RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de designación del rector de la universidad Francisco de Paula Santander / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Marco normativo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia Como un aspecto novedoso –y emulando otro tipo de codificaciones–, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…).

Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada, entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio.

(…). A partir de las normas citadas [artículos 231 y 277 del CPACA], se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible –pero no necesariamente– ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) dicha violación puede surgir del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores identificadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Añádase a lo anterior, que en atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad.

(…). Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. (…).

En términos llanos: si para establecer la transgresión alegada por el demandante en su solicitud de suspensión provisional, el operador judicial debía desarrollar una cuerda argumental, la medida sería rechazada, por cuanto, un actuar como el descrito, se relacionaba con los estudios connaturales del fallo definitivo. Pues bien, la Ley 1437 de 2011 suprimió esta particularidad, habilitando al juez a efectuar un análisis riguroso y, por consiguiente, cercano a los aspectos nodales que distinguen la discusión propuesta ante la Jurisdicción, sin que lo anterior suponga prejuzgamiento, habida cuenta de que las alteraciones sustanciales y probatorias experimentadas en el trámite, pueden llevar a conclusiones diversas en el fallo.

(…). Por lo anterior, para esta Judicatura, en el contexto normativo y jurisprudencial vigente en la actualidad, la suspensión provisional obliga a realizar un análisis concienzudo de las consideraciones concebidas por los solicitantes, que conlleva adentrarse en el examen de sus fundamentos, sin que se trate de una práctica que atente contra la dinámica que caracteriza la elaboración y adopción de las sentencias en la especialidad de lo contencioso–administrativo.

(…). [L]a Sección Quinta del Consejo de Estado encuentra que la decisión denegatoria del Tribunal Administrativo de Norte de Santander debe ser confirmada, comoquiera que las violaciones normativas ventiladas por el accionante no aparecen absolutamente refrendadas en esta fase procesal. SUSPENSIÓN PROVISIONAL - De la resolución del segundo problema jurídico / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Contexto normativo del reintegro de pensionados y mayores de 70 años al servicio público En este punto, las acusaciones parecen bien conocidas: el demandado fue elegido rector de la UFPS para el periodo estatutario 2021-2025, a pesar de estar pensionado y superar la edad de retiro forzoso, en contravía, presuntamente, de las disposiciones normativas consagradas en los incisos 1° de los artículos 2.2.11.1.5 y 2.2.11.1.7 del Decreto N°. 1083 de 2015, en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, así como en el artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 de la UFPS.

(…). [L]a edad de retiro forzoso –conclusión igualmente extensible al estatus de pensionado– se presenta como un instrumento de política normativa con el que se pretende modernizar, transformar y, en general, ofrecer “nuevos aires” a la estructura orgánica de las autoridades, excluyendo de la prestación del servicio a ciudadanos que por razón de su edad y condición prestacional, deben dar relevo a las fuerzas laborales que surgen con el paso del tiempo.

(…). [L]a jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha expuesto que su incumplimiento puede llevar a la nulidad de la elección o nombramiento censurado, no bajo el cariz de las inhabilidades –pues en realidad no pertenece a éstas–, sino bajo el prisma de un requisito que se hace necesario para la posesión del funcionario. (…).

Pero más allá de lo anterior, y en aras de postular las premisas que permitirán resolver preliminarmente este asunto, la Sala reitera que la edad de retiro forzoso y la condición de pensionado se erigen como causales de retiro del servicio que proscriben, en principio, la reintegración o reincorporación de quien se encuentra en cualquiera de estas situaciones.

(…). Sin embargo, lejos de tratarse de una regla absoluta, la proscripción de reintegración ha sido acompañada de una serie de eventos exceptivos que, valorando la experticia adquirida, habilitan la reincorporación de pensionados y personas que superan la edad de retiro forzoso, autorizando nuevos vínculos públicos para éstos, en cargos debidamente identificados que requieren del conocimiento madurado por el paso de los años para su ejercicio.

(…). Finalmente, las excepciones se complementan con aquella plasmada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que –en el marco de un mandato general dirigido a la totalidad de los servidores públicos– permite a los docentes universitarios que hubieren alcanzado el derecho a disfrutar su pensión de vejez, la continuidad en el servicio por diez años adicionales a la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 80.

(…). [E]l docente universitario que reúna los presupuestos para obtener una pensión de vejez o jubilación podrá optar por ese beneficio –opción 1– o, por el contrario, continuar vinculado al servicio por diez años más a la edad máxima establecida por el ordenamiento para la puesta en marcha de funciones públicas –opción 2–. En todo caso, indica el aparte final de la norma, que la asignación pensional solo se disfrutará luego de que se produzca la terminación absoluta de sus tareas.

AUTONOMÍA UNIVERSITARIA La Constitución Política de 1991, en su artículo 69, dispone que se debe garantizar la autonomía universitaria y, en tal virtud, las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. Adicionalmente, prevé que la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado, se fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.

(…). [L]os entes autónomos universitarios cuentan con la facultad de estructurar el régimen jurídico que envuelve la figura del rector, prescribiendo las calidades y requisitos necesarios para acceder al cargo, su naturaleza, el procedimiento para su designación, la forma de proveer las faltas temporales y absolutas y, en general, todos aquellos aspectos que pueden rodear la existencia y el desarrollo de este empleo.

(…). [A]l tenor de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la naturaleza ofrecida al cargo de rector por los estatutos universitarios se constituye en el punto de inflexión que permite determinar si a este empleo le resultan aplicables los mandatos normativos contenidos en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 –que como se vio excepcionan los postulados generales del Decreto N°. 1083 de 2015–, autorizando a personas mayores de 70 años y con el estatus de pensionado a ocupar la referida dignidad.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - De la aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a los rectores de universidades públicas en la jurisprudencia En dos oportunidades específicas, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de establecer los derroteros que guían la aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a los rectores de las universidades oficiales.

(…). (i) Sentencia de 7 de septiembre de 2015, Rad. 13001-23-33-000-2014-00343-02. (…). En su decisión confirmatoria de 7 de septiembre de 2015, el Consejo de Estado explicó que en materia de edad de retiro forzoso el ordenamiento positivo prescribía dos tipos de regímenes. Por un lado, el general estatuido en el Decreto N°. 2400 de 1960, aplicable al personal del servicio civil de la Rama Ejecutiva.

Por otro, el especial erigido a partir de los mandatos normativos del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, cuyos destinatarios eran, en principio, los docentes universitarios, y desde el cual el retiro forzoso se extendía por diez años más, alcanzando los 75. (…). [P]artiendo de la naturaleza académico–administrativa del empleo de rector y de los requisitos que lo relacionaban con el cargo de docente, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió que para el caso del rector de la Universidad de Cartagena la edad de retiro forzoso era de 75 años, de conformidad con la norma exceptiva plasmada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

(…). (ii) Sentencia de 11 de julio de 2019, rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 (Acum.). (…). Siguiendo la línea jurisprudencial trazada en la decisión de 7 de septiembre de 2015, la Sala sostuvo que la aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 al rector de la UFPS pendía, en grado sumo, de la naturaleza ofrecida al cargo por parte de los estatutos de la universidad.

(…). [L]a Sección Quinta consideró que, de una revisión detallada de los estatutos de la UFPS –contenidos en el Acuerdo N°. 048 de 2007 del Consejo Superior del establecimiento–, el empleo de rector disponía de una esencia “eminentemente administrativa” que, aunque relacionada con el ejercicio de la docencia como consecuencia de los requisitos exigidos para llegar al cargo, no podía ser asimilada a la naturaleza académico–administrativa que se le había otorgado en normas internas de otras universidades a dicho empleo.

Puesto en términos prácticos, la Sala desechó la aplicabilidad de la sentencia de 7 de septiembre de 2015, toda vez que, contrario a lo sucedido con el rector de la Universidad de Cartagena, la primera autoridad de la UFPS no contaba con naturaleza académico–administrativa que viabilizara la gobernanza del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para ese caso concreto, sino tan solo administrativa que habilitaba entonces la aplicación del régimen establecido en el Decreto N°. 1083 de 2015.

(…). Recapitulando: el fallo de 11 de julio 2019 desaprobó la aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a la elección del demandado para el periodo 2018-2021, por cuanto: (i) el empleo de rector de la UFPS era administrativo, y no académico–administrativo, como ocurría para otras universidades; (ii) el accionado –señor Héctor Miguel Parra López– había optado por la primera de las opciones que otorgaba esa norma, a saber, el beneficio de la pensión de vejez, y no por la segunda de ellas que consistía en haber pretendido la continuidad en el servicio.

A pesar de lo anterior, la Sala Electoral del Consejo de Estado revocó la decisión anulatoria del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, ya que, teniendo en cuenta las modificaciones aportadas por el Decreto N°. 1037 de 2018 al artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015, la rectoría de las universidades oficiales podía estar ocupada por pensionados menores de 70 años.

(…). A modo de conclusión, y con el propósito de abordar el fondo de este asunto, la Sección Quinta destaca que, del recorrido jurisprudencial hecho, una idea resulta clara: la aplicación del régimen exceptivo consagrado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a los rectores de las universidades públicas ha estado sujeto a las determinaciones autorregulatorias fijadas por éstas en sus estatutos, esto es, al carácter académico o no que atribuyen al empleo de rector.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de designación del rector de la universidad Francisco de Paula Santander / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Presunta vulneración del régimen de retiro forzoso plasmado en la Ley 1821 de 2016 y en el Decreto No. 1083 de 2015 En este punto, el acto de designación censurado es cuestionado de transgredir no solo normas de raigambre nacional, sino, a la vez, disposiciones que hacen parte de la normativa interna de la UFPS.

(…). Un estudio de las pruebas allegadas con la demanda y los escritos de contestación de la medida cautelar, permite advertir que, a la manera como lo sostiene la parte actora, el señor [demandado] participó en el procedimiento de elección y fue escogido rector de la UFPS para el periodo 2021-2025, disponiendo de la calidad de pensionado y ciudadano mayor de 70 años, como lo reconoció en su intervención procesal.

No obstante, las circunstancias descritas no se constituyen en este estadio del proceso en elementos que denoten la existencia de la vulneración alegada por el accionante, toda vez que, en sentir de esta Judicatura, se encuentran en el plenario medios de convicción que permiten entrever que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala de Sección –desarrollada en el apartado 2.4.2.3 de esta providencia–, la designación del demandado como rector de la UFPS podía estar orientada por los postulados del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, extendiendo la posibilidad de que un jubilado con más de 70 años accediera a la rectoría de ese ente universitario.

(…). En primer lugar, (…) la jurisprudencia de la Sala especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado ha supeditado la aplicación del régimen exceptivo contenido en el artículo 19 ejusdem a los rectores de las universidades públicas de acuerdo con el carácter que a este cargo brindan sus propios estatutos. En ese orden, las decisiones de la Sección Quinta han avalado la aplicación de la Ley 344 de 1996 –de manera preponderante al régimen general de retiro del servicio–, cuando el empleo es comprendido como académico–administrativo, producto de la cercanía con las labores de los docentes universitarios, primeros destinatarios de ese mandato normativo; negando, en cambio, su aplicación cuando los estatutos dotan tan solo de una naturaleza administrativa al cargo.

(…). De lo anterior se tiene que, vista esta alteración desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Sección Quinta que en el pasado ha tratado la temática, la legalidad de la elección del demandado se encuentra respaldada –por lo menos en esta fase del proceso y sin perjuicio de las conclusiones a las que pueda llegar el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en su fallo correspondiente– por las previsiones normativas que componen el mandato contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que faculta a que un ciudadano jubilado mayor de 70 años –y hasta los 80– pueda desempeñar la rectoría de la UFPS.

Así, la modificación de la naturaleza del empleo de rector –de administrativa a académico–administrativa– se presenta como un punto de inflexión que sirve para soportar esta primera aproximación al asunto de autos, así como elemento de distinción para apartarse de algunas de las consideraciones hechas en el fallo de 11 de julio de 2019, que ahora son traídas por el demandante para solicitar la suspensión de la designación del señor [demandado] como rector de la UFPS para el periodo 2021-2025.

(…). [L]as particularidades que rodearon esa situación fueron modificadas y, en ese orden, sin desmedro de las conclusiones a las que pueda arribar el Tribunal de instancia, desde la perspectiva que ofrece hasta ahora la discusión subyacente a este caso, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 es justificativo de la designación reprochada, permitiendo la vinculación al servicio de un pensionado que supera la edad de retiro forzoso erigida en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016.

(…). En segundo lugar, esta Judicatura destaca que si bien otro de los argumentos fundantes para decidir la inaplicabilidad del artículo 19 ejusdem en el fallo de 11 de julio de 2019 se relacionó con el hecho de que el señor [demandado], lejos de seguir vinculado al servicio público como docente de planta de la UFPS, optó por su pensión de vejez, reconocida en el mes de abril de 2016 por COLPENSIONES, en la actualidad –y desde el mes de agosto de 2018– se trata de una prestación que se encuentra suspendida de pago, como lo certifica en este proceso la referida autoridad.

Por lo anterior, y aunque al demandado le haya sido reconocido su estatus de jubilado, el derecho a la pensión no se encuentra en disfrute –el precepto consagra: “…el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio…”– como requisito indispensable para entender que materialmente el accionado se inclinó en definitiva por la primera de las alternativas del artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

(…). En ese sentido, la suspensión en el pago de la mesada pensional impide hablar del goce efectivo del derecho que reclama la norma, llevando entonces a desestimar la argumentación del recurrente y, por ende, a despachar desfavorablemente –en esta etapa preliminar del trámite– el primero de los cargos relacionados con el fondo del asunto, lo que no impide que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, habida cuenta del desarrollo de esta causa judicial, pueda arribar a conclusiones diferentes en su fallo definitorio del asunto.

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de suspensión provisional del acto de designación del rector de la universidad Francisco de Paula Santander / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Presunta vulneración del parágrafo único del artículo 1 del Acuerdo No. 113 de 2007 [E]l accionante considera que el acto de elección del señor Héctor Miguel Parra López como rector de la UFPS, periodo 2021-2025, transgrede el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007, que prohíbe que los pensionados que prestan sus servicios a la universidad en calidad de docentes catedráticos ocupen cargos del nivel administrativo o académico.

(…). Bajo el panorama descrito, esta Judicatura negará prosperidad al argumento del demandante, ante la persistencia de dudas en cuanto al alcance de la norma presuntamente transgredida, como consecuencia de la existencia de dos interpretaciones razonables que, enfrentadas, impiden crear la certeza de la vulneración del precepto, como requisito sine qua non para el decreto de la suspensión provisional erigida en el artículo 238 constitucional.

(…). En palabras simples, la norma de proscripción busca salvaguardar la racionalidad en el gasto público de funcionamiento del Estado, evitando que mesadas pensionales y remuneraciones laborales puedan ser concomitantemente percibidas por una misma persona. En ese sentido, si el mandato normativo del parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 persigue este propósito, ¿podría sostenerse que existe vulneración de su teleología cuando un pensionado que no percibe el fruto económico de esta condición accede al cargo de rector disponiendo de la calidad de catedrático suscriptor de un contrato con la UFPS? Para la Sala, la contestación a este interrogante, por lo menos en este momento procesal, es negativa, pues sin mesada, no se presenta la incompatibilidad que busca erradicar esa norma.

Así, la disposición tiene como propósito último descartar una doble asignación monetaria, sin que pueda ser comprendida como un obstáculo para el pensionado que, contando con la calidad de catedrático dentro de la UFPS –y teniendo su mesada suspendida–, es elegido rector de esa institución, a la manera como lo esboza el demandante en los alegatos sobre los que soporta su solicitud de suspensión provisional.

Ahora bien, esta Judicatura destaca que, en esta fase preliminar del proceso, tampoco se desprende la existencia de un antagonismo entre los honorarios recibidos por el demandado por concepto de las horas cátedras que dispensa con los dineros que perciba en su condición de rector. En efecto, los honorarios derivados del ejercicio de la catedra universitaria se constituyen en una de las excepciones fijadas por el ordenamiento al artículo 128 superior, tal y como se pregona en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

(…). En consonancia con lo anterior, la Sala confirmará la providencia de 16 de septiembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero por las razones expuestas en este auto, tendientes a señalar que en el asunto de autos no se reúnen las condiciones para el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la solicitud de suspensión provisional debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda, consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 11001-03-28-000-2017-00011-00. Sobre la solicitud de suspensión provisional y que debe formularse dentro del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 11001-03-28-000-2019-00087- 00.

Sobre la necesidad de realizar un análisis concienzudo de las consideraciones esgrimidas por quien solicita la suspensión provisional del acto, consultar: Consejo de Estado; Sección Segunda, sentencia de 15 de febrero de 2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 11001-03-25-000-2015- 00366-00. Sobre la finalidad del retiro forzoso, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-583 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 19 de septiembre de 2013, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00. Sobre la nulidad de elección o nombramiento por el incumplimiento de la edad de retiro forzoso, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00130-00.

Sobre el análisis realizado al artículo 2.2.11.1.5 del Decreto No. 1083 de 2015 modificado por el artículo 1 del decreto No. 1037 de 2018, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de julio de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02. Sobre la excepción del retiro forzoso en el docente universitario, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-584 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sobre la naturaleza ofrecida al cargo de rector por los estatutos universitarios, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de septiembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 13001- 23-33-000-2014-00343-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de julio de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA – ARTÍCULO 69 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 28 / LEY 30 DE 1992 – ARTÍCULO 29 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 19 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 228 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.11.1.5 / DECRETO 1083 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.11.1.7 / LEY 1821 DE 2016 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1037 DE 2018 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 54001-23-33-000-2021-00199-01 Actor: CARLOS ALBERTO BOLÍVAR CORREDOR Demandado: HÉCTOR MIGUEL PARRA LÓPEZ - RECTOR DE LA UNIVERSIDAD FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, PERIODO 2021-2025 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Suspensión provisional – Edad de retiro forzoso – Rectores universidades oficiales Auto que resuelve recurso de apelación La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el demandante contra la providencia de 16 de septiembre de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda de nulidad electoral formulada contra el señor Héctor Miguel Parra López, como rector de la Universidad Francisco de Paula Santander para el periodo 2021-2025, y negó la solicitud de suspensión provisional de sus efectos jurídicos.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. El señor Carlos Alberto Bolívar Corredor presentó, en su condición de representante legal de la veeduría “Procuraduría Ciudadana UFPS”[1], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139[2] de la Ley 1437 de 2011[3] –en adelante C.P.A.C.A.– contra el acto de designación del señor Héctor Miguel Parra López, como rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, periodo 2021-2025, contenido en el Acuerdo N°. 028 de 25 de junio de 2021 expedido por el Consejo Superior Universitario de ese centro de estudios avanzados. 2.

Hechos 2. El demandante los narró, en síntesis, así: 3. El 21 de diciembre de 2015, la rectora de la Universidad Francisco de Paula Santander –en adelante UFPS– aceptó[4] la renuncia presentada por el señor Héctor Miguel Parra López al cargo de docente de planta tras cumplir 38 años al servicio de esa institución[5]. En ese mismo acto administrativo, se reconoció que el demandado disponía del derecho a la pensión de jubilación, prestación a la que accedió el 15 de marzo de 2016 a la edad de 65 años. 4.

El 26 de junio de 2018, el señor Parra López fue designado rector de la UFPS para el periodo 2018-2021, con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 1°[6] del Decreto N°. 1037[7] de 2018, que autorizó el reintegro al servicio público de los ciudadanos pensionados menores a 70 años –edad de retiro forzoso– para el desempeño de ese cargo en los entes autónomos universitarios. 5.

El 12 de febrero de 2021, el accionado cumplió 70 años, lo que suponía su retiro del servicio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1°[8] de la Ley 1821[9] de 2016. 6. Con el propósito de escoger al rector de la UFPS para el periodo 2021- 2024, el Consejo Superior Universitario expidió el 25 de marzo de 2021 el Acuerdo N°. 15, a través del cual convocó a los diversos estamentos de la universidad a la consulta democrática para la elaboración de la lista de candidatos.

La consulta se llevaría a cabo los días 4 y 5 de junio de 2021 por canales electrónicos[10]. 7. Ese mismo día –25 de marzo de 2021–, el Consejo Superior Universitario de la UFPS aceptó la renuncia del demandado a la rectoría a partir del 9 de abril de 2021, mediante Acuerdo N°. 16. 8. El 12 de mayo de 2021, el señor Héctor Miguel Parra López postuló su nombre en la carrera para ser elegido rector de la UFPS, periodo 2021-2025. 9.

Tras los resultados de la consulta democrática efectuada los días 4 y 5 de junio de 2021, el accionado obtuvo la mayor cantidad de votos –de acuerdo con las ponderaciones estadísticas propias del reglamento eleccionario de la UFPS[11]– en un certamen que contó con la participación del 84% de la comunidad universitaria. 10. Durante el trámite del procedimiento electoral, el hoy demandante radicó diversos escritos de reclamación ante el Consejo Superior Universitario de la UFPS con el que pidió a esa autoridad abstenerse de escoger al demandado como rector, habida cuenta de que se encontraba impedido al haber llegado a la edad de retiro forzoso[12] y contar con el estatus de pensionado, lo que le imposibilitaba ser reintegrado a un empleo público. 11.

El 25 de junio de 2021, con base en la lista de candidatos resultante de la consulta democrática adelantada en la UFPS, el Consejo Superior Universitario designó al señor Héctor Miguel Parra López como rector de ese establecimiento de educación superior, mediante Acuerdo N°. 028 de 2021. 12. El accionando tomó posesión de ese cargo el 28 de junio siguiente, mediante acta N°. 10943. 3.

Concepto de violación 13. La parte actora solicitó la anulación del acto de elección del señor Héctor Miguel Parra López como rector de la UFPS, periodo 2021-2025, al considerar que para el momento de su escogencia se encontraba “inhabilitado e impedido”, pues había llegado a la edad de retiro forzoso y disponía también de la calidad de pensionado, materializándose de esta manera la causal de nulidad plasmada en el ordinal 5°[13] del artículo 275 del C.P.A.C.A. 14.

En ese orden, recordó que el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016 había modificado la edad de retiro forzoso en el servicio público, pasando de 65 a 70 años, imponiendo a quienes alcanzaban esa longevidad la dejación automática de las funciones públicas desarrolladas y, por consiguiente, la imposibilidad para ser elegidos en cargos como el de rector de los entes autónomos universitarios, como había ocurrido en el sub–judice. 15.

De igual forma, el accionante precisó que las excepciones a esta regla se encontraban principalmente compendiadas en el artículo 2.2.11.1.5[14] del Decreto N°. 1083 de 2015, en el que, con fundamento en un listado cerrado de empleos, el orden jurídico permitía el reintegro a la actividad pública de las personas mayores de 70 años o que ostentaran el título de pensionados. 16.

No obstante, advirtió que no se trataba de una norma aplicable al demandado, ya que el cargo de rector de universidad pública no aparecía plasmado en el cuerpo de esa disposición. 17. Por otro lado, adujo que tampoco resultaba aplicable al señor Parra López la excepción erigida para los docentes universitarios en el artículo 19[15] de la Ley 344[16] de 1996 –que prescribe que los docentes que adquieran el derecho a la pensión de vejez pueden optar por dicho beneficio o continuar vinculados al servicio público por 10 años más a la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 80 años–, por cuanto: • El accionado había renunciado a su condición de docente universitario desde el 21 de diciembre de 2015, fecha en la que se aceptó su desvinculación por parte de la rectoría de la UFPS[17]; • El demandado –entre las alternativas ofrecidas por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 (gozar de la pensión de vejez o continuar laborando)– había escogido la primera –solicitar su pensión–, de acuerdo con las pruebas allegadas con la demanda. 18.

La parte actora aseveró que la inaplicabilidad del artículo 19 ejusdem para el caso del señor Héctor Miguel Parra López había sido ratificada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 11 de julio de 2019, con la que se resolvió en segunda instancia la demanda de nulidad electoral propuesta contra el acto de su elección como rector de la UFPS para el periodo 2018-2021[18]. 19.

Acto seguido, el demandante sostuvo que la participación del accionado en el procedimiento eleccionario censurado en esta oportunidad[19] se había dado en condición de particular –y no de servidor estatal–, pues debía recordarse que de forma previa a la designación atacada –ocurrida el 25 de junio de 2021– éste había renunciado al cargo de rector de la UFPS para el periodo 2018-2021, sin que el señor Héctor Miguel Parra López dispusiera de otro vínculo con la universidad. 20.

En otros términos, defendió que en el caso del señor Parra López se había reintegrado al servicio público a un particular que ostentaba el estatus de pensionado, contrariando las previsiones contenidas en el artículo 2.2.11.1.5[20] del Decreto N°. 1083 de 2015. 21. Por último, refirió que si para el momento de su elección, el accionado disponía de contratos de prestación de servicios con la UFPS –que lo hubieren convertido en docente catedrático del establecimiento– dicha situación contrariaba las previsiones normativas del parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 de la UFPS, que impedía que los docentes jubilados desempeñaran cargos académicos y/o administrativos, como lo era el de rector. 1.4.

Solicitud de medida cautelar 22. Sobre la base de los hechos y concepto de violación descritos en precedencia, el accionante pidió la suspensión de los efectos del acto de elección acusado en aparte específico del escrito introductorio. 1.5. Trámite de la medida cautelar en primera instancia 23. Con auto de 27 de agosto de 2021, el Magistrado Sustanciador de este proceso en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional al rector accionado y a la UFPS por un término de 5 días contados desde la notificación de esa providencia[21]. 24.

En dicho plazo se recibieron los siguientes memoriales: 1.6. Intervenciones en el procedimiento cautelar 1.6.1. Del demandado 25. Por conducto de apoderado judicial, el señor Héctor Miguel Parra López se opuso al decreto de la suspensión provisional de su acto de elección como rector de la UFPS, periodo 2021-2025, sobre la base de 5 argumentos defensivos, a saber: 26.

En primer lugar, sostuvo que, de conformidad con la autonomía universitaria reconocida por la Constitución Política de 1991[22], el Consejo Superior Universitario de la UFPS había otorgado al empleo de rector, a través del Acuerdo N°. 17 de 28 de mayo de 2020, una naturaleza académico–administrativa que relacionaba este cargo con el desempeño de la docencia universitaria. 27.

De esta manera, destacó que al empleo de rector de la UFPS le era aplicable la excepción erigida en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para los docentes universitarios, que les permitía ejercer este cargo por 10 años adicionales a la edad de retiro forzoso prescrita en la Ley 1821 de 2016, tal y como lo había sostenido la jurisprudencia de esta Sección en providencia de 7 de septiembre de 2015[23], en un asunto en el que se había debatido la legalidad del acto de elección del rector de la Universidad de Cartagena. 28.

En segundo lugar, el demandado precisó que su renuncia al cargo de rector de la UFPS para el periodo 2018-2021 –aceptada por el Consejo Superior Universitario mediante Acuerdo N°. 16 de 15 de marzo de 2021– no implicó su desvinculación absoluta con el establecimiento educativo, toda vez que siguió ejerciendo su labor de docente ocasional y/o catedrático. 29.

En ese orden, manifestó que, contrario a lo afirmado por el accionante, su designación como rector para el periodo 2021-2025 no conllevó su reintegro a la institución, pues siempre estuvo ligado como docente, lo que alejaba su situación del supuesto normativo contenido en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015, que gobernaba la reincorporación de ciudadanos mayores de 70 años o con condición de pensionados al servicio público, cuando habían perdido cualquier tipo de relación con el aparato estatal. 30.

En tercer lugar, el señor Parra López señaló que su mesada pensional se encontraba suspendida desde el mes de agosto de 2018, por lo que no gozaba en la actualidad de ese derecho. 31. En cuarto lugar, afirmó que el Acuerdo N°. 113 de 2007 no era aplicable al procedimiento de elección del rector de la UFPS, toda vez que éste se centraba en regular la vinculación de jubilados al cargo de catedráticos de la UFPS, amparado en la habilitación que en este sentido había sido dada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto N°. 939 de 18 de marzo de 1997[24]. 32.

En todo caso, sostuvo que la prohibición contenida en el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 –que imposibilitaba que los pensionados contratados como catedráticos de la UFPS ocuparan cargos administrativos y/o académicos en dicha institución– tenía como propósito impedir que el jubilado –además de su pensión y el dinero derivado de su contrato (que no debía ser considerado como asignación laboral)– obtuviera otro tipo de recursos cargados al tesoro público, en desmedro de las previsiones erigidas en el artículo 128 constitucional[25]. 33.

Sostuvo que esta situación no era la suya, ya que, su mesada pensional se encontraba suspendida y, por consiguiente, no transgredía la finalidad perseguida por la proscripción compendiada en el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007. 34. Por último, señaló que la providencia de 11 de julio de 2019, dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado en el proceso adelantado contra su acto de elección como rector para el periodo 2018-2021 no era una sentencia de unificación que fijara reglas imperativas en punto de la aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para el caso del rector de la UFPS. 1.6.2.

De la UFPS 35. Mediante representante judicial, la UFPS solicitó negar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección de su rector para el periodo 2021-2025, con fundamento en una cuerda argumental similar a la expuesta por el demandado en su escrito de oposición. 36. Así, el establecimiento de educación superior indicó que el régimen de retiro forzoso aplicable a los rectores de las universidades públicas exceptuaba al general que regulaba el de los demás servidores públicos, con fundamento en los mandatos normativos descritos en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que autorizaba a los docentes –y también al personal académico–administrativo de las universidades, como era el caso del rector de la UFPS– a ocupar cargos hasta los 80 años, y no hasta a los 70, como lo establecía el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016. 37.

Adujo que la renuncia del señor Héctor Miguel Parra López al cargo de rector de la UFPS, periodo 2018-2021, no podía hacer olvidar que este había ostentado desde el año 2016 la calidad de docente universitario, con base en los contratos de trabajo especial suscritos con la universidad, el último de los cuales lo había sido el 1° de marzo de 2021. 1.6.3 De la Gobernación de Norte de Santander 38.

El ente territorial pidió negar la solicitud de suspensión sobre la base de que la elección del demandado se había regido por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, y no por la reglamentación general establecida en el Decreto N°. 1083 de 2015, como lo afirmaba la parte actora. 1.7. Del auto apelado 39. Con providencia de 16 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección del actual rector de la UFPS, periodo 2021-2025, y negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 40.

Para sustentar esta última decisión –la negativa de la medida cautelar–, el a quo expresó grosso modo: “De igual manera se tiene que la solicitud de medida cautelar hace remisión a los hechos planteados en la demanda lo que exige un estudio más detallado respecto del fondo del asunto, lo que desnaturaliza la medida cautelar.” 1.8. Recurso de apelación 41.

Con escrito de 23 de septiembre de 2021, el demandante pidió revocar la negativa de la suspensión provisional con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: 42. Adujo que el Tribunal no efectuó un análisis del fondo del asunto para sustentar su decisión, en contravía de la teleología de la suspensión provisional implantada con la Ley 1437 de 2011, que ordenaba hacerlo. 43.

Señaló que las pruebas allegadas con la demanda mostraban que el demandado fue escogido rector a pesar de ostentar (i) la condición de pensionado y ciudadano mayor de 70 años –desconociéndose entonces los artículos 1° de la Ley 1821 de 2016; 2.2.11.1.5 y 2.2.11.1.7 del Decreto N°. 1083 de 2015; y (ii) el estatus de docente catedrático de la UFPS, lo que le impedía acceder al cargo de rector, al tenor de lo consagrado en el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007. 44.

Al señor Héctor Miguel Parra López no le resultaba aplicable el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, a la manera como había sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala electoral en decisión de 11 de julio de 2019[26]. 1.9. Traslado de la alzada 45. Entre los días 27 y 29 de septiembre de 2021, corrió el traslado del recurso de apelacion formulado contra el auto del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con el artículo 244.3[27] de la Ley 1437 de 2011. 46.

En dicha oportunidad, el demandado y la UFPS intervinieron oportunamente, ratificando los argumentos defensivos propuestos durante este trámite. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 47. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar, en segunda instancia, el presente proceso en virtud de lo establecido en los artículos 150[28] y 152.9[29] de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo N°. 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 48.

De igual manera, la Sala es competente para resolver la apelación de la medida cautelar en el marco de los procesos de nulidad electoral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125[30] y 277[31] de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Oportunidad de la alzada 49. En el asunto de marras, la Sección Quinta encuentra que la alzada incoada por la parte demandante contra la providencia impugnada fue oportuna, al tenor de lo dispuesto en el artículo 244.3[32] del C.P.A.C.A, si se tiene en cuenta que la notificación del auto de primera instancia se produjo el 21 de septiembre de 2021 y el recurso fue presentado y sustentado el 23 siguiente[33]. 2.3.

Problemas jurídicos 50. Se centran en determinar si el auto de 16 de septiembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, debe ser revocado, modificado o confirmado, a la luz de los argumentos expuestos en el escrito de impugnación, que conllevan establecer: –Si la posición asumida por el a quo para denegar prosperidad a la solicitud de suspensión provisional del acto declarativo de la elección del rector de la UFPS se basó en argumentos formalistas que no atienden el espíritu de esta medida bajo el régimen jurídico concebido por la Ley 1437 de 2011; –Si la petición de suspensión provisional formulada contra el acto acusado cumple para su decreto con los requisitos contemplados en el artículo 231 del C.P.A.C.A., esto es, si el acto demandado viola las disposiciones normativas contenidas en los incisos 1°s de los artículos 2.2.11.1.5 y 2.2.11.1.7 del Decreto N°. 1083 de 2015, en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, así como en el artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007, a la manera como lo estima el accionante. 51.

Para la resolución del primero de los cuestionamientos, la Sala abordará un examen sucinto del marco normativo de la suspensión provisional en la Ley 1437 de 2011, lo que llevará, seguidamente, a fijar los derroteros conceptuales que permitan destrabar el segundo de los interrogantes en los albores del proceso de nulidad electoral que se adelanta contra el demandado. 2.3.1.

Resolución del primer problema jurídico 2.3.1.1. Del marco normativo de la suspensión provisional en la Ley 1437 de 2011 52. Como un aspecto novedoso –y emulando otro tipo de codificaciones[34]–, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 53.

A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 –derogado–, la Ley 1437 de 2011 establece finalidades expresas para las medidas cautelares, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 54. Dentro de tales medidas, se encuentra consagrada, entre otras, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con las voces del numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[35].

Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[36]. 55. Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)”. 56. Particularmente, en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 establece una regla específica respecto de la suspensión provisional en los siguientes términos: “…Artículo 277. En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación…”. 57.

A partir de las normas citadas, se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; es decir, se funda en el principio de legalidad, que significa que los actos y comportamientos de la administración deben estar justificados en una ley previa, que preferible –pero no necesariamente– ha de ser de carácter general, lo que se ha catalogado como el “bloque de la legalidad” o principio de juridicidad de la administración;

(ii) dicha violación puede surgir del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores identificadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud; (iii) la petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda.[37] 58. Añádase a lo anterior, que en atención a los términos perentorios para la formulación de cargos contra los actos susceptibles de revisión a través del medio de control de nulidad electoral, la solicitud de suspensión provisional de aquéllos debe formularse dentro del término de caducidad, como lo ha subrayado esta Sección[38]. 59.

Asimismo, la doctrina ha destacado[39] que con la antigua codificación –Código Contencioso Administrativo– se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como vulneradas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie[40]. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, que representa la transgresión del principio de legalidad aducidas en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud para que sea procedente la medida cautelar. 60.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 61. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.1.2.

Caso concreto 62. Como quedó expuesto, uno de los principales cambios traídos por la Ley 1437 de 2011 respecto del instituto constitucional[41] de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo y, por consiguiente, del electoral, ha sido el de la flexibilización para su procedencia, al eliminar el condicionamiento que bajo el Decreto N°. 01 de 1984 supeditó la prosperidad de esta medida cautelar. 63.

En ese sentido, el artículo 152 del estatuto[42] en mención consagró: “El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2.

Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 64. De lo anterior se desprende que a la luz de las prescripciones del Decreto N°. 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo–, la suspensión provisional del acto censurado estuvo sujeta a la existencia de una infracción normativa evidente, cuyo origen se coligiera de la simple confrontación entre el acto administrativo escrutado y la disposicion constitucional o legal presuntamente violada[43]. 65.

Esta exigencia marcó una tendencia en el actuar de los jueces y magistrados pertenecientes a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que consideraron que si la irregularidad no era ostensible, cualquier tipo de pronunciamiento adicional en esa etapa temprana del proceso conllevaba inmiscuirse en asuntos del fondo de la litis, propios de la sentencia[44]. 66.

En términos llanos: si para establecer la transgresión alegada por el demandante en su solicitud de suspensión provisional, el operador judicial debía desarrollar una cuerda argumental, la medida sería rechazada, por cuanto, un actuar como el descrito, se relacionaba con los estudios connaturales del fallo definitivo. 67. Pues bien, la Ley 1437 de 2011 suprimió esta particularidad, habilitando al juez a efectuar un análisis riguroso y, por consiguiente, cercano a los aspectos nodales que distinguen la discusión propuesta ante la Jurisdicción, sin que lo anterior suponga prejuzgamiento, habida cuenta de que las alteraciones sustanciales y probatorias experimentadas en el trámite, pueden llevar a conclusiones diversas en el fallo. 68.

En palabras de la Sección Segunda del Consejo de Estado: “…El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud…”[45].

(Negrilla fuera de texto) 69. Por lo anterior, para esta Judicatura, en el contexto normativo y jurisprudencial vigente en la actualidad, la suspensión provisional obliga a realizar un análisis concienzudo de las consideraciones concebidas por los solicitantes, que conlleva adentrarse en el examen de sus fundamentos, sin que se trate de una práctica que atente contra la dinámica que caracteriza la elaboración y adopción de las sentencias en la especialidad de lo contencioso–administrativo. 70.

A la luz de estas ideas, la Sala encuentra que, como lo señala en su recurso el demandante, el auto de 16 de septiembre de 2021 debió emprender un estudio sustantivo de la argumentación propuesta en su memorial de cautela, exponiendo las razones por las cuales la suspensión provisional del Acuerdo N°. 028 de 25 de junio de 2021 –declarativo de la elección del señor Héctor Miguel Parra López como rector de la UFPS, periodo 2021-2025– no resultaba procedente conforme a los parámetros jurisprudenciales y legales del ordenamiento, pero no sobre la base de consideraciones formalistas, atinentes a que el fondo de la materia se encontraba reservado a la sentencia. 70.

En efecto, esta Judicatura reitera que esta medida cautelar autoriza provisoriamente a explorar los ejes sobre los que, en principio, se desarrolla el debate judicial, pudiendo los jueces hilvanar premisas resultantes de las primeras aproximaciones al caso que, como se dijo, no se presentan como actuaciones que denotan prejuzgamiento. 71.

A pesar de ello, la Sección Quinta del Consejo de Estado encuentra que la decisión denegatoria del Tribunal Administrativo de Norte de Santander debe ser confirmada, comoquiera que las violaciones normativas ventiladas por el accionante no aparecen absolutamente refrendadas en esta fase procesal, tal y como se expondrá enseguida. 2.3.2. De la resolución del segundo problema jurídico 72.

En este punto, las acusaciones parecen bien conocidas: el demandado fue elegido rector de la UFPS para el periodo estatutario 2021-2025, a pesar de estar pensionado y superar la edad de retiro forzoso, en contravía, presuntamente, de las disposiciones normativas consagradas en los incisos 1° de los artículos 2.2.11.1.5 y 2.2.11.1.7 del Decreto N°. 1083 de 2015, en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016, así como en el artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 de la UFPS. 73.

En otros términos, el accionante considera que el señor Héctor Miguel Parra López fue reintegrado al servicio público por parte del Consejo Superior Universitario, sin estimar su estatus de jubilado, ciudadano mayor de 70 años y docente catedrático. 74. Bajo este panorama, la Sala abordará las temáticas que siguen con el propósito de dar solución al cuestionamiento que sustenta el alegato suspensivo. 2.3.2.1.

Del contexto normativo del reintegro de pensionados y mayores de 70 años al servicio público 75. De acuerdo con las previsiones normativas erigidas en el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto N°. 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, tanto la edad de retiro forzoso como la obtención de la pensión de jubilación o vejez se constituyen en dos de las causales de retiro del servicio público[46]. 76.

Se trata de motivos alimentados por una misma filosofía, que busca en todos los casos renovar la planta de personal del Estado, con el propósito de garantizar un adecuado acceso a las funciones públicas, a través de su depuración[47]. 77. Al respecto, esta Sala de Sección, en su calidad de juez de cumplimiento, ha manifestado: “…[la edad de retiro forzoso] permite al Estado redistribuir y renovar los empleos públicos, considerados como un recurso escaso, para que todos los ciudadanos puedan acceder a él en igualdad de oportunidades.

De esta manera, se logra la efectividad del principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (arts. 13 y 40-7 CP), del derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como servidores públicos (art. 25) y de los mandatos constitucionales que ordenan al Estado propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (art. 54) y dar pleno empleo a los recursos humanos (art. 334).”[48] 78.

Se colige de lo reproducido que la edad de retiro forzoso –conclusión igualmente extensible al estatus de pensionado– se presenta como un instrumento de política normativa con el que se pretende modernizar, transformar y, en general, ofrecer “nuevos aires” a la estructura orgánica de las autoridades, excluyendo de la prestación del servicio a ciudadanos que por razón de su edad y condición prestacional, deben dar relevo a las fuerzas laborales que surgen con el paso del tiempo. 79.

En nuestro país, tras la promulgación de la Ley 1821[49] de 2016, la edad de retiro forzoso se establece en 70 años, instituyéndose –cuando se alcanza– como un impedimento para el ejercicio de cargos estatales. En ese sentido, el artículo 2.2.11.1.7 del Decreto N°. 1083 de 2015 prescribe: “A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el artículo 2.2.11.1.5.” (Negrilla fuera de texto) 80.

Siguiendo con la edad de retiro forzoso, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado[50] ha expuesto que su incumplimiento puede llevar a la nulidad de la elección o nombramiento censurado, no bajo el cariz de las inhabilidades –pues en realidad no pertenece a éstas–, sino bajo el prisma de un requisito que se hace necesario para la posesión del funcionario. 81.

Así, en fallo de 7 de septiembre de 2015, esta Sección enseñó en la materia: “Surge entonces la pregunta: ¿Si la edad de retiro forzoso no es una inhabilidad por qué puede invalidar un nombramiento o una elección? Porque la edad, en el ordenamiento jurídico interno, es un requisito de validez para ocupar los empleos públicos. Así lo determina el artículo 275 del CPACA al prescribir que “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 5.- Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.” (Se colocan las negrillas).

(…) La edad para ocupar un cargo público, bien sea para acceder o para permanecer en el mismo, si bien no es una inhabilidad sí corresponde a un requisito, que de no acreditarse para el momento de la elección o la designación puede propiciar su nulidad. Además, si durante el ejercicio de sus funciones llegaré a sobrevenir la edad de retiro forzoso, lo conducente es que la persona se aparte del cargo o se le separe del mismo.”[51] 82.

Y no se trata de una inhabilidad, pues, como se aclaró en párrafos precedentes, no persigue la materialización de los principios de imparcialidad y moralidad administrativa en los procedimientos eleccionarios o de designación que se desarrollan en el sistema jurídico –fines últimos de este régimen[52]–, sino tan solo servir de fundamento para reconstruir el andamiaje institucional, esgrimiendo para ello circunstancias naturales propias al ser humano[53]. 83.

Pero más allá de lo anterior, y en aras de postular las premisas que permitirán resolver preliminarmente este asunto, la Sala reitera que la edad de retiro forzoso y la condición de pensionado se erigen como causales de retiro del servicio que proscriben, en principio, la reintegración o reincorporación de quien se encuentra en cualquiera de estas situaciones. 84.

En ese orden, el inciso 1° del artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015 –norma traída a colación por la parte actora– prescribe: “La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio…”. 85. De esta manera, se construye una regla prohibitiva que impide que los ciudadanos mayores de 70 años y/o retirados con derecho a la pensión vuelvan a hacer parte del recurso humano empleado por el Estado para llevar a cabo sus cometidos esenciales[54], imponiendo a través suyo una regeneración constante del entramado de funcionarios que prestan sus labores a la Nación. 86.

Sin embargo, lejos de tratarse de una regla absoluta, la proscripción de reintegración ha sido acompañada de una serie de eventos exceptivos que, valorando la experticia adquirida, habilitan la reincorporación de pensionados y personas que superan la edad de retiro forzoso, autorizando nuevos vínculos públicos para éstos, en cargos debidamente identificados que requieren del conocimiento madurado por el paso de los años para su ejercicio. 87.

Así las cosas, el artículo 2.2.11.1.5. del Decreto N°. 1083 de 2015 prevé que el reintegro del pensionado retirado o de la persona mayor de 70 años se encuentra permitido para los siguientes empleos: • Presidente de la República. • Ministro o director de Departamento Administrativo. • Superintendente. • Viceministro o secretario general de Ministerio o Departamento Administrativo. • Presidente, gerente o Director de entidades descentralizadas. • Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera. • Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores. • Consejero o asesor. • Elección popular. • Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso. 88.

Pero este listado no agota las excepciones. En efecto, en la misma disposición[55] que se comenta, se establecen otro tanto para los pensionados que no superan la edad de retiro forzoso. En términos llanos: para el jubilado que no cuenta con 70 años o más, posibilitando su reincorporación en los empleos de: • Director general de unidad administrativa especial con o sin personería jurídica. • Subdirector de Departamento Administrativo. • Secretario de despacho código 020, de las gobernaciones y alcaldías. • Subdirector o subgerente de establecimiento público. • Presidente, gerente o subgerente de empresa oficial de servicios públicos del orden nacional o territorial. • Rector, vicerrector General, vicerrector nacional, vicerrector de sede, secretario general, gerente nacional, directores nacionales y decanos de los entes universitarios autónomos 89.

En lo que se relaciona con la última de las situaciones –rector de ente universitario autónomo–, la Sala precisa que su inclusión fue producto de la modificación aportada al artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015 por parte del artículo 1° del Decreto N°. 1037 de 2018, que ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia de la Sección Quinta[56], como se verá en acápites siguientes. 90.

Finalmente, las excepciones se complementan con aquella plasmada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que –en el marco de un mandato general dirigido a la totalidad de los servidores públicos– permite a los docentes universitarios que hubieren alcanzado el derecho a disfrutar su pensión de vejez, la continuidad en el servicio por diez años adicionales a la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 80. 91.

En su literalidad, el artículo 19 ejusdem preceptúa: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” (Negrilla fuera de texto) 92. De conformidad con lo transcrito, el docente universitario que reúna los presupuestos para obtener una pensión de vejez o jubilación podrá optar por ese beneficio –opción 1– o, por el contrario, continuar vinculado al servicio por diez años más a la edad máxima establecida por el ordenamiento para la puesta en marcha de funciones públicas –opción 2–.

En todo caso, indica el aparte final de la norma, que la asignación pensional solo se disfrutará luego de que se produzca la terminación absoluta de sus tareas. 93. En palabras de la Corte Constitucional, esta excepción pretende garantizar el nivel de la educación universitaria, conservando la idoneidad del profesorado, que no desaparece por la llegada de una longevidad determinada: “La Corte ya ha puesto de manifiesto la protección especial que la Constitución confiere a la educación superior.

Al respecto, el artículo 68 de la C.P., señala que la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. Adicionalmente, la Carta impone al legislador la obligación de garantizar la profesionalización y dignificación de la actividad docente. En estas condiciones, es claro el interés constitucional por mantener, en sus puestos de trabajo, a quienes han cumplido con las condiciones de idoneidad suficientes para poder servir a la mejor formación de los educandos.

Así, advierte la Corporación que existe una razón constitucional, tan fuerte como la que ampara la definición de la edad de retiro forzoso, para establecer, a favor de los profesores universitarios, la excepción que se estudia [art. 19 de la Ley 344 de 1996], y que la misma es útil y necesaria para alcanzar el objetivo perseguido.”[57] (Negrilla fuera de texto) 94.

Sin perjuicio de lo dicho, la Sección Quinta del Consejo de Estado recuerda que la resolución de este cargo en esta fase previa del proceso pasa por ahondar en el telón de fondo que acompaña cualquier tipo de discusión relacionada con órganos educativos superiores, a saber, el concepto de autonomía universitaria sobre el cual – respetando siempre los límites constitucionales y legales–, las universidades oficiales pueden construir regímenes propios u ofrecer elementos para la determinación del espectro normativo que les resulta aplicables. 2.3.2.2.

De la autonomía universitaria 95. La Constitución Política de 1991, en su artículo 69, dispone que se debe garantizar la autonomía universitaria y, en tal virtud, las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. Adicionalmente, prevé que la ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado, se fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. 96.

Esta norma fue desarrollada en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992, “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior”, disposición que define en sus artículos 28 y 29 que el grado de autonomía estaría reflejado en aspectos tales como: (a) darse y modificar sus estatutos; (b) designar sus autoridades académicas y administrativas;

(c) crear, organizar y desarrollar programas académicos; (d) definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; (e) conferir los títulos a sus egresados; (f) seleccionar los profesores; (g) admitir a los alumnos y adoptar sus regímenes; y, (h) establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional. 97.

En desarrollo de lo anterior, los entes autónomos universitarios cuentan con la facultad de estructurar el régimen jurídico que envuelve la figura del rector, prescribiendo las calidades y requisitos necesarios para acceder al cargo, su naturaleza, el procedimiento para su designación, la forma de proveer las faltas temporales y absolutas y, en general, todos aquellos aspectos que pueden rodear la existencia y el desarrollo de este empleo. 98.

En este punto, huelga manifestar que, al tenor de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado[58], la naturaleza ofrecida al cargo de rector por los estatutos universitarios se constituye en el punto de inflexión que permite determinar si a este empleo le resultan aplicables los mandatos normativos contenidos en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 –que como se vio excepcionan los postulados generales del Decreto N°. 1083 de 2015–, autorizando a personas mayores de 70 años y con el estatus de pensionado a ocupar la referida dignidad. 99.

En palabras de la Sala especializada en asuntos electorales de esta Corporación: “101. El régimen legal aplicable a la edad de retiro forzoso del cargo de rector de una Universidad Pública no es un asunto que se encuentra regulado de manera integral en una sola disposición jurídica. Adicionalmente, ello dependerá de la naturaleza académica, administrativa o mixta que se haya dado en los estatutos al cargo.”[59] (Negrilla y subrayas fuera de texto) 100.

En ese orden, y teniendo claro los extremos normativos de esta litis, esta Judicatura se encargará a continuación de describir de forma somera el tratamiento que a este tipo de asuntos ha dado el derecho pretor construido por la Sección Quinta. 2.3.2.3. De la aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a los rectores de universidades públicas en la jurisprudencia del Consejo de Estado 101.

En dos oportunidades específicas, la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de establecer los derroteros que guían la aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a los rectores de las universidades oficiales, veamos: • Sentencia de 7 de septiembre de 2015, Rad. 13001-23-33-000-2014-00343- 02 102.

En aquella oportunidad, la Sala especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado conoció del recurso de apelación formulado contra la providencia de 4 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar había negado, en primera instancia, las pretensiones de la demanda de nulidad electoral elevadas contra el acto de designación del señor Édgar Parra Chacón como rector de la Universidad de Cartagena para el periodo 2014-2018. 103.

El demandado fue acusado de infringir los artículos 29 y 31[60] del Decreto N°. 2400 de 1960, pues su elección se había producido cuando ostentaba más de 65 años, como edad máxima para el ejercicio de los empleos públicos en vigencia de las normas referidas. 104. En su decisión confirmatoria de 7 de septiembre de 2015, el Consejo de Estado explicó que en materia de edad de retiro forzoso el ordenamiento positivo prescribía dos tipos de regímenes.

Por un lado, el general estatuido en el Decreto N°. 2400 de 1960, aplicable al personal del servicio civil de la Rama Ejecutiva. Por otro, el especial erigido a partir de los mandatos normativos del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, cuyos destinatarios eran, en principio, los docentes universitarios, y desde el cual el retiro forzoso se extendía por diez años más, alcanzando los 75. 105.

Luego de descartar la aplicación del régimen general –por tratarse de un compendio de normas que desconocían el carácter autónomo de la Universidad de Cartagena–, la Sala expuso las razones por las cuales debía ser privilegiada la regencia del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 en el asunto de marras. En ese sentido, afirmó: “Para resolver esta dicotomía es preciso analizar si los estatutos de la Universidad de Cartagena y, bajo el entendido que constituyen norma de autoregulación de dicho ente, determinaron algún parámetro del que se logre inferir la pertinencia a uno u otro régimen de los aludidos, pues ante la evidente ausencia de regla expresa sobre el particular, se hace necesario examinar el contenido de sus disposiciones internas especiales y, realizar a partir de ellas, una integración normativa.

(…) Además el artículo 91 de los referidos estatutos califica el cargo de Rector de la siguiente manera: “ARTICULO 91.- Para efectos del presente estatuto, se entiende por cargos académico-administrativos, los siguientes: Rector […]

PARAGRAFO: Se entiende por cargo académico administrativo, el desempeñado por un docente en comisión para ello.” (Las negrillas son de la Sala) De acuerdo con las normas que anteceden la Sala estima que ha de privilegiarse la connotación académica que se le asigna al cargo de rector en la Universidad de Cartagena. Tal conclusión, por cuanto es requisito para su elección que aquellos participantes que aspiren a ser designados deben acreditar el ejercicio de la docencia en dicha Universidad por un término mínimo 10 años, bien que se encuentre desarrollándola de manera actual en dicho ente, o demuestren que fungieron como docentes de la Institución por dicho plazo.

Dichos requerimientos fijados en el Estatuto Universitario, que fuera dictado en ejercicio de esa autonomía y autodeterminación normativa que les confirió la Carta Política a los entes autónomos, impone como conclusión que es prerrequisito para ocupar el cargo de Rector de la Universidad de Cartagena el haber ejercido o estar ejerciendo el cargo de docente universitario.

Esta pertenencia a la planta de docentes de la Universidad supone necesariamente que si a éstos se les fijó la regla de edad de retiro forzoso en 75 años, lógico resulte que dada esa legitimación especial para el ejercicio del cargo de rector, calificado como académico- administrativo, deba aplicárseles este régimen especial previsto por la Ley 344 de 1996.

Lo anterior, ante la ausencia en los estatutos de determinación sobre el límite de la edad máxima para su ejercicio, y porque resulta mandatorio acudir a los postulados que allí se propugnan y que le otorgan especial reconocimiento a la condición de docente, tanto que es requisito indispensable para el ejercicio de esta autoridad.” (Subrayas fuera de texto) 106.

De lo transcrito se desprende que, partiendo de la naturaleza académico–administrativa del empleo de rector y de los requisitos que lo relacionaban con el cargo de docente, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió que para el caso del rector de la Universidad de Cartagena la edad de retiro forzoso era de 75 años, de conformidad con la norma exceptiva plasmada en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996. 107.

En términos llanos, la jurisprudencia tomó como punto de partida para la aplicabilidad del artículo 19 ejusdem la esencia otorgada por los estatutos universitarios al empleo de rector, situación que sería confirmada 4 años después al interior de la Sección Quinta. • Sentencia de 11 de julio de 2019, rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 (Acum.) 108.

En esta providencia, la Sala electoral de esta Corporación desató la alzada presentada contra el fallo de 2 de abril de 2019, con el que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander había declarado la nulidad de la elección del señor Héctor Miguel Parra López –hoy demandado– como rector de la UFPS, para el periodo 2018-2021. 109. Al igual que en esta oportunidad, las demandas de nulidad electoral se fundaron en el hecho de que el señor Parra López había sido reintegrado al servicio público en el cargo de rector, a pesar de que para el momento de su elección contaba con más de 65[61] años y el estatus de pensionado, en desmedro de las previsiones normativas erigidas en el artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015. 110.

Siguiendo la línea jurisprudencial trazada en la decisión de 7 de septiembre de 2015, la Sala sostuvo que la aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 al rector de la UFPS pendía, en grado sumo, de la naturaleza ofrecida al cargo por parte de los estatutos de la universidad, así: “112. De acuerdo con las normas estatutarias revisadas, la Sala estima que el cargo de rector de la Universidad Francisco de Paula es eminentemente administrativo, pues si bien es cierto uno de los eventuales requisitos para acceder al cargo es haber sido profesor universitario por 10 años, ello implica experiencia con la docencia, actividad principal de toda universidad, aspecto que debe conocer el rector para poder administrar con eficiencia la universidad.

Complementa lo anterior, que dichos requisitos no implican que el empleo aludido tenga funciones de docencia. 113. Ahora bien, cosa distinta sucede con el antecedente jurisprudencial invocado por el a quo[62], donde se debatió la elección del rector de la Universidad de Cartagena, ente universitario de carácter autónomo que consagró en sus estatutos de manera taxativa que el cargo de rector tenía la virtualidad de ser académico- administrativo de la siguiente manera…”. 111.

Tal y como puede extractarse, la Sección Quinta consideró que, de una revisión detallada de los estatutos de la UFPS –contenidos en el Acuerdo N°. 048 de 2007 del Consejo Superior del establecimiento–, el empleo de rector disponía de una esencia “eminentemente administrativa” que, aunque relacionada con el ejercicio de la docencia como consecuencia de los requisitos exigidos para llegar al cargo, no podía ser asimilada a la naturaleza académico–administrativa que se le había otorgado en normas internas de otras universidades a dicho empleo. 112.

Puesto en términos prácticos, la Sala desechó la aplicabilidad de la sentencia de 7 de septiembre de 2015, toda vez que, contrario a lo sucedido con el rector de la Universidad de Cartagena, la primera autoridad de la UFPS no contaba con naturaleza académico–administrativa que viabilizara la gobernanza del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 para ese caso concreto, sino tan solo administrativa que habilitaba entonces la aplicación del régimen establecido en el Decreto N°. 1083 de 2015. 113.

Al respecto, la providencia de 11 de julio de 2019 expresó: “121. No es aplicable al demandado el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, puesto que el señor Parra optó por el primer presupuesto previsto en la norma, según el cual el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá escoger dicho beneficio al cumplir la edad de retiro forzoso y no por el segundo como era continuar en el servicio por 10 años más. 122.

La Sala tampoco comparte la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que dispuso que el cargo de rector de la Universidad Francisco de Paula Santander tiene la categoría de ser académico-administrativo y por ello el señor Parra López podía continuar laborando por diez años más en aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996.

Los estatutos de la universidad le asignan como lo manifiesta el apelante, un perfil administrativo al cargo de rector. 123. El señor Parra se inscribió al proceso de convocatoria a rector de la Universidad Francisco de Paula Santander, el 7 de mayo de 2018, a la edad de 67 años, teniendo el estatus de pensionado, circunstancia que no constituye una inhabilidad al no estar consagrada expresamente en la ley, en virtud de que ellas son taxativas. 124.

Con anterioridad al acto de designación, el señor Parra López presentaba un impedimento en los términos del Decreto Reglamentario 1083 de 2015, por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso y porque en su estatus de pensionado, el cargo de rector no se encontraba dentro de las excepciones previstas en el artículo 2.2.11.1.5 que permiten el reintegro al servicio de pensionados, circunstancia que se verificó en el momento de la designación de acuerdo con el artículo 275-5 de la Ley 1437 de 2011.” 114.

Recapitulando: el fallo de 11 de julio 2019 desaprobó la aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a la elección del demandado para el periodo 2018-2021, por cuanto: (i) el empleo de rector de la UFPS era administrativo, y no académico–administrativo, como ocurría para otras universidades; (ii) el accionado –señor Héctor Miguel Parra López– había optado por la primera de las opciones que otorgaba esa norma, a saber, el beneficio de la pensión de vejez, y no por la segunda de ellas que consistía en haber pretendido la continuidad en el servicio. 115.

A pesar de lo anterior, la Sala Electoral del Consejo de Estado revocó la decisión anulatoria del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, ya que, teniendo en cuenta las modificaciones aportadas por el Decreto N°. 1037 de 2018 al artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015, la rectoría de las universidades oficiales podía estar ocupada por pensionados menores de 70 años.

En ese sentido, la sentencia de 11 de julio de 2019 expuso: “125. El 21 de junio de 2018, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1037 de 2018, que incluyó dentro de las excepciones de reintegro del servicio a pensionados el cargo de rector, de los entes universitarios siempre que no supere la edad de 70 años, norma que rige a todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Ello trajo como consecuencia para el señor Parra López una variación sustancial de su situación jurídica con respecto del derecho que esta norma le implicaba frente a la posibilidad de reintegrarse a un empleo público.” 116.

A modo de conclusión, y con el propósito de abordar el fondo de este asunto, la Sección Quinta destaca que, del recorrido jurisprudencial hecho, una idea resulta clara: la aplicación del régimen exceptivo consagrado en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 a los rectores de las universidades públicas ha estado sujeto a las determinaciones autorregulatorias fijadas por éstas en sus estatutos, esto es, al carácter académico o no que atribuyen al empleo de rector. 2.3.2.4.

Caso concreto 117. En este punto, el acto de designación censurado es cuestionado de transgredir no solo normas de raigambre nacional, sino, a la vez, disposiciones que hacen parte de la normativa interna de la UFPS. Por lo anterior, la Sala abordará de manera independiente cada uno de los cargos propuestos en la solicitud de suspensión provisional, como sigue: 2.3.2.4.1.

Presunta vulneración del régimen de retiro forzoso plasmado en la Ley 1821 de 2016 y en el Decreto N°. 1083 de 2015 118. La elección del demandado es acusada de infringir el régimen de retiro forzoso estatuido en los artículos 2.2.11.1.5 (inciso 1°), 2.2.11.1.7 (inciso 1°) del Decreto N°. 1083 de 2015 y 1° de la Ley 1821 de 2016, comoquiera que su designación se produjo, a pesar de que el accionado contaba con el estatus de pensionado y con más de 70 años. 119.

Por su parte, en su oposición a la solicitud de suspensión provisional, el señor Héctor Miguel Parra López adujo que, lejos de gobernarse por los mandatos normativos establecidos en el Decreto N°. 1083 de 2015, la posibilidad para que un pensionado mayor de 70 años ocupara el cargo de rector de la UFPS se extendía hasta los 80 años, como consecuencia de la aplicación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996. 120.

Ello, sostuvo el accionado, por cuanto, las alteraciones operadas recientemente a los estatutos de la UFPS –que conllevaron la modificación del carácter administrativo del empleo de rector para convertirlo en académico–administrativo– posibilitaban la utilización de ese régimen exceptivo. 121. Un estudio de las pruebas allegadas con la demanda y los escritos de contestación de la medida cautelar, permite advertir que, a la manera como lo sostiene la parte actora, el señor Parra López participó en el procedimiento de elección y fue escogido rector de la UFPS para el periodo 2021-2025, disponiendo de la calidad de pensionado[63] y ciudadano mayor de 70 años[64], como lo reconoció en su intervención procesal. 122.

No obstante, las circunstancias descritas no se constituyen en este estadio del proceso en elementos que denoten la existencia de la vulneración alegada por el accionante, toda vez que, en sentir de esta Judicatura, se encuentran en el plenario medios de convicción que permiten entrever que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala de Sección –desarrollada en el apartado 2.4.2.3 de esta providencia–, la designación del demandado como rector de la UFPS podía estar orientada por los postulados del artículo 19 de la Ley 344 de 1996, extendiendo la posibilidad de que un jubilado con más de 70 años accediera a la rectoría de ese ente universitario. 123.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 124. En primer lugar, y como se explicó, la jurisprudencia de la Sala especializada en asuntos electorales del Consejo de Estado ha supeditado la aplicación del régimen exceptivo contenido en el artículo 19 ejusdem a los rectores de las universidades públicas de acuerdo con el carácter que a este cargo brindan sus propios estatutos. 125.

En ese orden, las decisiones de la Sección Quinta han avalado la aplicación de la Ley 344 de 1996 –de manera preponderante al régimen general de retiro del servicio–, cuando el empleo es comprendido como académico–administrativo, producto de la cercanía con las labores de los docentes universitarios, primeros destinatarios de ese mandato normativo; negando, en cambio, su aplicación cuando los estatutos dotan tan solo de una naturaleza administrativa al cargo. 126.

De esta manera, del expediente brota que por medio del Acuerdo N°. 017 de 28 de mayo de 2020, el Consejo Superior Universitario de la UFPS portó modificaciones a los artículos 27 y 38 del Acuerdo N°. 048 de 27 de julio de 2007, compilatorio de su estatuto general, consagrando que el cargo de rector es de naturaleza académico–administrativa, siendo el responsable, por consiguiente, de la dirección y coordinación de la gestión académica, científica, tecnológica, cultural y artística de ese plantel. 127.

En su literalidad, el Acuerdo N°. 017 de 2020 preceptúa: “Que, en mérito de lo expuesto, el Consejo Superior Universitario, ACUERDA: ARTÍCULO 1°. Modificar el artículo 27 del Acuerdo 048 del 27 de julio de 2007, para efectos de definir la naturaleza jurídica del cargo de Rector, el cual quedará de la siguiente manera: Artículo 27.

El cargo de Rector es de naturaleza académico- administrativa, quien lo ejerza, es el representante legal y primera autoridad ejecutiva de la Universidad Francisco de Paula Santander. ARTÍCULO 2°. Modificar el literal a) del artículo 38 del Acuerdo 048 del 27 de julio de 2007, el cual quedará de la siguiente manera: Artículo 38. Cumplir y hacer cumplir las normas legales, estatutarias y reglamentarias vigentes, así como dirigir y coordinar la gestión académica, científica, tecnológica, cultural y artística.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 128.

De lo anterior se tiene que, vista esta alteración desde la perspectiva de la jurisprudencia de la Sección Quinta que en el pasado ha tratado la temática, la legalidad de la elección del demandado se encuentra respaldada –por lo menos en esta fase del proceso y sin perjuicio de las conclusiones a las que pueda llegar el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en su fallo correspondiente– por las previsiones normativas que componen el mandato contenido en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, que faculta a que un ciudadano jubilado mayor de 70 años –y hasta los 80– pueda desempeñar la rectoría de la UFPS. 129.

Así, la modificación de la naturaleza del empleo de rector –de administrativa a académico–administrativa– se presenta como un punto de inflexión que sirve para soportar esta primera aproximación al asunto de autos, así como elemento de distinción para apartarse de algunas de las consideraciones hechas en el fallo de 11 de julio de 2019, que ahora son traídas por el demandante para solicitar la suspensión de la designación del señor Héctor Manuel Parra López como rector de la UFPS para el periodo 2021-2025. 130.

En efecto, como se explicó en párrafos precedentes, en aquella oportunidad, la Sala desestimó la aplicabilidad del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 al caso del demandado, al corroborar que la esencia fundamentalmente administrativa del empleo conllevaba la regencia del régimen general de retiro forzoso –Decreto N°. 1083 de 2015–, pero no del especial comentado. 131.

Sin embargo, las particularidades que rodearon esa situación fueron modificadas y, en ese orden, sin desmedro de las conclusiones a las que pueda arribar el Tribunal de instancia, desde la perspectiva que ofrece hasta ahora la discusión subyacente a este caso, el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 es justificativo de la designación reprochada, permitiendo la vinculación al servicio de un pensionado que supera la edad de retiro forzoso erigida en el artículo 1° de la Ley 1821 de 2016. 132.

Esta Judicatura resalta que no se trata de un cambio en la jurisprudencia, sino tan solo de una alteración fáctica que conlleva, por lo menos en esta fase procesal, apartarse de lo dicho en la sentencia de 11 de julio de 2019. 133. En segundo lugar, esta Judicatura destaca que si bien otro de los argumentos fundantes para decidir la inaplicabilidad del artículo 19 ejusdem en el fallo de 11 de julio de 2019 se relacionó con el hecho de que el señor Héctor Miguel Parra López, lejos de seguir vinculado al servicio público como docente de planta de la UFPS, optó por su pensión de vejez, reconocida en el mes de abril de 2016 por COLPENSIONES, en la actualidad –y desde el mes de agosto de 2018– se trata de una prestación que se encuentra suspendida de pago, como lo certifica en este proceso la referida autoridad. 134.

Por lo anterior, y aunque al demandado le haya sido reconocido su estatus de jubilado, el derecho a la pensión no se encuentra en disfrute –el precepto consagra: “…el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio…”– como requisito indispensable para entender que materialmente el accionado se inclinó en definitiva por la primera de las alternativas del artículo 19 de la Ley 344 de 1996. 135.

Lo anterior, no supone, en principio, un desconocimiento de la literalidad de esta disposición, si se comprende que la finalidad última del mandato que se comenta –artículo 19 ibidem– es la de impedir que, además de su remuneración por el desempeño del servicio –cuando la relación laboral-administrativa se mantiene–, un empleado público pueda adicionalmente obtener los beneficios económicos que se desprenden de su estatus de pensionado. 136.

Al respecto, en la sentencia C-584 de 1997[65], en la que la Corte Constitucional evaluó la juridicidad de esta norma, se dijo: “La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas.” 137.

En ese sentido, la suspensión en el pago de la mesada pensional impide hablar del goce efectivo del derecho que reclama la norma, llevando entonces a desestimar la argumentación del recurrente y, por ende, a despachar desfavorablemente –en esta etapa preliminar del trámite– el primero de los cargos relacionados con el fondo del asunto, lo que no impide que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, habida cuenta del desarrollo de esta causa judicial, pueda arribar a conclusiones diferentes en su fallo definitorio del asunto. 2.3.2.4.2.

Presunta vulneración del parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 138. Desde la perspectiva de este cuestionamiento, el accionante considera que el acto de elección del señor Héctor Miguel Parra López como rector de la UFPS, periodo 2021-2025, transgrede el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007, que prohíbe que los pensionados que prestan sus servicios a la universidad en calidad de docentes catedráticos ocupen cargos del nivel administrativo o académico. 139.

Así, el demandante afirma que para el momento de la designación del acusado, aquel había suscrito contrato de prestación de servicios con la UFPS como docente ocasional, lo que le imposibilitaba su designación como rector de la UFPS. 140 En las antípodas, en su memorial de defensa, el accionado señala que el Acuerdo N°. 113 de 2007 no resulta aplicable al procedimiento de escogencia del rector de esa institución y que, en todo caso, la proscripción ventilada por la parte actora solo pretende impedir que el pensionado vinculado como docente catedrático a la UFPS perciba, a la vez, su mesada pensional y la remuneración proveniente por el desempeño de un empleo administrativo en ese establecimiento. 141.

Bajo el panorama descrito, esta Judicatura negará prosperidad al argumento del demandante, ante la persistencia de dudas en cuanto al alcance de la norma presuntamente transgredida, como consecuencia de la existencia de dos interpretaciones razonables que, enfrentadas, impiden crear la certeza de la vulneración del precepto, como requisito sine qua non para el decreto de la suspensión provisional erigida en el artículo 238 constitucional. 142.

En punto de ello, la jurisprudencia de la Sección Quinta explicó en providencia de 2 de abril de 2020: “Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, la Sección Quinta del Consejo de Estado debe establecer, si de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, procedía la declaratoria de suspensión de los efectos del acto de elección del demandado, como Personero del Municipio de Quibdó, periodo 2020-2024, tal y como fuese ordenado por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la decisión recurrida de veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020).

La respuesta al interrogante planteado es negativa, pues, en este estadio del proceso, y tomando en cuenta las posiciones jurisprudenciales divergentes defendidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, los medios de convicción allegados por las partes no permiten acreditar con total certidumbre que el acto de elección acusado contradiga la disposición normativa contenida en el literal j) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

(…) Y es que, desde la perspectiva que se adopte, la respuesta al problema jurídico planteado en el vértice inicial de esta providencia presenta variaciones en la solución del asunto que imposibilitan decretar la cautela que se solicitó con la demanda…”. (Negrilla y subrayas fuera de texto) 143. Dicho ello: ¿de dónde surgen las hesitaciones en cuanto al desconocimiento del Acuerdo N°. 113 de 2007? Ello resulta de la colisión entre una visión exegética del parágrafo único del artículo 1° de dicha normatividad, confrontada a un enfoque teleológico de la misma.

Veamos: 144. En su literalidad, el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007, “Por el cual se regula la vinculación de profesores jubilados a las labores de la Universidad Francisco de Paula Santander”, establece: “ARTÍCULO PRIMERO. Los profesores jubilados escalafonados de Universidades podrán ser contratados como docentes catedráticos para desempeñar funciones de investigación, proyección social, capacitación, educación continuada y docencia directa en programas académicos de pregrado y postgrado, según las necesidades del servicio y previa justificación de la Unidad Académica que requiere el servicio.

PARÁGRAFO: Los docentes jubilados que se vinculen como catedráticos, en ningún caso podrán desempeñar cargos académicos, administrativos o docentes administrativos.” 145. El análisis de esta norma, abordado desde la exégesis de su construcción gramatical y soportado en las pruebas arrimadas por el accionado al expediente –que dan cuenta que el señor Héctor Miguel Parra López suscribió el 1° de marzo de 2021 contrato de trabajo especial N°. 134 con la UFPS para prestar sus servicios como docente catedrático durante el primer semestre de esta anualidad–, llevaría sin duda a sostener que su situación fáctica es subsumible en la norma prohibitiva que se comenta, pues, lejos de ser hipotética, su condición de catedrático se encuentra debidamente refrendada en esta fase previa del proceso, como consecuencia del actuar probatorio desplegado por el acusado. 146.

En efecto, la disposición consagra que “en ningún caso” los docentes jubilados –vinculados a la institución mediante contratos de hora cátedra– pueden acceder a cargos directivos o académicos dentro del organigrama de ese ente autónomo universitario, lo que cobija también al cargo de rector, vistas las consideraciones efectuadas en el apartado que precede, en el que pudo determinarse su naturaleza académico–administrativa.

Desde esta perspectiva, la suspensión provisional podría ser decretada. 147. No obstante, este primer enfoque se encuentra sujeto a atenuación, si se revela la finalidad de la proscripción examinada, que surge de una lectura detenida de los considerandos de principio del Acuerdo N°. 113 de 2007, que en su gramaticalidad preceptúan: “Que, mediante Acuerdo N°.056 del 15 de julio de 1996, el Consejo Superior Universitario dictó disposiciones que regulan la remuneración de los profesores de cátedra de la Universidad.

Que, mediante el artículo 4° del citado Acuerdo, se supuso (sic) de manera general que "El docente de cátedra en la Universidad Francisco de Paula Santander no podrá tener asignada una carga académica superior a nueve (9) horas semanales de clases", sin que la norma estableciera ninguna regulación de la vinculación de los docentes jubilados.

Que, la universidad, como justo reconocimiento a la trayectoria. experiencia académica y vigencia del conocimiento de los docentes jubilados, debe propiciar su vinculación atendiendo los desarrollos académicos institucionales sin perjuicio de la renovación generacional y movilidad de la planta de cargos docentes. Que, el Honorable Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos ha señalado que no es incompatible el pago de pensiones que no se consideran como dinero del erario público, además de señalar que los pensionados del sector oficial pueden celebrar contratos estatales.

En efecto, en concepto N°.939 de fecha 18 de marzo de 1997. emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se expresa: "En síntesis, los pensionados fueron servidores públicos, pero ya no lo son (situación distinta cuando se reincorporan nuevamente a ocupar un empleo público, según se señaló). Esta circunstancia unida a los argumentos anteriores permite afirmar que el pensionado puede contratar con el Estado, por cuanto la prohibición del artículo 127 de la Constitución que cubre los impedimentos de los servidores públicos no les es aplicable; además, la consignada en el artículo 128 siguiente de "recibir más de una asignación que provenga del tesoro público" tampoco los comprende en la medida en que la remuneración que se genera como consecuencia de la ejecución del objeto contractual no tiene carácter de asignación de índole laboral, pues no existe subordinación o dependencia ni es periódica y permanente" y finalmente concluye, “La Sala responde, 1.

Los pensionados del sector público pueden celebrar contratos de prestación de servicios con el Estado y por consiguiente percibir, además de su asignación pensional, remuneraciones del tesoro público denominadas honorario, pago o contraprestación económica por servicios prestados en cumplimiento de un contrato legalmente celebrado". Que, se hace necesario regular la vinculación de los docentes jubilados, diferenciando su dedicación en número de horas de las establecidas en el Artículo 4° del Acuerdo No.056 de 1996.” 148.

Una observación pausada de lo transcrito permite resaltar los siguientes aspectos: • La vinculación contractual de docentes jubilados en la UFPS responde al deseo altruista de privilegiar la trayectoria y experiencia de aquellos profesionales que, aunque pensionados, disponen de conocimientos que se hacen necesarios para el debido desarrollo universitario, sin perjuicio de la renovación educacional que debe naturalmente producirse. • La posibilidad de contratar docentes pensionados tiene como justificación la compatibilidad existente entre la asignación pensional recibida por el jubilado y los honorarios derivados de la prestación del servicio de enseñanza en horas cátedra, paralelismo económico que no es transgresor de los mandatos normativos del artículo 128[66] constitucional. 149.

Bajo ese contexto, ¿Cuál termina siendo la finalidad de la prohibición esgrimida en el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007? La respuesta resulta clara: impedir que, en contravía de los postulados del artículo 128 ejusdem, el docente contratado en la UFPS pueda colectar, además de los honorarios provenientes de ese vínculo[67], dos asignaciones asociadas al tesoro: la pensional y la resultante de la relación legal y reglamentaria, que se ostenta cuando se desempeñan cargos académicos y administrativos al interior de ese tipo de instituciones. 150.

En palabras simples, la norma de proscripción busca salvaguardar la racionalidad en el gasto público de funcionamiento del Estado, evitando que mesadas pensionales y remuneraciones laborales puedan ser concomitantemente percibidas por una misma persona. 151. En ese sentido, si el mandato normativo del parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 persigue este propósito, ¿podría sostenerse que existe vulneración de su teleología cuando un pensionado que no percibe el fruto económico de esta condición accede al cargo de rector disponiendo de la calidad de catedrático suscriptor de un contrato con la UFPS? Para la Sala, la contestación a este interrogante, por lo menos en este momento procesal, es negativa, pues sin mesada, no se presenta la incompatibilidad que busca erradicar esa norma. 152.

Así, la disposición tiene como propósito último descartar una doble asignación monetaria, sin que pueda ser comprendida como un obstáculo para el pensionado que, contando con la calidad de catedrático dentro de la UFPS –y teniendo su mesada suspendida–, es elegido rector de esa institución, a la manera como lo esboza el demandante en los alegatos sobre los que soporta su solicitud de suspensión provisional. 153.

Ahora bien, esta Judicatura destaca que, en esta fase preliminar del proceso, tampoco se desprende la existencia de un antagonismo entre los honorarios recibidos por el demandado por concepto de las horas cátedras que dispensa con los dineros que perciba en su condición de rector. En efecto, los honorarios derivados del ejercicio de la catedra universitaria se constituyen en una de las excepciones fijadas por el ordenamiento al artículo 128 superior, tal y como se pregona en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos…”: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;” (Negrilla y subrayas fuera de texto) 154. Vista desde esta perspectiva finalista, el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 es, más que una restricción electoral –asimilable a una inhabilidad–, una norma de corte presupuestal que propende por un gasto ecuánime, respetuoso de las formas de empleo de los recursos públicos. 155.

Por lo anterior, y descrito el escenario que se enfrenta de conformidad con la interpretación de la prescripción normativa traída a colación por el demandante, esta Judicatura expresa que la razonabilidad de las hermenéuticas que pueden darse al referido parágrafo exige la presencia de elementos de juicio adicionales –consistentes en pruebas y argumentos fácticos y jurídicos– que permitan zanjar cualquier tipo de discusión en torno a la materia, transitando a un estado de certidumbre en el que pueda definirse si, como lo afirma el accionante, el parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 fue trastocado en el marco del procedimiento eleccionario del rector de la UFPS para el periodo 2021-2025. 156.

En consonancia con lo anterior, la Sala confirmará la providencia de 16 de septiembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero por las razones expuestas en este auto, tendientes a señalar que en el asunto de autos no se reúnen las condiciones para el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, pues, en principio, –y sin que ello suponga prejuzgamiento para el a quo– la designación censurada se encuentra respaldada por el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, y el tratamiento jurisprudencial que esta Sección ha ofrecido a éste, sin que se observe tampoco certeza en la vulneración del parágrafo único del artículo 1° del Acuerdo N°. 113 de 2007 de la UFPS. 156.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto de 16 de septiembre de 2021 dictado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, pero por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Con registro contenido en el acta N°. 011 de 2020 de la Personería municipal de San José de Cúcuta. [2] “Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.” [3] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [4] Resolución N°. 1146 de 21 de diciembre de 2015. [5] De acuerdo con el escrito genitor de este trámite, el demandado laboró en la UFPS desde el 1° de agosto de 1977. [6] El artículo 1° del Decreto N°. 1037 de 2018 adicionó un numeral al parágrafo único del artículo 2.2.11.1.5 del Decreto N°. 1083 de 2015 que en su literalidad preceptúa: “La persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 70 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de: (…) 6.

Rector, Vicerrector General, Vicerrector Nacional, Vicerrector de Sede, Secretario General, Gerente Nacional, Directores Nacionales y Decanos de los entes universitarios autónomos.” (Negrilla fuera de texto) [7] “Por el cual se adiciona un numeral al Parágrafo del artículo 2.2.11.1.5 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública” [8] “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.

Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.” [9] “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas” [10] Acuerdo N°. 18 de 29 de abril de 2021 del Consejo Superior Universitario de la UFPS. [11] El Acuerdo N°. 048 de 2007 –contentivo de los estatutos de la UFPS– prevé en su artículo 33: “En las elecciones para escogencia del Rector se tendrán en cuenta los siguientes criterios: a. El peso porcentual para las votaciones de los estamentos universitarios es: 40% docentes, 40% estudiantes y 20% personal administrativo…”. [12] Reclamación que fue ampliada el 15 de junio de 2021, con la presentación de otro escrito con el que se defendía la tesis propuesta en el memorial principal de 9 de junio de esta anualidad. [13] “5.

Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.” [14] “La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar los cargos de: 1.

Presidente de la República. 2. Ministro del despacho o Director de Departamento Administrativo. 3. Superintendente. 4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo. 5. Presidente, Gerente o Director de entidades descentralizadas. 6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera. 7. Secretario privado de los despachos de los servidores anteriores. 8.

Consejero o asesor. 9. Elección popular. 10. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno Nacional, siempre que no sobrepasen la edad de retiro forzoso.” [15] “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” [16] “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.” [17] Resolución N°. 1146 de 2015. [18] Rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 (Acum.) [19] Periodo 2021-2025. [20] “La persona mayor de 70 años o retirada con derecho a pensión de vejez NO podrá ser reintegrada al servicio…”.

(Negrilla y subrayas fuera de texto) [21] Ocurrida el 27 de agosto de 2021. [22] Hizo referencia al artículo 69 de la C.P. [23]Dictada bajo el radicado N°. 13001-23-33-000-2014-00343-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] No refirió radicado. [25] “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Negrilla fuera de texto) [26] Rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 (Acum.) [27] Modificado recientemente por la Ley 2080 de 2021: “3. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.

De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.” [28] “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [29] “9.

De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” (Negrilla y subrayas fuera de texto).

En este punto, se advierte que, de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo N°. 48 de 2007 –contentivo de los Estatutos de la UFPS–, dicho establecimiento universitario dispone de un origen departamental, lo que lleva a que el proceso de nulidad electoral del que se conoce sea tramitado en doble instancia. [30] “La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2.

Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala…”. [31] “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” [32] “La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días.” (Negrilla fuera de texto) [33] 15 de septiembre de 2021. [34] Por ejemplo, la Ley 472 de 1998 que en materia de acciones populares erige un amplio margen de maniobra para la adopción de medidas cautelares.

Art. 17: “En desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos.” [35] “Contenido y alcance de las medidas cautelares.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…).” [36] Artículo 91 C.P.A.C.A. “Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo.

Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” [37] Sobre el particular ver, entre otros: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2017-00011- 00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 4 de mayo de 2017. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 85001-23-33-000- 2016-00063-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 30 de junio de 2016. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2015-00005-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Auto de 25 de abril de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 1001-03-28-000-2015-00048- 00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de 4 de febrero de 2016. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2016-00023-00. M.P: Rocío Araújo Oñate. Auto de 21 de abril de 2016. [38] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 20 de febrero de 2020. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00047-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Auto de 31 de mayo de 2018. [39] BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [40] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Auto del 29 de enero de 2014. [41] Se recuerda que el fundamento constitucional de esta medida cautelar se encuentra establecido en el artículo 238 de la Carta Política de 1991: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” [42] Decreto N°. 01 de 1984. [43] En su obra “Derecho Procesal Administrativo”, el Dr. Carlos Betancur Jaramillo exponía en relación con la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del C.C.A.: “C).

Que la violación que produzca el acto infractor sea manifiesta, ostensible y directa; vale decir, que la infracción surja, de primer intento, de la confrontación entre el acto acusado y la norma o normas que le sirvan de fundamento a la petición.” [44] Para profundizar sobre ello, ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección “B”. Rad. 08001-23- 31-000-2012-00318-01(2700-13). M.P. César Palomino Cortés. Auto de 29 de abril de 2021. [45] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 15 de febrero de 2018. [46] En ese mismo sentido, ver: artículo 41 de la Ley 909 de 2004. [47] Corte Constitucional.

Sentencia C-563 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [48] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de septiembre de 2013. [49] “La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.

Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia.” [50] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2014-00130-00 (Acum.). M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 27 de octubre de 2016. [51] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 13001-23-33-000-2014-00343-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 7 de septiembre de 2015. [52] El de las inhabilidades. [53] La edad. Ver, en ese orden: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2012-00055-00.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 19 de septiembre de 2013. [54] Art. 2 C.P.: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.” [55] Art. 2.2.11.1.5. del Decreto N°. 1083 de 2015. [56] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 (Acum.). M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de julio de 2019. [57] Corte Constitucional. Sentencia C-584 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [58] Por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 13001-23-33-000-2014-00343-01.

M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 7 de septiembre de 2015. [59] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 54001-23-33-000-2018-00220-02 (Acum.). M.P. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 11 de julio de 2019. [60] “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado.” [61] Se recuerda que la vigencia de la Ley 1821 de 2016 –con la que se modificó la edad de retiro forzoso en Colombia, pasando de 65 a 70 años– solo entró a regir hasta el 30 de diciembre de 2016, momento para el cual el señor Héctor Miguel Parra López contaba con 65 años y, por consiguiente, su situación –por estar consolidada– no podía regirse por las disposiciones de la referida ley.

En este punto, el fallo de 11 de julio de 2019 enseña: “Así mismo, el demandado se encuentra cobijado por el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que dispusieron como edad de retiro forzoso los 65 años y que no le es aplicable la Ley 1821 de 2016 como lo indicó el señor Becerra[62] y el Tribunal Administrativo del Norte de Santander[63], dado que su situación se encontraba consolidada a la entrada en vigencia de la precitada ley.” [64] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 13001-23-33-000-2014-00343-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 7 de septiembre de 2015. [65] En ese sentido, obra en el expediente certificación expedida por COLPENSIONES, en la que puede leerse que, por medio de Resolución N°. 78456 de 2016, dicha entidad reconoció pensión de vejez al señor Héctor Miguel Parra López desde el mes de abril de 2016. [66] En el plenario reposa copia de la cédula de ciudadanía del accionado que da cuenta que nació el 12 de febrero de 1951 en San José de Cúcuta. [67] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [68] “Nadie podrá (…) recibir más de una asignación que provenga del tesoro público…”. [69] El contractual.