyó que para el momento en que se saneó la convocatoria aún no se había conformado la lista de elegibles, que es el acto definitivo que define la situación jurídica de todos los participantes del concurso y, por lo tanto, no se consolidaron prerrogativas legales particulares.

El cuestionamiento acerca de la idoneidad del Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle fue materia de análisis en el sexto problema jurídico. De este modo, y tal como se observa, varios de los reparos que planteó el apelante Torres Palacios, que hicieron parte de la fijación del litigio, fueron debidamente resueltos, luego no es acertada la advertencia del actor en punto a señalar la falta de congruencia del pronunciamiento.

Tampoco debe perderse de vista que los cargos de ilegalidad que expuso el apelante Torres Palacios no eran los únicos que debían ser materia de análisis, pues también se requería resolver los planteamientos del demandante Juan Carlos Rengifo Velasco. Ahora bien, con sustento en la tesis antes reseñada, la Sala advierte que en esta instancia no se deben resolver aspectos que se reiteraron en las apelaciones y que no hicieron parte de la fijación del litigio, razón por la que se abstendrá de analizar los motivos de inconformidad que no fueron debatidos en la primera instancia, a saber, lo relacionado con los reparos acerca de (i) el presunto usurpamiento de las competencias del juez administrativo, por el aparente juicio de legalidad sobre los actos de la convocatoria, (ii) la legalidad del proceso de convocatoria pública que culminó con la adjudicación del contrato de consultoría a la Fundación Universidad del Valle, por haber cumplido los requisitos de la Ley 80 de 1993 y el pliego de condiciones, y (iii) el control de convencionalidad de cara a lo establecido en el artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Bajo esa tesitura, la Sala excluirá del problema jurídico de la apelación los cargos relacionados con las materias antes señaladas. 3.

Problema jurídico Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en los recursos de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia del 13 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que negó las pretensiones de nulidad del acto de elección del señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Distrito de Santiago de Cali, Vale del Cauca, para el periodo 2020-2024, contenido en el Acta de Elección 21.2.1.1-041 de fecha 27 de febrero de 2020.

Para el efecto, y con base en la integración de los reparos de los recursos de apelación que ocupan a la Sala, se deberá establecer, en el orden que se plantea para efectos metodológicos, lo siguiente: Si la fundación Universidad del Valle cumplía el requisito de idoneidad en cuanto a la actividad de llevar a cabo procesos de selección, y si el incumplimiento de dicho requisito daba lugar a que el Concejo de Santiago de Cali diera aplicación a la figura de corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y, de este modo, revocar los actos de trámite y preparatorios de la convocatoria inicial.

La solución de este problema jurídico abarca el análisis del contenido y alcance del precepto en mención. Posteriormente, se analizará si el Concejo, al no haber elegido al personero dentro del término de diez días de que trata el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, perdió competencia para el efecto. Luego se determinará (i) si la competencia para elegir al personero recae en el Concejo de Santiago de Cali y no en su Mesa Directiva, y (ii) si la Duma electora desconoció la fase objetiva del concurso que se había desarrollado en un 90%, y si únicamente le correspondía adelantar la fase restante, esto es, la subjetiva.

Con base en lo resuelto, la Sala deberá establecer si el contrato interadministrativo que el Concejo de Santiago de Cali celebró con la Universidad del Valle, adolece de algún vicio de nulidad por haberlo ejecutado a través de su Instituto de Prospectiva, pese a que este no es idóneo según los cargos de las apelaciones. 3. El caso concreto De manera previa, la Sala debe poner de presente que al tenor de lo previsto en el artículo 320 del Código General del Proceso[50], “[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.”, disposición que debe interpretarse en concordancia con lo dispuesto por el artículo 328 Ibidem, según el cual “[e]l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” (Destacado por la Sala) El texto transcrito es claro en advertir que la competencia del superior para pronunciarse sobre el fundamento de la apelación está circunscrita a los motivos de inconformidad expuestos por el apelante, lo que descarta el análisis de cualquier otro aspecto que no haya sido materia de alzada. 3.1.

El acto demandado La parte actora pretende la nulidad del acto de elección del señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Distrito de Santiago de Cali, Valle del Cauca, para el periodo 2020-2024, contenido en el Acta de Elección 21.2.1.1-041 de fecha 27 de febrero de 2020. En primera instancia se negó la nulidad del referido acto de elección, en atención a que el Concejo de Cali no perdió su competencia para elegir al personero por no haberlo hecho dentro del término previsto en la ley, tenía la atribución de desarrollar la fase objetiva del concurso con ocasión del uso de su facultad de corregir las irregularidades de la convocatoria, la cual se sustentó debidamente en la falta de idoneidad de la entidad que llevó a cabo el proceso de selección inicial, y en razón a que la nueva convocatoria podía llevarse a cabo con la Universidad del Valle. 3.2.

Solución Los planteamientos del problema jurídico se abordarán de la siguiente manera: 3.2.1. Acerca de la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle En este acápite, la Sala determinará si la fundación Universidad del Valle cumplía el requisito de idoneidad en cuanto a la actividad de llevar a cabo procesos de selección, y si el incumplimiento de dicho requisito daba lugar a que el Concejo de Santiago de Cali diera aplicación a la figura de corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 y, de este modo, revocar los actos de trámite y preparatorios de la convocatoria inicial.

La solución de este problema jurídico abarca el análisis del contenido y alcance del precepto en mención. Ahora bien, en la sentencia del 8 de junio de 2017[51], esta Sala estableció el criterio según el cual, de acuerdo con la disposición del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 “que el concejo municipal tiene a su cargo la elección de los personeros incluida la realización del concurso de méritos, pero esta última fase puede efectuarla a través de: i) universidades, ii) instituciones de educación superior ya sean públicas o privadas o iii) entidades especializadas en la selección de personal.

Es decir, la corporación pública está en la capacidad de escoger si realiza el concurso directamente o a través de las entidades antes descritas.” En este pronunciamiento, se hizo la precisión en cuanto a que “una “entidad especializada en procesos de selección de personal” es aquella persona jurídica privada o pública, que tenga dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.

(…)” La Sala reiteró la tesis expuesta de manera reciente mediante la sentencia del 6 de mayo de 2021[52], donde se precisaron las siguientes reglas para establecer cuando una entidad se especializa en procesos de selección: “Definición: De cara a la ausencia de una noción normativa, este tipo de órganos han sido entendidos como aquellas personas jurídicas privadas o públicas que tienen “…dentro de su objeto social la realización, apoyo o gestión a procesos de selección de personal.” Método para la identificación: Se parte del estudio del objeto social consagrado en los estatutos de la sociedad, en sus certificados de existencia y representación legal y, en general, en los documentos que contemplan la creación y constitución de las personas jurídicas que acompañan los procesos de selección de personeros.

En este punto, huelga a aclarar que la jurisprudencia de la Sala ha precisado que, sin importar la experiencia de estas sociedades, el punto de inflexión para la determinación de su naturaleza se encuentra siempre en su objeto social. Así, en reciente decisión de 25 de marzo de 2021, esta Judicatura expuso: “La Sala no desconoce que en el expediente obran los elementos de juicio que demuestran que anteriormente la sociedad adelantó procedimientos para la elección de personeros en cuatro municipios del departamento de Norte de Santander.

Sin embargo, es criterio de esta Corporación que la experiencia que la firma asesora pueda tener en este tipo de concursos, cuando la actividad no está contemplada en su objeto social, no es suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 para la selección de personal. Como lo reiteró la Sala en la ya citada sentencia de marzo cuatro del año en curso, dictada al resolver un caso similar, es claro que “[…] la experiencia por haber adelantado otros concursos de méritos no suple la exigencia legal de la cualificación de especializada que debe predicarse respecto de quien pretende apoyar al cabildo con el desarrollo e implementación del concurso […]”.

De esta manera, la Sección erige una relación inexorable de acuerdo con la cual, la experiencia en actividades de selección de personal solo tendrá efectos jurídicos, cuando se logra demostrar que la entidad que ha asesorado la puesta en marcha del concurso de méritos cuenta con la habilitación para ello de conformidad con las previsiones expresas de su objeto social que, en el caso de las personas jurídicas, determinan su capacidad, al tenor de lo dispuesto en el artículo 99 del Código de Comercio: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.” De lo anterior se deben colegir dos aspectos, a saber: (i) se entiende que una entidad se especializa en procesos de selección cuando en sus estatutos, el certificado de existencia y representación legal y demás documentos de constitución, se contempla como objeto social la realización de concursos de méritos, y (ii) que la experiencia en este tipo de actividades solo tendrá efectos jurídicos si el objeto social así lo habilita, de manera que por sí sola no es indicativo de cumplir el requisito de idoneidad.

En el asunto que nos ocupa, tanto los estatutos de la Fundación Universidad del Valle, como el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cali, expedido el 7 de enero de 2020, de manera idéntica establecen: “ARTICULO 4. DEL OBJETO. La Fundación Universidad del Valle, tiene como objeto, la producción, comercialización, promoción y administración de todo tipo de bienes y servicios, así como la consultoría, asesoría, auditoria y la interventoría; la ejecución y financiación de planes, programas, proyectos, convenios y de cualquier actividad de investigación, de extensión, de desarrollo y de difusión cultural y deportiva, con el respaldo académico y científico de la Universidad del Valle a través de cada una de sus unidades académicas, administrativas y toda actividad que el Consejo Directivo de la Fundación Universidad del Valle considere debe ser apoyada.

PARAGRAFO 1 o. Para cumplir su objeto, la Fundación Universidad del Valle puede celebrar toda clase de actividades comerciales, industriales o de prestación de servicios con personas de derecho privado y/o público. La Fundación Universidad del Valle podrá realizar sus actividades directamente o integrándose en convenios, consorcios, uniones temporales, alianzas estratégicas con otras entidades de derecho privado y/o público, nacionales y/o internacionales.

PARAGRAFO 2 º. La Extensión como una de las actividades básicas de la Fundación Universidad del Valle, es una herramienta útil, diseñada para atender las necesidades tanto de las organizaciones públicas y privadas, como de la comunidad en general. Se consideran actividades de extensión: las asesorías, consultorías, auditorias, interventorías, diplomados, laboratorios, seminarios, entre otros, diseñados para satisfacer necesidades de la comunidad.

ARTICULO 5. OBJETIVOS ESPECIFICOS. La Fundación Universidad del Valle tendrá como objetivos específicos los siguientes: a) Contribuir y servir de apoyo a la Universidad del Valle en actividades docentes, investigativas, de extensión, de desarrollo y de difusión cultural y deportiva, conforme a su estructura académica. b) Proponer y promover ante entidades internacionales, nacionales, departamentales o municipales, públicas o privadas, diseños participativos de planes, programas, proyectos y convenios, los cuales deberán contener la identificación del área académica existente en la Universidad del Valle. c) Ejecutar, concertar y coordinar planes, programas, proyectos o convenios en cumplimiento de su objeto y colaborar en su financiación. d) Establecer contactos y llevarlos a feliz término con organismos nacionales e internacionales con miras a la consecución de recursos para el financiamiento de programas, planes y proyectos relacionados con nuevos métodos de formación académicos en beneficio del núcleo de docentes vinculados a la Universidad del Valle. e) Ejercer las funciones y actividades que en ella deleguen, asignen o encarguen tanto entidades públicas como mixtas o privadas, siempre y cuando este acorde con la normatividad vigente y sea compatible con el objeto social de ambas instituciones. f) Capacitar y prestar asesoría técnica y apoyo administrativo a las entidades privadas y oficiales, personas jurídicas y naturales en referencia a cualquier tipo de actividad que se relacionen con las áreas académicas de la Universidad del Valle o asociadas a esta. g) Contratar o subcontratar asesorías y/o apoyo logístico con personas naturales y/o jurídicas que realicen actividades similares.

PARAGRAFO 1 º. La Fundación Universidad del Valle podrá participar y adelantar actividades propias de los proyectos, tales como la asesoría, consultoría, auditoría, interventoría, veeduría, construcción y la administración delegada, siempre y cuando éstas tengan afinidad y conexión con la estructura académica vigente de la Universidad del Valle, conforme lo establece la Ley 1150 de Julio 16 de 2007.

PARAGRAFO 2 º. Para el cumplimiento de sus objetivos específicos la Fundación Universidad del Valle contara (sic) con la participación de la Universidad del Valle, a través de sus Facultades o Institutos Académicos, o en su defecto por personas naturales o jurídicas, o directamente. Igualmente la Fundación Universidad del Valle podrá determinar y contratar la administración delegada en aquellas profesiones que por su naturaleza sean vinculantes con el objeto del proyecto y/o convenios que se deban ejecutar.

PARAGRAFO 3 º. En cumplimiento del objeto social la Fundación Universidad del Valle, podrá adelantar todas las actividades, sin perjuicio de ejecutar las demás que le sean compatibles y necesarias para el cabal cumplimiento de su objeto y fines permitidos por la ley, y los presentes Estatutos, sobre la base de principios de eficiencia, transparencia y responsabilidad social.

PARAGRAFO 4 º. Por su naturaleza y en virtud de las disposiciones legales, sus bienes no podrán pasar en ningún momento al patrimonio de ninguna persona a título de distribución de utilidades. Ni los miembros fundadores, ni los aportantes o donantes, ni persona alguna son accionistas de la Fundación, ni en el futuro lo serán ellos ni sus causahabientes a cualquier título, porque la Fundación por su índole misma se constituye únicamente para que se desarrollen los fines y objetivos establecidos en estos Estatutos y primordialmente para coadyuvar con las entidades que de conformidad con la Constitución y la ley tengan la obligación o función de adelantar planes, programas o proyectos.” Tal como se observa, si bien la Fundación Universidad del Valle contempla en su objeto actividades como la consultoría y asesoría, y entre sus objetivos específicos prevé la realización de convenios y actividades de prestación de servicios, lo cierto es que no establece de manera puntual la realización de procesos de selección. Conviene precisar que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia de 14 de febrero de 2018[53], acerca de la definición explicita del objeto social, concluyó: “…que dentro del objeto social de las sociedades están comprendidos (i) los actos y actividades propias que permiten el desarrollo del mismo, en palabras de la Corte Suprema de Justicia `los actos expresivos del objeto social´, (ii) los indispensables para que la sociedad pueda existir y (iii) los que estén conectados con la actividad social.

En el mismo sentido, la doctrina nacional ha precisado[54]: El art. 99 del Código de Comercio comienza por declarar que ´la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto´. Esto significa que sus propios estatutos delimitan dicha capacidad, conforme al fin perseguido. Y el ordinal 4º del artículo 110 ibidem, se refiere al objeto social, es decir, ´la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales´, y sanciona con la ineficacia toda estipulación que incluya actos u operaciones indeterminados o sin relación directa con aquel.

De manera que la cláusula contentiva del objeto ha de ser explícita, a fin de evitar interpretaciones acomodaticias acerca de la extensión del objeto. Se entiende por objeto principal las actividades económicas indicadas como marco general trazado por voluntad de los contratantes, y por objeto secundario, la variada serie de actos que la sociedad puede realizar en desarrollo de aquellas.

En verdad, conforme a la teoría de la especialidad, la cláusula del objeto da a conocer el radio de acción dentro del cual han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación. (…). Como se observa la doctrina nacional, a través de la distinción del objeto principal y secundario, coincide con la idea de la jurisprudencia citada y que aquí se recoge.

Igualmente, esta Corporación, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, al resolver una consulta que giraba en torno al alcance del concepto de los contratos conexos que integran el giro de los negocios de las entidades financieras de carácter estatal, precisó[55]: • Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido debe encontrase comprendido dentro del objeto señalado bien por la ley o por los estatutos, según el tipo de entidad de que se trate. • El objeto social o de la empresa, se compone, a su vez, de: i) actos que están comprendidos en la noción de la actividad; ii) actos que están directamente relacionados con esa actividad; y iii) otros actos que tienen como finalidad “( ) ejercer los derechos y las obligaciones, legal y convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”. • El objeto principal de una sociedad o de una empresa está integrado por los actos propios de la actividad económica que tal entidad está llamada a desarrollar”.

(Destacado por la Sala) De acuerdo con la tesis expuesta, para determinar si la entidad que brindó el apoyo para la realización del concurso de méritos es idónea, se requiere revisar que dicha actividad esté comprendida dentro del objeto social del contratista, de manera que, para este caso, el desarrollo de procesos de selección debe estar expresamente contemplado, so pena de no cumplir con la idoneidad legal de que se trata el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que puntualmente señala que “Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.” (Destacado por la Sala) Ahora bien, el extremo demandante se refirió a que la idoneidad de la Fundación Universidad del Valle se demostró con la realización de otros concursos de méritos, no obstante, como lo decantó esta Sala, ello en manera alguna contribuye a acreditar el requisito que estatuye el precepto transcrito, luego, por sustracción de materia, no es pertinente descender al análisis de las pruebas acerca de la experiencia de la Fundación Universidad del Valle en procesos de selección. En conclusión, y de acuerdo con los parámetros que esta Sección fijó respecto de la idoneidad de la entidad que debe apoyar la realización del proceso de selección, la misma se acredita siempre que esta actividad se haya previsto en el objeto social, al margen de la experiencia en otros procesos de convocatoria pública.

La ausencia de esta especialidad en procesos de selección de personal trae consigo la nulidad del acto de elección, según se concluyó en la sentencia de esta Sección del 8 de junio de 2017[56]. Por lo tanto, la anomalía que se advirtió en la convocatoria en cuestión debía subsanarse por parte del Concejo de Santiago de Cali, pues de lo contrario la elección del personero sin el saneamiento previo de la irregularidad en comento configura una causal de anulación de la elección por infringir las normas en que debía fundarse.

Ahora bien, la Duma electora procedió al saneamiento del proceso de selección en aplicación de la atribución prevista en el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.” De acuerdo con esta disposición, la autoridad administrativa debe corregir las irregularidades del procedimiento administrativo antes de que se profiera el acto definitivo, con el fin de ajustar la actuación a derecho.

Se trata, entonces, de una modalidad de saneamiento de los errores en que haya podido incurrir la actuación para ajustarla a la legalidad y procurar la expedición de un acto definitivo que esté acorde al derecho, lo cual hace que en sus precisos alcances no pueda asimilarse a la revocatoria directa. En materia de concursos de méritos, la Corte Constitucional[57], y a propósito de la procedencia de la acción de tutela contra actos dictados convocatorias públicas, se ha decantado por advertir que la solicitud de amparo tendrá lugar cuando no se haya expedido la lista de elegibles “en tanto acto administrativo particular y concreto se obtiene una vez este haya sido notificado al destinatario y se encuentre en firme con carácter ejecutivo y ejecutorio – Artículo 64 del C.C.A.-, caso en el cual no podrá ser revocado por la Administración sin el consentimiento expreso y escrito del particular (…)” En ese orden de ideas, en materia de concursos de méritos la lista de elegibles se erige como el acto definitivo creador de situaciones jurídicas particulares y concretas, por ser el que decide directamente el fondo del asunto, en los términos expuestos tanto por la Corte Constitucional como en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, de manera que los actos previos a esta se deben entender como de trámite o preparatorios.

De acuerdo con el texto del artículo 97 Ibidem, “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.” (Destacado por la Sala) Según la norma, la revocatoria directa de actos administrativos es procedente respecto de los actos definitivos, en tanto crean situaciones jurídicas particulares y concretas, de manera que dejar sin efectos las actuaciones que no tienen dicha connotación, en manera alguna se enmarca en la figura bajo cita.

En atención a estas consideraciones, se debe colegir que la corrección de irregularidades de que trata el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011, al referirse a la posibilidad de subsanar los yerros que adolece la actuación administrativa, en cualquier momento anterior a la expedición del acto definitivo, indubitablemente hace referencia a los actos previos que no tienen la virtualidad de consolidar situaciones particulares desde el punto de vista legal.

En el asunto que ocupa a la Sala, dado que esta norma no corresponde a la revocación de los actos administrativos definitivos, y que en el curso de la convocatoria inicial en cuestión no se profirió la lista de elegibles que hubiera dado lugar a que los participantes hubieran adquirido una situación jurídica de carácter particular, es pertinente concluir que la Duma electora bien podía acudir a la figura de corrección de irregularidades en los términos del canon bajo estudio.

En la medida que el contenido y alcance de esta disposición viene generando controversia, pues la parte actora entiende que se trata de la corrección de errores puramente formales, más no de fondo, se advierte que tal interpretación carece de sustento. Inicialmente, es preciso poner de presente que el tenor literal del artículo 41 expresamente se refiere a la corrección de irregularidades de la actuación administrativa, sin mención a que tales inconsistencias correspondan a errores formales de digitación, transcripción, etc.

De igual manera, la facultad de subsanar los errores del procedimiento administrativo debe interpretarse como una de las formas de aplicación del principio de eficacia de que trata el numeral 11° del artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, en cuanto prevé que “En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.” (Destacado por la Sala) En esa medida, se tiene que el precepto bajo cita permite a la administración, por virtud del principio de eficacia, el saneamiento de las irregularidades procedimentales de la actuación administrativa, más allá de enmendar simples equivocaciones de redacción o digitación. Adicionalmente, una interpretación sistemática del procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011 da lugar a entender que en ese ordenamiento existe otra disposición que se refiere a los errores formales, a saber, el artículo 45, que expresamente señala que “En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de omisión de palabras.

En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos los interesados, según corresponda.” (Destacado por la Sala) De lo anterior se infiere que, por coherencia normativa, no es posible la existencia de dos disposiciones en una codificación que se refieran a un mismo supuesto legal, como sería la rectificación de yerros de dicción. En esa medida, y contando con suficiente claridad sobre la posibilidad de corregir los errores formales, según la atribución prevista en la disposición transcrita, es pertinente concluir que el texto del artículo 41, al no referirse a esos defectos, contempla la posibilidad de subsanar los errores del trámite administrativo, aunque, desde luego, antes de dictar el acto definitivo, según se expuso.

Ahora bien, es procedente reiterar la posición expuesta en la sentencia de tutela del 2 de julio de 2020[58], que en esta ocasión se adopta como criterio auxiliar de interpretación, para definir el contenido y alcance de la norma en cita. Esta Sala sostuvo: “Bajo el imperio del Decreto Ley 01 de 1984, si bien el artículo 3° contemplaba el principio de eficacia administrativa con un alcance similar, no existía una disposición que consagrara explícitamente la posibilidad de corregir los yerros dentro del procedimiento administrativo.

Con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, se abrió esta posibilidad para la administración, con el fin de ajustar la actuación a derecho, cuando se adviertan graves irregularidades. Dicha facultad o prerrogativa puede ejercerse de oficio o a petición de parte y en cualquier momento, antes de expedirse el acto administrativo definitivo.

Como lo indica el profesor José Luis Benavides, la finalidad de esta herramienta al interior del procedimiento, es lograr sanear los vicios en que se hubiere incurrido, dado que, en el procedimiento administrativo no existe la figura de las nulidades procesales. A propósito de la posibilidad de corregir la actuación administrativa dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional, desde tiempo atrás, ha venido acogiendo esta tesis a partir de los principios de equidad y justicia. Así, en la sentencia T-766 de 2006, señaló: “La situación gira en torno a si al demandante se le había admitido como inscrito y él eventualmente no cumplía con los requisitos previstos en la ley, pero resulta plausible que el ordenamiento jurídico permita a la autoridad corregir sus errores, pues de otra manera los actos a pesar de su ilegalidad, tendrían que quedar intactos, con el argumento de que no serían modificables porque la administración incurrió en un error al expedirlos, cuando tanto el sentido lógico de las cosas, como los principios de justicia y equidad, indican que es conveniente y necesario enmendar las equivocaciones, más aún si éstas pueden atentar contra los derechos de otras personas.” (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, la figura de la corrección administrativa, como lo dispone el artículo 41 del CPACA, procede antes de expedirse el acto definitivo, esto es, aquel con el cual termina la actuación. A contrario sensu, no procede frente a actos definitivos. Según la doctrina, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y posibilitan el acto definitivo.

Por regla general, los actos de tramite o preparatorios no son recurribles, ni en vía administrativa ni judicial pero pueden serlo si deciden indirectamente el asunto como cuando imposibilitan continuar la actuación. A este respecto el tratadista José Roberto Dromi, señala: “El acto administrativo definitivo o decisión definitiva es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta.

Este último es asimilado a la decisión de fondo y se le confiere definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados”. En los mismos términos, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, consagró el alcance y naturaleza del acto definitivo al señalar que “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

De conformidad con la exposición anterior, la facultad de corrección de la actuación administrativa establecida el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 no se restringe a los errores puramente formales, sino que se trata de la posibilidad de ajustar el trámite administrativo a derecho, bien sea revocando actos preparatorios o de trámite que puedan eventualmente traer consigo defectos en el proceso de formación del acto administrativo definitivo.

Por ende, la Sala considera necesaria, y por lo tanto acertada, la medida que adoptó el Concejo de Santiago de Cali al sanear el proceso de convocatoria dejando sin efectos los actos de trámite o preparatorios que se dictaron mientras que la realización del concurso en cuestión estuvo a cargo de una entidad que no era idónea para el efecto, comoquiera que con ello ajustó a derecho el proceso de selección y así evitó que el mismo incurriera en alguna causal de anulación posterior.

El análisis anterior descarta la manifestación del demandante Juan Carlos Rengifo Velasco, según la cual el ajuste del procedimiento de convocatoria inicial tuvo lugar por la descalificación de una participante afín al alcalde de Santiago de Cali, aspecto que, además corresponder a una apreciación subjetiva que no se probó en este proceso, tampoco hizo parte de la fijación del litigio. 3.2.2.

Competencia temporal En este acápite se analizará si el Concejo de Santiago de Cali, al no haber elegido al personero dentro del término de diez días de que trata el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, perdió competencia para el efecto. Observa la Sala que mediante la citada Ley 1551 de 2012 invocada por el demandante para respaldar el cargo, el Congreso de la República dictó normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

En el artículo 35 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos […], de conformidad con la ley vigente.

Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año”. Según el alcance preciso de la norma legal, es claro, como lo expuso el actor, que el personero debe ser escogido por el Concejo dentro de los diez primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional.

En este caso, es incuestionable que la elección del personero distrital de Cali para el actual periodo no tuvo lugar dentro del término previsto en la disposición transcrita, dado que su escogencia fue hecha por la Corporación el 27 de febrero de 2020 como consta en el acto acusado. Sin embargo, advierte la Sala que este cargo carece de vocación de prosperar, principalmente por la circunstancia sobreviniente de la falta de idoneidad de la entidad que tuvo a su cargo el proceso de selección, que llevó a la Duma electora a ajustar el proceso de selección y, además, porque la norma no prevé la consecuencia a la que se refirió la parte demandante.

Al expedir la Resolución 21.2.22-032 de enero 10 de 2020, mediante la cual se adoptó la proposición para ajustar la convocatoria, la Corporación señaló lo siguiente: “Que la Mesa Directiva del Concejo Municipal expidió la Resolución No. 21.2.22-534 de noviembre 30 de 2019, desarrollando la Convocatoria Pública 001 del mismo año para la elección del (la) Personero (a) Distrital de Santiago de Cali.

Que El (sic) Dr. Raúl Fernando Núñez Marín, Procurador Regional del Valle del Cauca, mediante oficio No. 002 del 3 de enero de 2020, puso en conocimiento de la nueva Mesa Directiva del Honorable Concejo Distrital de Santiago de Cali, una Acción Preventiva sobre la elección del Personero, por una presunta falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle para adelantar procesos de selección. Que luego de los estudios y de la discusión jurídica de fondo, se concluyó que podía existir un riesgo respecto de la estabilidad y eficacia del futuro acto de elección del Personero (a) Distrital de Santiago de Cali, como quiera que, pese a la experiencia mencionada, el objeto social y los estudios de la Fundación Universidad del Valle, no expresan en forma literal el realizar procesos de selección de personal, dejando en entredicho la capacidad jurídica de esta institución para desarrollar este tipo de procesos.

Que en procura de sanear el proceso, conforme al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 […] la Mesa Directiva mediante Resolución No. 21.2.22.-032 del 10 de enero de 2020, por medio de la cual adoptó la precitada proposición, siendo necesario ajustar la actuación contractual para seguidamente ajustar en igual sentido la Convocatoria Pública que reglamentó el Concurso Público Abierto de Méritos para la Elección del (la) Personero (a) Distrital de Santiago de Cali, para el periodo constitucional comprendido entre el 01 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024, contenida en la Resolución 21.2.22-534 de Octubre 30 de 2019”.

Según esas consideraciones, es claro que el ajuste del procedimiento que llevó a la repetir la convocatoria hecha por el Concejo, estuvo basado en la necesidad de prevenir situaciones irregulares que podrían haberse generado en la actuación y en la elección ante las dudas surgidas en torno de la idoneidad de la fundación contratada para adelantar el concurso de méritos.

Estima la Sala que el hecho expuesto por la Mesa Directiva constituye una circunstancia legítima que justifica la modificación del proceso de elección del personero, la cual llevó también a la prolongación del término que tenía el Concejo para tales efectos debido a la obligación de agotar las diferentes fases. Adicionalmente, no se observa que la disposición que establece el término para elegir el personero establezca, como consecuencia de su incumplimiento, la pérdida de competencia de la Duma electora para el efecto.

Sumado a lo anterior, una interpretación de ese talante vaciaría por completo el contenido del texto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, toda vez que la norma no establece algún órgano que, de manera subsidiaria, tenga la atribución legal para proceder a la elección del funcionario, en los eventos en los que el Concejo llegara a perder competencia por incumplir el termino de ley para la elección. Sin duda, la pérdida de competencia por el factor temporal, y la ausencia de otro cuerpo colegiado o funcionario que pueda sustituir a la Corporación, traería un vacío institucional al no ser posible la elección del personero, de manera que la fórmula de interpretación de la parte actora sobre este particular no es de recibo.

En todo caso es claro, como lo concluyó el a quo, el incumplimiento del término legal no releva al Concejo de cumplir su obligación de elegir al personero, y que la omisión de la oportunidad prevista en la norma bien puede acarrear consecuencias disciplinarias para sus miembros. 3.2.3. Competencia funcional – Fase objetiva de la convocatoria Se cuestiona que la elección del personero correspondía al Concejo en pleno y no a su Mesa Directiva, y que la fase objetiva de la convocatoria se había desarrollado en un 90%, de manera que al concejo entrante le correspondía desarrollar únicamente la subjetiva (entrevista).

Este reparo es erróneo. Según se constata en el Acta 21.2.1.1-041 del 27 de febrero de 2020, el personero fue elegido por el pleno de la Corporación, con 17 votos a favor y 1 en contra. Ahora bien, la norma no prevé competencias específicas de cara al agotamiento de las distintas fases del concurso de méritos, y si estas recaen en la corporación que culmina su periodo o la que inicia el cuatrienio, ya que se refiere a que la convocatoria debe ser suscrita por la Mesa Directiva, previa autorización de la plenaria: “ARTÍCULO 2.2.27.2.

Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes.

Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso. b) Reclutamiento.

Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. c) Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones del empleo.

El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1. Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.

Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso.” Un control formal de legalidad de la actuación del Concejo de Santiago de Cali permite establecer que la convocatoria efectuada a través de la Resolución 21.2.22-50 del 20 de enero de 2020, fue debidamente suscrita por la Mesa Directiva, previa autorización del pleno de la Corporación cuando aprobó la Proposición 13 de 2020, de manera que no se observan reparos frente a la legalidad de la nueva convocatoria, en lo concerniente a la autoridad que debía suscribirla.

En la antedicha proposición, el pleno de la Corporación electora autorizó a su Mesa Directiva para sanear el procedimiento administrativo de elección en cuestión, tal como se extrae de las consideraciones expuestas en la Resolución 21.2.22-032 del 10 de enero de 2020, en cuanto mencionó que “(…) Según los argumentos expuestos anteriormente el día 09 de Enero del año 2020, se aprobó la proposición 013 de 2019, que faculta a la mesa directiva para ajustar a derecho las actuaciones surtidas para la elección del Personero”, lo que desvirtúa cualquier defecto en torno a la competencia de esta última para proceder en ese sentido.

(Destacado por la Sala) Así mismo, vale la pena poner de presente que si bien la primera convocatoria (Resolución 21.2.22-534) agotó su fase objetiva, lo cierto que las actuaciones de la misma se tuvieron que dejar sin efectos toda vez que, como ya se explicó, el proceso de selección adolecía de un vicio con la potencialidad de afectar la legalidad de esa actuación, pues dicha fase se adelantó con la colaboración de una entidad que no era idónea para llevar a cabo concursos de méritos.

Por lo tanto, no es acertado alegar el desconocimiento de la fase objetiva como vicio de legalidad del acto de elección, comoquiera que, precisamente, la misma se dejó sin efectos para ajustarla a derecho. 3.2.4. Idoneidad del Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle En este acápite, la Sala deberá establecer si el contrato interadministrativo que el Concejo de Santiago de Cali celebró con la Universidad del Valle, adolece de algún vicio de nulidad por haberlo ejecutado a través de su Instituto de Prospectiva, pese a que este no es idóneo según los cargos de las apelaciones.

Se observa que después de dejar sin efectos los actos de trámite de concurso, la mesa directiva del Concejo de Cali expidió la Resolución 21.2.22-050 de 2020 mediante la cual corrigió y ajustó la convocatoria hecha para la escogencia del funcionario. Según el artículo 4º de dicho acto, la responsabilidad del concurso estaba “[…] bajo la responsabilidad del Concejo Distrital de Santiago de Cali a través de su Mesa Directiva y con el apoyo de la Universidad del Valle, entidad contratada mediante Convenio Interadministrativo para realizar el concurso público de méritos”.

El artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, que expresamente señala que “Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.” (Destacado por la Sala) Según la disposición transcrita, los concejos pueden asignar la realización del proceso de selección a (i) universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas, o (ii) entidades especializadas en procesos de selección de personal.

En ese orden, en el primer caso se observa que la organización del concurso se puede llevar a cabo con una universidad, como en efecto ocurrió en este caso. En el expediente consta que el 17 de enero de 2020 fue suscrito el “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE COOPERACIÓN ENTRE EL CONCEJO DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI Y LA UNIVERSIDAD DEL VALLE CON EL FIN DE AUNAR ESFUERZOS EN LA REALIZACIÓN DEL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL PERSONERO DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI NO. 21.1.8.1.1-2020” El convenio en mención fue suscrito por la presidenta del Concejo de Santiago de Cali y el rector de la Universidad del Valle.

El 25 de junio de 2020, la presidenta de la corporación distrital y el representante legal de la Universidad del Valle firmaron el acta de terminación y liquidación del convenio interadministrativo 21.1.8.1.1-2020 de 2020 suscrito entre las partes para tales efectos. Con base en estos elementos, entiende la Sala que el desarrollo del concurso de méritos que culminó con la elección del personero de Cali estuvo a cargo de la Universidad del Valle, precisamente en ejecución del citado acuerdo de voluntades.

No se debe perder de vista que el convenio no se celebró con el Instituto de Prospectiva de la Universidad del Valle, por lo que no son de recibo los reparos tendientes a cuestionar su idoneidad, pues resulta ser un aspecto irrelevante de cara al juicio de legalidad que ocupa a la Sala. El hecho de que la institución de educación superior haya desplegado parte de las actuaciones por conducto de una de sus unidades académicas, como es la Facultad de Ciencias de la Administración, no desvirtúa que haya sido la Universidad del Valle la que llevó a cabo el procedimiento.

La asignación de actividades al Instituto de Prospectiva hace parte de las decisiones que desde la perspectiva de la organización interna puede adoptar la entidad educativa, en ejercicio de su autonomía, para cumplir la labor que tenía a cargo en esta materia, y en todo caso la responsabilidad por un eventual incumplimiento del convenio recaerá exclusivamente en las partes que lo suscribieron.

En este orden de ideas, considera la Sala que la evaluación de la idoneidad para el desarrollo de procesos de selección de personal debe hacerse respecto de la Universidad del Valle como persona jurídica que asumió la realización del concurso. Lo anterior desvirtúa los reparos de los apelantes en punto a cuestionar la idoneidad del Instituto de Prospectiva, comoquiera que el juicio de legalidad respecto de la contratación para la gestión de la convocatoria debe efectuarse frente a la institución con la que se haya pactado el apoyo del proceso de selección, al margen del organismo de la estructura interna con la que se haya materializado el concurso.

Subraya la Sala que las simples manifestaciones hechas por el demandante sobre el particular no resultan suficientes para acreditar algún vicio de legalidad por la asignación del concurso a la Universidad del Valle, por cuanto no fueron aportados elementos de juicio que permitan determinar que esta institución no reúne los requisitos que la ley establece para que pueda efectuar el concurso. 4.

Conclusión En la medida que los cargos de las apelaciones no prosperaron, se impone la confirmación de la sentencia del 13 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las pretensiones de anulación del acto de elección del señor Harold Andrés Cortés Laverde como personero del Distrito de Santiago de Cali, Vale del Cauca, para el periodo 2020-2024, contenido en el Acta de Elección 21.2.1.1- 041 de fecha 27 de febrero de 2020.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 13 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, conclúyase el trámite procesal en el tribunal de origen, para los efectos del artículo 329 del Código General del Proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Como se destacará en el acápite pertinente, Mediante proveído del 13 de julio de 2020 se rechazó la demanda respecto de las pretensiones concernientes a la nulidad de las resoluciones 21.2.22-032 del 10 de enero de 2019 (sic); 21.2.22-046 de enero 17 de 2020 y 21.2.22-50 del 20 de enero de 2020, y se inadmitió el medio de control respecto del Acta de Elección 21.2.1.1-041 del 27 de febrero de 2020 por medio de la cual el Concejo declaró la elección como personero de Santiago de Cali al señor Harold Andrés Cortez Laverde, para que el actor se ocupara de “exponer con suficiente claridad las causales de nulidad exclusivamente contra el acto de elección anteriormente mencionado (…).” [2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” [3] “Clasificación de UNSPSC los siguientes códigos: 80101500: Servicios de Consultoría de Negocios, 80111700: Reclutamiento de Personal y 86132000: Servicios de educación.” [4] Aclarada posteriormente por errores de digitación de la fecha mediante Resolución No. 21.2.22 - 046 del 17 de enero de 2020, en el sentido de precisar que el año de este acto es 2020. [5] Suscrito con la ESAP, Cuyo objeto consistió en “Contratar los servicios de generación de capacidades institucionales y fortalecimiento a través de capacitaciones las competencias de los servidores públicos y organizaciones sociales en el territorio, vinculados a un sistema de gestión del conocimiento y acompañamiento en la gestión administrativa y financiera de acuerdo con las características técnicas señaladas en el ANEXO TÉCNICO DEL CONTRATO INTERADMINISTRATIVO.” [6] Refirió la Sentencia C-371 de 2000. [7] Sentencia T112 de 2014. [8] Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [9] Mediante el Oficio No. 110.1.780.20-006 del 23 de enero de 2020. [10] “18) Que, en tal sentido, en pro de atender los principios de transparencia, objetividad, merito e igualdad de acceso a la función pública y existiendo un evento de fuerza mayor resulta necesario corregir la actuación administrativa y ajustarla a derecho con fundamento en el artículo 41 del CPACA en procura de prevenir el daño antijurídico.” [11] Creada por el Consejo Superior de la Universidad mediante la Resolución No. 012 del 3 de abril de 2009. [12] Sentencia T-682 de 2016. [13] Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [14] Cita de cita: “Sección Tercera del Consejo de Estado, 8 de febrero de 2012, expediente No. 20688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.” [15] En realidad es 2020. [16] Sección Quinta.

Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [17] Ibidem. [18] Cita de cita: “Sobre estos conceptos ver las intervenciones de la Universidad de Los Andes y del Rosario consignadas por la Corte Constitucional dentro de la sentencia C-190 del 27 de febrero de 2008, exp. D-6967, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.” [19] Aclarada mediante la Resolución N° 21.2.22-046 de enero 17 de 2020 por error de digitación del Año. [20] Exp: 11001-03-06-000-2016-00022-00. [21] Exp: 11001-03-06-000-2015-00125-00. [22] Sentencia T-945 de 2009. [23] Exp: 08001-23-33-000-2013-00355-01.

Sentencia del 30 de enero de 2014. M.P: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [24] Exp: 2016-00219. M.P: Rocío Araújo Oñate. [25] Exp: 08001-23-33-000-2020-00139-01. M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [26] Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. M.P: Alberto Yepes Barreiro. [27] Sentencia SU 446 de 2011. [28] Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto del 4 de febrero de 2010. Exp: 11001-03-06-000-2009-00066-00. [29] “Por medio de la cual se modifica parcialmente la Resolución N° 21.2.22.-534 de octubre 30 de 2019.”, en el sentido de modificar el cronograma del proceso para la realización de la prueba de entrevista y la publicación de la lista de elegibles. [30] De fecha 30 de septiembre de 2013 “Por medio de la cual se expide el reglamento del Concejo de Santiago de Cali.” [31] Sentencia SU-446 de 2011. [32] Sección Segunda, Subsección A. M.P: William Hernández Gómez. [33] Caso Yatama Vs. Nicaragua.

Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C 127. [34] Cita de cita “Yatama (Corte IDH 2005b, 75, párr. 147).” [35] “Debe definir la Sala si el desconocimiento del término temporal contenido en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 para efectuar la elección de Personero, acarrea su nulidad en virtud del vicio de falta de competencia de Concejo, dado que la escogencia del Persono Distrital de Cali para el periodo institucional 2020- 2024, se dio el 27 de febrero de 2020 tal como consta en el acto impugnado.” [36] “Debe determinar la Sala si el Concejo que inició el periodo institucional tenía competencia funcional para desarrollar la etapa objetiva del concurso público de méritos para la elección del Personero Distrital (reclutamiento, pruebas, antecedentes y resultados).” [37] “Debe determinarse si para expedir el acto administrativo que dejó sin efecto todos los actos surtidos a partir de la Convocatoria reglamentaria del concurso público de méritos para elegir Personero para el periodo institucional 2020-2024, contenido en la Resolución No. 21.2.22-534 del 30 de octubre de 2019, debió hacerse a través del Concejo Distrital en pleno, y no a través de su Mesa Directiva.” [38] “Si de acuerdo con la naturaleza de los actos derivados de la Convocatoria Pública que reglamentó el concurso público de méritos para elegir personero Distrital de Cali, para su modificación, debía necesariamente contarse con el previo y expreso consentimiento de los participantes del concurso inicial, lo que supone la determinación de los posibles derechos que aquellos les podía asistir.” [39] “Debe definir la Sala si el Concejo Distrital de Cali en desarrollo de la facultad de saneamiento, prevista en el artículo 41 del CPACA, podía apoyarse en la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, para dejar sin efecto los actos derivados de la Convocatoria inicial para la elección del Personero Distrital.

La anterior definición implica que deba determinarse si la falta de idoneidad de la institución que realiza y gestiona el proceso de selección dentro del marco del concurso para la elección de Personero Municipal o Distrital, constituye una irregularidad que vicia de nulidad la actuación administrativa y por ende afectaría la legalidad del acto de elección.” [40] Exp: 08001-23-33-000-2020-00139-01.

M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [41] “Si el contrato interadministrativo celebrado entre el Concejo Distrital de Cali con la Universidad del Valle, para el acompañamiento y apoyo para la selección del Personero Distrital para el periodo 2020-2024, podía ejecutarse válidamente a través de una de sus unidades académicas, como es el Instituto de Prospectiva, y en caso negativo, esa situación afectaría de validez el concurso realizado y por ende el acto de elección producido.” [42] Mediante memorial enviado el 6 de septiembre de 2021 el apelante Yadir Antonio Torres Palacios manifestó que, revisados los registros a los que se refirió la secretaria de la Sección, “fue incorporada en el registro No. 17 y pude descargarla con el enlace enviado por la funcionaria KATHERINN ANDREA ROJAS VARGAS y posteriormente la remisión del informe y la respuesta a mi inconformidad mediante mensaje de texto suscrito por la funcionaria MARIA DEL PILAR CLAVIJO GAITÁN.” [43] Exp: 17001-23-33-000-2017-00100-02. [44] Exp: 11001-03-15-000-2019-04731-00. [45] Sentencia del 8 de junio de 2017.

Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [46] Sentencia del 8 de junio de 2017. Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [47] Ibídem. [48] “Debe definir la Sala si el Concejo Distrital de Cali en desarrollo de la facultad de saneamiento, prevista en el artículo 41 del CPACA, podía apoyarse en la falta de idoneidad de la Fundación Universidad del Valle, para dejar sin efecto los actos derivados de la Convocatoria inicial para la elección del Personero Distrital.

La anterior definición implica que deba determinarse si la falta de idoneidad de la institución que realiza y gestiona el proceso de selección dentro del marco del concurso para la elección de Personero Municipal o Distrital, constituye una irregularidad que vicia de nulidad la actuación administrativa y por ende afectaría la legalidad del acto de elección.” [49] “Si de acuerdo con la naturaleza de los actos derivados de la Convocatoria Pública que reglamentó el concurso público de méritos para elegir personero Distrital de Cali, para su modificación, debía necesariamente contarse con el previo y expreso consentimiento de los participantes del concurso inicial, lo que supone la determinación de los posibles derechos que aquellos les podía asistir.” [50] Aplicable al trámite del recurso de apelación en los aspectos no regulados en la Ley 1437 de 2011, por virtud de la remisión prevista en su artículo 306. [51] Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [52] Exp: 08001-23-33-000-2020-00139-01. [53] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Rad. 17001-23-31- 000-2003-00896-01(37485), M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [54] Narváez García, José Ignacio, Teoría General de las Sociedades, Ediciones Doctrina y Ley, 7ª Edición, Bogotá, 1996, pp. 119 y 120. [55] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 29 de mayo de 2003, rad. 1.488, M.P. Susana Montes de Echeverri. [56] Exp: 76001-23-33-000-2016-00233-01. [57] Corte Constitucional.

Sentencia T-049 de 2019. Magistrado Ponente: Cristina Pardo Schlesinger: “Así las cosas, esta Sala estima que la acción de amparo es procedente pues al momento en que se interpuso no existía lista de elegibles ya que esta solo se conformó mientras se adelantaba la revisión al interior de la Corte Constitucional (…) en tanto lista de elegibles como acto administrativo particular, concreto y positivo, es creador de derechos, los cuales encuentran protección legal por vía de la teoría de la estabilidad relativa del acto administrativo, así como protección constitucional por virtud del artículo 58 de la Constitución”. [58] 11001-03-15-000-2019-04731-00.