NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de diputado / PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - Modalidades La prohibición de doble militancia fue introducida en el ordenamiento jurídico colombiano con el fin de imprimir seriedad y fortalecer las instituciones de las agrupaciones políticas para evitar que sus militantes desplegaran conductas contrarias a los principios y lineamientos propios de cada uno de ellos.
(…). [E]s claro que la doble militancia tiene varias manifestaciones, algunas de ellas consagradas en la misma Carta Política [artículo 107], otras introducidas por la Ley 1475 de 2011 [artículo 2], las cuales han sido consolidadas por la jurisprudencia de Sección en cinco modalidades, según sus destinatarios, así: i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.
(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).
De igual forma, resulta del caso reiterar que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la doble militancia constituye una causal autónoma de nulidad electoral, con consagración expresa en el numeral 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto presentada por la Magistrada Rocío Araújo Oñate.
Sobre las cinco modalidades en las que se puede materializar la prohibición de doble militancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 730001-23-33- 000-2015-00806-01. Acerca de las causales de nulidad electoral aplicables al momento de la inscripción de candidaturas, consultar: Corte Constitucional en sentencia C-334 de 2014 del 4 de junio de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.
PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - En la modalidad de apoyo / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - Elemento subjetivo Frente a la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, esta Sección ha sido clara al identificar los elementos para su configuración. (…). El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular.
Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los elementos para la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Lucy Jeanntte Bermúdez, radicación 11001-03-28- 000-2020-00016-00 (Acum.).
PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / ELEMENTO OBJETIVO La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos que difieren de aquél al que pertenece el accionado. (…). En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, se ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. (…). [L]a jurisprudencia de la Sección Quinta, (…) ha hecho referencia a la frecuencia con la que deben producirse las acciones que denotan asistencia, afirmando que los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de esta modalidad de la doble militancia puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política.
De otra parte, se ha establecido que el apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido –carácter autónomo del patrocinio– razón por la que no se hace necesario que “…el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores.” Finalmente, la Sala ha expresado que la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado.
(…). Por último, la Sección resalta que, como se precisó en la providencia de 20 de agosto de 2020, el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato. NOTA DE RELATORÍA: Acerca del concepto de apoyo, la naturaleza del apoyo y de la configuración de la modalidad de la doble militancia probada a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018- 00032-00.
En cuanto a que el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de agosto de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28- 000-2019-00088-00. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - Elemento temporal Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al período o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que “…solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra”; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y va hasta la fecha de la elección. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el período o plazo en el que deben producirse los apoyos debe suceder en el contexto de la campaña política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 52001-23-33-000-2015-00841-
01. PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - Elemento modal de la conducta La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en estos eventos puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral.
Sin embargo, no solo la inscripción da por acreditado este presupuesto, teniendo en cuenta que, como ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala de Sección, el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya –aunque no exista registro de una aspiración particular– pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad erigida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011.
(…). Entonces, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas, mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya –aunque no exista registro de una aspiración particular– pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad de la doble militancia política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 52001-23-33-000-2015-00841-01.
PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - Elemento territorial De los precedentes de la Sección es posible advertir que el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral (…), pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas.
(…). De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el respaldo puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00032-00. Sobre la ocurrencia del respaldo sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 29 de abril de 2021, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 5001-23- 33-000-2020-00003-01.
PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA - Modalidad de apoyo [E]sta Sala ha sido clara al establecer que la conducta prohibida consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.
Las causales de doble militancia están dirigidas a diferentes actores: ciudadanos, participantes de consultas internas o interpartidistas, miembros de corporaciones públicas, directivos, candidatos a cargos de elección popular. De igual forma, para que se configuren se requiere que la persona a la que se dirige la prohibición realice un acto contrario a la misma.
Además, la conducta se dirige a dos tipos de personas: los dirigentes de los grupos políticos y las personas que han ocupado o aspiren a ocupar cargos de elección popular. Por ende, para incurrir en esta causal de doble militancia se requiere de una de dos cualidades específicas y además desarrollar una conducta concreta: apoyar. (…). [D]e la lectura de la norma y lo dicho por esta Corporación frente a la casual en comento [de doble militancia en la modalidad de apoyo] se tiene que el sujeto activo de la misma es el candidato a un cargo de elección popular unipersonal o colegiado; la conducta reprochada es la de apoyar mediante cualquier manifestación e independientemente de su injerencia en el resultado electoral; el objeto de esta, son candidatos inscritos por agrupaciones políticas diversas a la que inscribió al candidato cuestionado.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la conducta prohibida de la doble militancia política consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 20 de agosto de 2019, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2019- 00088-00.
Sobre la causal de doble militancia en la modalidad de apoyo y que para incurrir en ella se requiere de una de dos cualidades específicas y además desarrollar una conducta concreta: apoyar, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2018-00032-00.
NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección de diputado / DOBLE MILITANCIA POLÍTICA / MEDIOS DE PRUEBA / VALIDEZ DE LOS MEDIOS DE PRUEBA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA EN VIDEO En el presente evento el recurrente afirma que el señor Amed José Zawady Pupo, pese a haber sido avalado por el Partido Colombia Renaciente para la Asamblea del departamento del Magdalena y a que esa organización política avaló a un candidato propio para la Alcaldía de Ciénaga, incurrió en doble militancia por cuanto apoyó para dicho cargo al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a esa alcaldía por el movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”.
(…). [L]a controversia en esta instancia, básicamente se encuentra circunscrita a determinar si la prueba videográfica que invoca el apelante tiene la entidad suficiente para demostrar, más allá de toda duda, la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo por parte del demandado. En primer término, resulta del caso precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código General del Proceso aplicable al caso por remisión de los artículos 296 y 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las videograbaciones como las que ahora son objeto de controversia son documentos y, por tanto, son susceptibles de ser valorados dentro de los procesos judiciales.
(…). [El artículo 12 de la Ley 527 de 1999] [e]xpresamente dispuso que los mensajes de datos son admisibles como medios de prueba en toda actuación administrativa y judicial y que para su valoración se deben aplicar las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos por la ley para la apreciación. (…). [E]l primer requisito que se debe cumplir para la conservación de este tipo de documentos es que la información sea accesible para su posterior consulta, en este caso, aunque existe un video que fue aportado al expediente en un disco compacto, lo cierto es que, el principal motivo de controversia es que la fuente original del mismo ya no puede ser consultada por cuanto la página de Facebook donde estaba alojado, fue hurtada.
Además, el video tampoco se conservó en el lugar en que se generó originalmente toda vez que fue grabado en vivo y conservado en una página de Facebook y el video que obra en el expediente fue descargado en un disco compacto cuya integridad y autenticidad pone en duda el demandado. Adicionalmente, no se conservó la información que permitiera determinar el origen, destino y fecha y hora del mensaje.
Es decir, contrario a lo afirmado por el apoderado del recurrente y tal y como lo señaló el perito que rindió el dictamen pericial aportado por el demandado, el video en cuestión no reúne los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999 para su debida conservación, razón por la cual no puede ser tenido como plena prueba dentro del proceso. (…). [E]s claro que no pudo despejarse el manto de duda que se sembró sobre su autenticidad e integralidad y por ende, no puede afirmarse que dicho video, ofrezca grado de certeza, como lo ha exigido clásicamente la jurisprudencia de esta Sección, de que el demandado haya incurrido en doble militancia. (…). [T]oda vez que, aunque no se logró demostrar que el video hubiera sido modificado tampoco se puede consultar su fuente original para garantizar su autenticidad y las pruebas técnicas que se realizaron sobre el mismo concluyeron que ello resulta actualmente imposible.
(…). En tales condiciones al no existir certeza sobre la conducta y, además, al haber duda sobre la integridad de la prueba aducida en contra del demandado, ésta debe ser resuelta al favor del elegido en garantía de sus derechos políticos. Por lo tanto, de la valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, y de manera particular el video que aduce la parte recurrente como prueba de la doble militancia del demandado, no se logra demostrar, en grado de certeza o más allá de toda duda razonable que el señor Amed José Zawady Pupo incurrió en la causal de nulidad electoral que se le endilga.
En ese orden de ideas, al no tener vocación de prosperidad los argumentos esgrimidos por el recurrente en contra de la providencia apelada, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 7 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos establecidos para la conservación de mensajes de datos y documentos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de diciembre de 2020, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2020-00016-00.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 275 NUMERAL 8 / LEY 1475 DE 2011 - ARTÍCULO 2 / LEY 527 DE 1999 - ARTÍCULO 12 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00075-01 Actor: ESNEIDER ALFONSO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Demandado: AMED JOSÉ ZAWADY PUPO – DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, PERÍODO 2020–2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral presentada en contra del acto de elección del señor Amed José Zawady Pupo como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020 – 2023.
Lo anterior, con base en los siguientes I.
ANTECEDENTES El señor Esneider Alfonso Hernández Hernández, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el acto de elección del señor Amed José Zawady Pupo como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020 – 2023. 1.
Pretensiones En la demanda se elevaron las siguientes: “PRIMERO. – DECLARAR, que el señor AMED JOSÉ ZAWADY PUPO, incurrió en la causal de doble militancia, consagrada en el inciso segundo (2º) artículo 2 de la Ley Estatutaria 1475 del 14 de julio de 2011, “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones”.
SEGUNDO. – DECLARAR, la nulidad parcial Acuerdo No. 006 de 10 de diciembre de 2019, (acto administrativo demandado), suscrita (sic) por el Consejo Nacional Electoral, “Por el cual se resuelve el desacuerdo planteado por los delegados del Consejo Nacional Electoral, miembros de la Comisión Escrutadora General, sobre el proceso electoral y escrutinios de los votos depositados para la alcaldía y concejo municipal de San Zenón, Magdalena, y se declara la elección de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, período constitucional 2020 – 2023” y a través de la (sic) cual se declaró elegido entre otros como Diputado del Departamento del Magdalena período constitucional 2020 – 2023, al ciudadano AMED JOSÉ ZAWADY PUPO, quien fue inscrito y elegido, siendo avalado por el PARTIDO COLOMBIA RENANCIENTE (sic), de conformidad con lo establecido en el Numeral 08 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, y ese sentido, ordenar la cancelación de la credencial expedida, que acredita al demandado, como miembro de la DUMA Magdalense periodo constitucional 2020 – 2023.
TERCERO. – Como consecuencia de las declaraciones pedidas en los Numerales primero y segundo del presente capitulo (sic), se declare como Diputado del Departamento del Magdalena, al señor ESNEIDER ALFONSO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, quien ocupa, en votación, el segundo renglón o escaño de la lista del PARTIDO COLOMBIA RENANCIENTE (sic), al cual pertenece la curul obtenida para la Corporación pública de marras; conforme lo descrito en el ACTO PARCIAL DE ESCRUTINIOS GENERAL ASAMBLEA (E – 26 ASA) del trece (13) de noviembre de dos mil once (sic) (2019), en el que se encuentra detallado por partidos y candidato la votación obtenida por cada uno de ellos y que se anexa a este escrito de demanda.” Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Señaló que el 27 de octubre de 2019 se llevaron a cabo en todo el territorio nacional las elecciones de gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales. Explicó que mediante Acuerdo 006 del 10 de diciembre de 2019, el Consejo Nacional Electoral declaró la elección del señor Amed José Zawady Pupo como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020 – 2023.
Refirió que el demandado fue avalado por el Partido Colombia Renaciente, según consta en el aval del 1º de agosto de 2019. Indicó que dicho partido inscribió y avaló al señor Fabio Espinoza Ebraht como candidato a la Alcaldía del municipio de Ciénaga, Magdalena, por lo que los candidatos a las corporaciones públicas del orden municipal y departamental de dicha colectividad estaban obligados a apoyar su aspiración. Mencionó que el 30 de agosto de 2019 se realizó un evento proselitista en la calle 7 con carrera 9 de Ciénaga, Magdalena, en el cual se hizo presente el señor Zawady Pupo junto con candidatos a la Alcaldía y el Concejo de ese municipio.
Relató que, en esa oportunidad, el demandado manifestó su apoyo político de forma expresa al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a la Alcaldía de Ciénaga por el movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”. Agregó que el señor Zawady Pupo solicitó a la comunidad brindar su apoyo al referido candidato, circunstancia que quedó registrada en video por el medio periodístico digital “Doble Enfoque Precisión en la Noticia”. 3.
Normas violadas y concepto de violación El demandante señaló como vulnerados los artículos 40, numeral 6, y 107 de la Constitución Política; 137, 139 y 275, numeral 8, de la Ley 1437 de 2011 y 2, inciso 2 de la Ley 1475 de 2011. Como fundamento de violación de dichas normas expuso lo siguiente: Adujo que el acto de elección del señor Zawady Pupo desconoce la Constitución Política y la Ley 1475 de 2011, en lo relativo a la prohibición de la doble militancia respecto de ciudadanos que sean elegidos por voto popular.
Comentó que existen dos modalidades que tipifican esta conducta, a saber: (i) cuando simultáneamente se pertenezca a más de un partido o movimiento político o (ii) cuando un candidato a una corporación pública apoye a un candidato distinto a la colectividad a la que pertenece. Aseguró que en el presente asunto se está ante el segundo de tales supuestos, ya que el demandado, quien en su momento era candidato a la Asamblea Departamental del Magdalena por el Partido Colombia Renaciente, brindó públicamente su apoyo al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a la Alcaldía de Ciénaga, Magdalena, por el grupo significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”.
Recalcó que el Partido Colombia Renaciente tenía su propio candidato a la alcaldía de ese municipio, por lo que el señor Zawady Pupo desconoció los principios de apoyo y solidaridad que deben existir entre los candidatos que aspiren a diferentes corporaciones públicas por la misma colectividad, movimiento o partido político. Sostuvo que el demandado incurrió en la modalidad de doble militancia descrita en el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, al apoyar a un candidato distinto al inscrito por el partido al cual se encontraba afiliado.
Agregó que tal situación estaba debidamente demostrada en el video que aportó con la demanda, en el cual se evidencia que el señor Zawady Pupo expresó su apoyo al candidato Serrano Revollo en un evento público llevado a cabo el 30 de agosto de 2019 en el municipio de Ciénaga, Magdalena. Consideró que se configura la causal de nulidad electoral consagrada en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que se computaron votos a favor de un candidato que no reunía las calidades constitucionales o legales para ser elegido diputado.
Finalmente, aseveró que el acto administrativo demandado infringió las normas en las que debía fundarse, al declarar la elección del señor Amed José Zawady Pupo como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena, sin tener en cuenta que el candidato había desconocido la prohibición de incurrir en doble militancia. 4. Contestaciones de la demanda 1.
Consejo Nacional Electoral El apoderado de la entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: Informó que el Consejo Nacional Electoral, en virtud de las facultades conferidas por los artículos 108 y 265 de la Constitución Política, se encarga de decidir las solicitudes de revocatoria de inscripciones de candidatos a corporaciones públicas o cargos de elección popular, cuando exista plena prueba de que aquellos están incursos en alguna causal de inhabilidad.
Recalcó que además de las causales de inhabilidad taxativas consagradas en el ordenamiento jurídico, también se han prescrito una serie de prohibiciones para quienes aspiren a estos cargos y que darían lugar a la revocatoria de la inscripción. Señaló que entre ellas se encuentra la doble militancia, consistente en la imposibilidad de que los ciudadanos pertenezcan simultáneamente a más de un partido o movimiento político.
Explicó que al no existir un procedimiento especial para las actuaciones en las que se decida sobre la revocatoria de una inscripción, el Consejo Nacional Electoral debe ceñirse al procedimiento administrativo general de que trata el Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Frente al caso objeto de controversia, refirió que nunca se presentó ante esa entidad una solicitud de revocatoria de la inscripción del señor Zawady Pupo, por lo que no tuvo conocimiento del asunto en sede administrativa.
Sostuvo que la prohibición de la doble militancia tiene como objetivo consolidar partidos y movimientos políticos fuertes, y evitar que ciudadanos lleguen a intervenir indebidamente en su funcionamiento, sin pertenecer a éstos y así sacar provecho propio y ejercer derechos estatutarios dirigidos o reservados exclusivamente a quienes sí pertenecen a una colectividad y comparten una determinada ideología o programa político.
Precisó que es necesario que el candidato esté inscrito en dos o más movimientos o partidos políticos, o que brinde su apoyo a candidatos distintos a los que se encuentra afiliados a su colectividad, para que se tenga por configurada dicha figura. Afirmó que debe existir plena prueba de que el candidato incurrió en doble militancia para poder revocar su inscripción o declarar la nulidad de su elección, situación que, en su criterio, no sucede en el presente asunto.
Al respecto, arguyó que lo único que se observa del escrito de demanda son apreciaciones personales del demandante que deberán probarse dentro del proceso. Consideró que las pruebas aportadas no son suficientes para demostrar la presunta doble militancia, ya que no existe plena certeza de que el señor Zawady Pupo haya respaldado de cualquier forma a un candidato distinto al avalado por su respectiva organización política.
Por lo anterior, solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda al no cumplirse los parámetros exigidos para la configuración de la causal de nulidad alegada. 2. Amed José Zawady Pupo A través de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos: Negó que haya brindado su apoyo al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a la Alcaldía de Ciénaga, Magdalena, por el movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”, tanto en el evento público llevado a cabo el 30 de agosto de 2019, como en cualquier otro acto proselitista realizado en el marco de la campaña para las elecciones que se efectuaron el 27 de octubre de esa anualidad.
Tachó de falso el video aportado con la demanda, al considerar que el mismo fue manipulado y modificado, y por carecer de metadatos que permitan determinar su fecha de creación, trazabilidad, originalidad, mismidad o integridad. Informó que la “fan page” del medio periodístico digital “Doble Enfoque Precisión en la Noticia”, en la cual había sido publicado el video que presuntamente da cuenta de su apoyo a un candidato de otra colectividad política, fue hurtada desde el 1º de enero de 2020, según lo manifestado por su director y su representante legal.
Adujo que el enlace web que según el demandante podía ser consultado para acceder al video, no existe y, por ende, no puede ser visualizado, así que se trata de una prueba carente de validez jurídica, compuesta por elementos alterados y con una fuente de origen y verificación inexistente. Mencionó que, con oficio del 27 de agosto de 2020, el medio periodístico digital “Doble Enfoque Precisión en la Noticia” respondió una solicitud que radicó el 10 del mismo mes y año, manifestando que la copia del video que le fue entregada al demandante el 7 de febrero de 2020 correspondía a una descarga de su “fan page” de la red social Facebook.
Expuso que tal circunstancia permitía concluir que el video aportado con la demanda no es una copia íntegra del video original, sino que corresponde a una descarga digital de dicha red social, lo cual también resulta ilógico pues para la fecha en que presuntamente se descargó la grabación de internet, la página ya había sido hurtada. Agregó que los videos de Facebook no pueden ser descargados, ya que solo pueden ser compartidos y visualizados desde los correspondientes enlaces web, así que su descarga se realizó con violación de los términos y condiciones de la red social.
Por lo anterior, consideró que se trata de una prueba obtenida ilegalmente, al desconocer los protocolos de conservación de documentos establecidos en el artículo 12 de la Ley 527 de 1999, afirmación que sustentó con base en un dictamen pericial realizado por el Laboratorio de Ciberseguridad e Informática Forense – Grupo de Investigaciones Especializado.
Adicionalmente, resaltó que el señor José Rafael Serrano Revollo manifestó bajo la gravedad de juramento que nunca recibió su apoyo político para las elecciones del 27 de octubre de 2019, mediante declaración extraprocesal que aportó con la contestación de la demanda. Finalmente, expresó que estaba demostrado que no apoyó a candidatos distintos a los de su partido, por lo que no estaba incurso en la prohibición de doble militancia consagrada en los artículos 107 de la Constitución Política y 2 de la Ley 1475 de 2011.
En tal medida, solicitó que las pretensiones de la demanda sean desestimadas. 5. Coadyuvancia La señora Ángela María Rodríguez coadyuvó las pretensiones de la demanda, mediante escrito en el que, en resumen, sostuvo lo siguiente: Indicó que en el presente caso está demostrado que el demandado aspiraba a ser elegido diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena por el Partido Colombia Renaciente.
Resaltó que también está acreditado, en virtud del video aportado con la demanda, que el señor Zawady Pupo apoyó al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a la alcaldía de Ciénaga, Magdalena, por el movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”. Precisó que su conducta desconoce el principio de solidaridad que debe primar frente a los candidatos que aspiren por la misma colectividad a diferentes corporaciones públicas.
Explicó que la prohibición de la doble militancia impide que un candidato apoye a otro candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se encuentre afiliado. Agregó que la doble militancia se puede materializar incluso si el partido o movimiento político no tiene un candidato inscrito a ocupar un cargo uninominal, pero uno de sus militantes decide respaldar a determinado aspirante de otra colectividad.
Finalmente, recalcó que la conducta endilgada al demandado se efectuó durante la campaña para las elecciones territoriales del 27 de octubre de 2019, tal y como quedó demostrado en el video que registró el acto proselitista del 30 de agosto del mismo año. 6. Actuación procesal en la primera instancia Mediante auto del 19 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena requirió al Consejo Nacional Electoral la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución del Acuerdo 006 del 10 de diciembre de 2019, en el que se declaró la elección de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020 – 2023.
Cumplido lo anterior, a través de providencia del 27 de febrero siguiente se admitió la demanda. Contra dicha decisión se presentó recurso de reposición por parte del actor, sin embargo, por medio de decisión del 1º de septiembre del mismo año, se aceptó el desistimiento del referido recurso. Mediante auto del 6 de noviembre de 2020, se dispuso el 20 de noviembre siguiente como fecha para la realización de la audiencia inicial prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, diligencia efectuada virtualmente y en la cual se aceptó la coadyuvancia de la ciudadana Ángela María Rodríguez, se fijó el litigio, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y se dispuso como fecha para la audiencia del artículo 285 del referido estatuto procesal, el 16 de febrero de 2021.
A través de proveído del 9 de febrero de 2021 se corrió traslado a las partes y Ministerio Público de un informe rendido por el jefe de Policía Científica y Criminalística de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, y el 15 de febrero siguiente se ordenó su complementación. El 8 de abril de 2021 se fijó el 4 de mayo del presente año como nueva fecha para la realización de la audiencia de pruebas, diligencia en la que se practicaron los testimonios decretados en la audiencia inicial y, al no considerar necesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado a las partes para presentar escrito de alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días, dentro del cual el agente del Ministerio Público podría presentar el concepto respectivo.
El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 7 de julio de 2021 a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión fue apelada por la parte demandante el 10 de agosto siguiente, recurso que fue concedido por el Tribunal a quo el 18 de agosto de 2021. 7. Fijación del litigio Durante la audiencia inicial llevada a cabo el 20 de noviembre de 2020, se fijó el litigio en los siguientes términos: “¿Está viciado o no de nulidad del (sic) Acuerdo No. 006 de 10 de diciembre de 2019, proferido por el Consejo Nacional Electoral “Por el cual se resuelve el desacuerdo planteado por los delegados del Consejo Nacional Electoral, miembros de la Comisión Escrutadora General, sobre el proceso electoral y escrutinios de los votos depositados para la alcaldía y concejo municipal de San Zenón, Magdalena, y se declara la elección de ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, periodo constitucional 2020 – 2023” y a través de la cual declaró elegido entre otros como Diputado del Departamento del Magdalena periodo constitucional 2020-2023, al ciudadano AMED JOSÉ ZAWADY PUPO, que fue inscrito y elegido, siendo avalado por el PARTIDO COLOMBIA RENANCIENTE (sic), por estar presuntamente incurso en la causal de nulidad electoral contemplada en el numeral 8 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 concordante con el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, es (sic) esto es por haber incurrido en doble militancia política presuntamente en la modalidad de apoyo a candidato de distinto partido o movimiento político en la contienda electoral llevada a cabo en el 27 de octubre de 2019 para elegir Miembros de corporaciones? Para lo cual deberá establecerse: ¿Si es cierto o no que el señor AMED JOSÉ ZAWADY PUPO siendo candidato a la Asamblea Departamental del Magdalena, por el PARTIDO COLOMBIA RENANCIENTE (sic) apoyó al señor José Rafael Serrano Revollo como candidato del Movimiento Significativo de Ciudadanos SOY PURO PUEBLO a la ALCALDÍA DE CIÉNAGA, en la contienda electoral llegada (sic) a cabo en el 27 de octubre de 2019 para el periodo constitucional 2020 – 2023, incurriendo en la figura de doble militancia en la modalidad de apoyo? Establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se efectuó el presunto apoyo al candidato de la Alcaldía de Ciénaga JOSÉ RAFAEL SERRANO REVOLLO candidato del Movimiento Significativo de Ciudadanos SOY PURO PUEBLO por el hoy demandado”. 8.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 7 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, expuso, en resumen, lo siguiente: Luego de hacer una relación de todas las pruebas aportadas al expediente, indicó que del material videográfico aportado por el demandante no podía concluirse que el señor Zawady Pupo incurrió en doble militancia. Señaló que de la grabación no era posible afirmar con toda seguridad que el demandado hubiese participado en el evento proselitista del 30 de agosto de 2019, debido a la baja resolución del video, ni mucho menos que le brindó apoyo político al candidato José Rafael Serrano Revollo.
Agregó que tampoco se podían verificar cuáles eran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el video fue grabado, ni quién fue su autor o con qué objeto lo realizó, cuál era el contenido del mensaje transmitido por los candidatos al público o si fue el demandado el que dispuso, autorizó o consintió aquellas actividades políticas, o si de ellas se deriva el apoyo que se le endilga.
Recalcó que las videograbaciones por sí solas no acreditan que las imágenes captadas correspondan a los hechos que pretendan probarse, pues deben otorgar certeza en términos de circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron capturadas. Precisó que, en la audiencia de pruebas, el representante legal y administrador de la cuenta de Facebook del medio periodístico digital “Doble Enfoque Precisión en la Noticia”, afirmó haber tomado de dicha red social el video con el que se pretende demostrar que el demandado incurrió en doble militancia, y que la grabación contenida en el disco compacto aportado con la demanda sí era íntegra.
Aclaró que, según el testigo, era imposible verificar actualmente la fuente del video ya que la página de Facebook en donde estaba publicado había sido hurtada. Manifestó que tales circunstancias, aunadas a las opiniones de los expertos que rindieron informes dentro del presente asunto, impedían establecer las condiciones de grabación del referido video.
Explicó que lo anterior resultaba insuficiente para determinar con grado de certeza científica si el mismo fue adulterado o no, por lo que no podía tenerse por probada la falsedad alegada por la parte demandada. En todo caso, refirió que de la grabación únicamente podía colegirse lo que aparecía plasmado en ella, esto es, la asistencia de algunas personas a un evento político, en el que se anuncia como participante al señor Amed José Zawady Pupo en un escenario, pero no acredita la tesis sostenida en la demanda respecto del apoyo político brindado a otro candidato.
Al respecto, advirtió que eventualmente la conducta desplegada por el demandado, en la que le indica a un público indeterminado el modo de votar por su candidatura y apoyar a los demás candidatos con aspiraciones a elecciones en los comicios que serían celebrados, no constituye influencia indebida al elector pues se trata de su derecho a ejercer proselitismo político en aras de acceder al cargo de diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena.
Por otra parte, consideró que no se logró acreditar con total certeza si el señor Zawady Pupo asistió al evento político realizado el 30 de agosto de 2019 en el municipio de Ciénaga, Magdalena, al que al parecer asistieron varios aspirantes a cargos unipersonales y de corporaciones públicas territoriales. Mencionó que tampoco se acreditó que el demandado llevara o aportara propaganda alusiva al candidato José Rafael Serrano Revollo, aspecto que fue contrastado con la declaración extraprocesal en la que este ciudadano manifiesta bajo la gravedad de juramento que no recibió el apoyo descrito en la demanda.
Resaltó que los dictámenes periciales allegados al expediente concuerdan en que no es posible corroborar si el material videográfico aportado por el demandante fue alterado o modificado, ya que actualmente no se tiene acceso a la fuente original de la cual se hizo su descarga. Añadió que, de acuerdo con la declaración del testigo, el demandado estuvo presente en la reunión política aludida, de su testimonio no se desprendía que el señor Zawady Pupo hubiera pedido apoyo político a la comunidad asistente o si lo hizo en respaldo suyo o del candidato José Rafael Serrano Revollo.
Comentó que, aunque se aceptara que en el evento proselitista el demandado usó la expresión “apoyemos a Chintico ya está bueno apoyemos a Chintico Serrano Soy Puro Pueblo”, tal expresión en sí misma no podía considerarse como un acto positivo y concreto de apoyo constitutivo de doble militancia, toda vez que no expresa que hubiera respaldado dicha candidatura, ni que de forma clara y precisa hubiera estimulado a los electores a votar por este candidato.
Expresó que, según la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, ese apoyo debe ser de tal magnitud que aflore manera evidente o de bulto, al punto que se pueda advertir que el candidato traicionó la voluntad de su electorado. Sostuvo que la expresión utilizada por el demandado no posee la certeza suficiente para acreditar la configuración de la doble militancia, pues lo que se desprende de su contexto es que pretendía captar votos del movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”.
Finalmente, concluyó que en el expediente no obraban otros medios de prueba que permitieran inferir que esa sola conducta tenía el carácter positivo y concreto de apoyo a la candidatura del señor José Rafael Serrano Revollo, por lo que no estaba demostrado que el demandado hubiera incurrido en la conducta prohibitiva de la cual se le acusa. 9.
El recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, el demandante interpuso oportunamente recurso de apelación. Como fundamento de este, expuso, en resumen, lo siguiente: Adujo que de acuerdo con la postura de esta Sección, la prohibición de la doble militancia en la modalidad de apoyo exige que el patrocinio consista en actos positivos y concretos a favor de un candidato perteneciente a otro partido o movimiento político, el cual debe aflorar de manera evidente o de bulto para que se supere toda duda razonable y el operador judicial concluya que en el caso concreto se presentó la causal de nulidad endilgada al advertir que el demandado traicionó la voluntad de su electorado.
Indagó si ese apoyo no era evidente por parte del señor Zawady Pupo al usar la expresión “apoyemos a Chintico ya está bueno apoyemos a Chintico Serrano Soy Puro Pueblo”, en el evento político llevado a cabo el 30 de agosto de 2019 en Ciénaga, Magdalena. Consideró que para el a quo no fue suficiente que el representante legal y administrador de la cuenta de Facebook del medio periodístico digital “Doble Enfoque Precisión en la Noticia” declarara que era el autor del video aportado con la demanda, y que certificara su veracidad y contenido, y que contrario a esto le impuso una carga probatoria que no le corresponde, como lo es demostrar la autenticidad de la grabación. Aseguró que el medio magnético contentivo de la transmisión de “Facebook Live” de la fan page de ese medio periodístico, se ajusta los requisitos legales (Ley 527 de 1999) y jurisprudenciales exigidos para la valoración de documentos aportados como mensajes de datos, por cuanto (i) la información allí contenida era accesible para consulta, (ii) el iniciador o generador del mensaje estaba identificado y (iii) su contenido no había sido alterado desde el momento en que se generó por primera vez.
Por lo anterior, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declare la nulidad de la elección del señor Amed José Zawady Pupo como diputado de la Asamblea Departamental del Magdalena para el período 2020 – 2023, por incurrir en la prohibición de la doble militancia en la modalidad de apoyo. 10. Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto del 6 de septiembre de 2021, el magistrado ponente de la Sección Quinta del Consejo de Estado: (i) admitió el recurso;
(ii) ordenó a la Secretaría de la Sección que lo pusiera a disposición de la parte demandada por el término de 3 días; (iii) además, que vencido el plazo anterior, permaneciera el expediente en secretaría por otros 3 días para que las partes presentaran alegatos de conclusión y (iv) poner el expediente a disposición del Ministerio Público con el fin de que rindiera concepto dentro de los 5 días siguientes. 11.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1. Parte demandante Dentro del término concedido, la parte demandante expresó que el hecho jurídicamente relevante para el caso concreto es el apoyo que el demandado brindó al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a la Alcaldía de Ciénaga, Magdalena, por el grupo significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”.
Recalcó que, a voces de la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, la doble militancia se materializa al apoyar un candidato distinto al inscrito por la organización política a la que se está afiliado. Consideró que en el sub-lite está demostrada la comisión de tal conducta, al encontrar acreditados los tres elementos que constituyen esa figura en su modalidad de apoyo, a saber: (i) sujeto activo, (ii) conducta prohibitiva y (iii) elemento temporal.
Recordó que para el a quo el hecho de no poder consultar el enlace web del que se descargó el video aportado con la demanda, hacía que el mismo no fuera suficiente para considerarlo como prueba del apoyo que el señor Zawady Pupo ofreció al señor José Rafael Serrano Revollo. Advirtió que resultaba contradictorio que el Tribunal Administrativo del Magdalena negara la tacha de falsedad propuesta por el demandado frente a ese video, pero a la vez señalara que éste no demostraba la conducta por la cual se demandaba el acto de su elección. Recalcó que esa grabación es conducente, pertinente y útil, pues de acuerdo con lo afirmado por su autor en la audiencia de pruebas, nunca fue editado, manipulado o alterado.
Alegó que en primera instancia se incurrió en un error al efectuar la valoración probatoria, por cuanto no es procedente que se obligue al demandante que demuestre la autenticidad de los documentos aportados. Comentó que el video objeto de controversia, el cual proviene de la red social Facebook, fue aportado con sus enlaces electrónicos y para el momento de radicación de la demanda permitían su consulta en línea, por lo que debe ser valorado de acuerdo con lo establecido en el artículo 247 del Código General del Proceso y la jurisprudencia de esta Sección. Con base en lo anterior, solicitó que se revoque la decisión apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda. 2.
Parte demandada Por conducto de apoderado judicial, el demandado reiteró que no incurrió en doble militancia en la modalidad de apoyo y que desde la contestación de la demanda se han considerado como falsos los señalamientos efectuados en su contra por la parte actora. Agregó que también ha desconocido desde el principio el video aportado con la demanda, por haber sido manipulado y carecer de metadatos que permitan determinar su fecha de creación o cualquier otra información de la cual se pueda verificar su trazabilidad en relación con la originalidad, mismidad o integridad.
Comentó que la “fan page” de Facebook en la que estaba publicado el video fue hurtada desde el 1º de enero de 2020, por lo que actualmente no es posible consultarlo ni verificarlo, así que la grabación es una prueba carente de validez jurídica. Sostuvo que las acusaciones expuestas por el demandante fueron controvertidas con pruebas legalmente aportadas, decretadas, admitidas y validadas procesalmente, las cuales no pueden ser consideradas de forma aislada o independiente.
Precisó que, según el dictamen pericial aportado con la contestación de la demanda, estaba probada científicamente la ilegalidad del video al no cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999, para lo cual transcribió sendos apartes de dicha experticia. Citó la sentencia del 3 de diciembre de 2020, proferida por esta Sala de Decisión dentro del expediente 11001-03-28-000-2020-00016-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, relacionada con la validez probatoria de los medios de convicción digitales, para concluir que el video aportado con la demanda no es suficiente para acreditar que incurrió en doble militancia. Finalmente, solicitó despachar desfavorablemente los argumentos del recurso de apelación y, en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda presentada en su contra. 12.
Concepto del Ministerio Público La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en los siguientes términos: Advirtió que el problema jurídico a resolver en segunda instancia, en los términos del recurso de apelación, se encamina a determinar si las expresiones realizadas por el demandado en el video aportado con la demanda dan cuenta de una expresión positiva de apoyo, y si esa grabación resulta suficiente para probar los cargos de la demanda.
Señaló que el a quo erró al cuestionar la presencia misma del señor Zawady Pupo en el evento del 30 de agosto de 2019, puesto que este tema nunca estuvo en duda a lo largo del plenario y, de hecho, se ratificó en la contestación de la demanda. Afirmó que ni en la demanda ni en el material probatorio se argumentó como prueba de la doble militancia el uso de indumentaria que hiciera alusión a un candidato distinto al avalado por su partido, por lo que tampoco compartía la conclusión del tribunal de primera instancia frente a este punto.
Destacó que, contrario a lo manifestado en primera instancia, de la expresión efectuada por el demandado en el video sí es dable inferir una alegoría de apoyo al candidato José Rafael Serrano Revollo, la cual se evidencia con el empleo del verbo “apoyemos”. No obstante, aclaró que la manifestación se dio al cierre de su discurso, luego de que el señor Zawady Pupo se agachara, al parecer, a escuchar algo de un segundo ciudadano, y luego de recomponerse lanza la expresión de apoyo al candidato a la Alcaldía de Ciénaga.
Explicó que, aunque la frase es exegética y por ello se toma como un acto positivo, no es menos cierto que parece instada por un tercero en el contexto del cierre de la presentación. Refirió que la anterior situación debe ser analizada junto con otros medios de prueba que no fueron tachados de falso, como lo fueron las declaraciones juramentadas de los demás candidatos asistentes al evento político del 30 de agosto de 2019, quienes manifestaron que el demandado nunca invitó a votar por un candidato distinto al de su colectividad.
En cuanto a la suficiencia probatoria del video, argumentó que éste fue publicado en vivo al momento de su transmisión en la página de Facebook del medio de divulgación denominado “Doble Enfoque Precisión en la Noticia”. Agregó que se conoce el autor de la grabación, quien manifestó en testimonio las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que lo realizó, los asistentes al evento y la entrega de una copia del video al demandante en respuesta a una solicitud que elevó con tal objetivo.
Recordó que este ciudadano también indicó que la página web en donde se alojaba el video le fue hurtada y que, a la fecha del testimonio, su consulta no es posible ya que fue borrado el enlace correspondiente, así que solo se conserva la copia aportada por la parte actora, la cual reconoció y presumió auténtica. Manifestó que de ninguno de los peritajes practicados en el proceso se extrae fehacientemente falsedad u originalidad del video bajo controversia, así que el manto de duda sobre su autenticidad e inalterabilidad no logra desvirtuarse.
Aseveró que a pesar de que las circunstancias de tiempo, modo y lugar se suplen con el testimonio de la persona que reconoce su autoría, de ella no puede afirmarse que el video no sufrió alguna alteración, por lo que en privilegio de los derechos que cobijan al demandado, la duda sería estudiada a su favor. Por otra parte, agregó que no es posible obviar que conforme lo señala la Ley 527 de 1999, para que los mensajes de datos sean tenidos como pruebas fidedignas se requiere: a) Que la Información contenida sea accesible para su posterior consulta, lo cual no ocurre en este caso pues no es posible acceder a la página en donde reposaba el video original. b) La identificación del iniciador del mensaje, que, si bien para este caso está acreditada, no es posible afirmar que el video aportado por el demandante se descargó del sitio original y que reproduce íntegramente la transmisión realizada en vivo a través de la red social Facebook. c) La integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, circunstancia que, de acuerdo con lo dilucidado en precedencia, no es posible tener por cierta pues ninguno de los medios probatorios arroja sin asomo de duda que el video no hubiese sido alterado en su contenido original.
Por lo anterior, adujo que tanto del video como de las demás pruebas que obran el expediente no se desprende sin equívoco la irregularidad alegada, por lo que solicitó que se confirme la sentencia apelada. Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sala a resolver previas las siguientes II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 numeral 8° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sección resolver, en los precisos términos expuestos en el recurso de apelación, si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de julio de 2021. Para el efecto, se debe determinar si está acreditado o no que el señor Amed Zawady Pupo pese a haber sido avalado por el Partido Colombia Renaciente para la Asamblea del departamento del Magdalena -partido que tenía un candidato propio para la Alcaldía de Ciénaga-, apoyó al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a ese cargo por el movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo” y, por ende, si incurrió o no en la prohibición de doble militancia en la modalidad de apoyo.
Así, en atención a la providencia de primera instancia y los argumentos de la apelación se debe establecer si el video que se aportó con la demanda y se aduce como prueba principal, demuestra con grado de certeza su tesis. 3. De la prohibición de doble militancia La prohibición de doble militancia fue introducida en el ordenamiento jurídico colombiano con el fin de imprimir seriedad y fortalecer las instituciones de las agrupaciones políticas para evitar que sus militantes desplegaran conductas contrarias a los principios y lineamientos propios de cada uno de ellos.
Respecto de la doble militancia el artículo 107 de la Constitución Política dispone: “Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.
Los Partidos y Movimientos Políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos. Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a Corporaciones Públicas, de acuerdo con lo previsto en sus Estatutos y en la ley.
En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.
El resultado de las consultas será obligatorio…” Al respecto, el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011 dispone: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.
Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.
Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos.
El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción.
PARÁGRAFO. Las restricciones previstas en esta disposición no se aplicarán a los miembros de los partidos y movimientos políticos que sean disueltos por decisión de sus miembros o pierdan la personería jurídica por causas distintas a las sanciones previstas en esta ley, casos en los cuales podrán inscribirse en uno distinto con personería jurídica sin incurrir en doble militancia.” Conforme con lo anterior, es claro que la doble militancia tiene varias manifestaciones, algunas de ellas consagradas en la misma Carta Política, otras introducidas por la Ley 1475 de 2011, las cuales han sido consolidadas por la jurisprudencia de Sección en cinco modalidades, según sus destinatarios, así:[1] i) Los ciudadanos: “En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.” (Inciso 1º del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011). ii) Quienes participen en consultas: “Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral.” (Inciso 5º del artículo 107 de la Constitución Política) iii) Miembros de una corporación pública: “Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones”.
(Inciso 12 del artículo 107 de la Constitución Política e Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) iv) Miembros de organizaciones políticas para apoyar candidatos de otra organización: “Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.
Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.” (Inciso 2º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011) v) Directivos de organizaciones políticas: “Los directivos de los partidos y movimientos políticos que aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular por otro partido o movimientos políticos o grupo significativo de ciudadanos, o formar parte de los órganos de dirección de estas, deben renunciar al cargo doce (12) meses antes de postularse o aceptar la nueva designación o ser inscritos como candidatos” (Inciso 3º del artículo 2º de la Ley 1475 de 2011).
De igual forma, resulta del caso reiterar que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, la doble militancia constituye una causal autónoma de nulidad electoral, con consagración expresa en el numeral 8 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los siguientes términos: “Causales de anulación electoral.
Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este código y, además, cuando: (…) 8. Tratándose de la elección por voto popular, el candidato incurra en doble militancia política.”[2] 3.1 De la modalidad de apoyo Frente a la configuración de la modalidad de apoyo en materia de doble militancia, esta Sección ha sido clara al identificar los elementos para su configuración, así:[3]: 3.1.1 Elemento subjetivo El deber de abstención que se deriva de la prohibición de la doble militancia en su modalidad de apoyo cobija, además de quienes detentan cargos de dirección, gobierno, administración o control en los partidos y movimientos políticos, a los miembros de las organizaciones políticas que han sido elegidos o aspiran a serlo en cargos o corporaciones de elección popular.
Por lo anterior, la demostración de esta manifestación de doble militancia exige que el demandado ostente cualquiera de las calidades referidas. 3.1.2 Elemento objetivo La conducta proscrita consiste en apoyar aspirantes inscritos por partidos y movimientos políticos que difieren de aquél al que pertenece el accionado. Así, el concepto de apoyo ha sido caracterizado por esta Sección como “…la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política.”[4] En lo que refiere a la naturaleza del apoyo, se ha reconocido que la asistencia censurada debe ser el resultado de la ejecución de actos positivos y concretos que demuestren el favorecimiento político al candidato de otra organización. En decisión de 31 de octubre de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, esta Corporación explicó: “Sobre el primer aspecto, realmente no existe controversia pues de tiempo atrás la Sala mantiene el criterio según el cual la estructuración de dicha prohibición exige necesariamente la ejecución de actos positivos y concretos de apoyo en favor del candidato perteneciente a otro partido político.”[5] Desde esta perspectiva, la Sala consideró, en providencia de 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, que las abstenciones atribuidas por la parte actora al concejal acusado –cimentadas en la realización de reuniones políticas sin la presencia del aspirante a la Alcaldía de Soacha inscrito por el partido que lo avalaba–, no disponían de la virtualidad de configurar la doble militancia por apoyo, de cara a la ausencia de actos positivos y concretos que permitieran materializarla.
En ese punto, la Sección expuso: “Lo que exige el texto de la norma es precisamente lo contrario: la ejecución de actos positivos de apoyo a un candidato diferente de aquel inscrito por el partido al cual pertenece el concejal demandado. (…) “Entonces no resulta procedente extender sus alcances a otras situaciones no contempladas en la norma, diferentes de los actos de apoyo, como la decisión de llevar a cabo actos políticos sin el acompañamiento del candidato del partido, en este caso a la alcaldía, como señaló el actor.”[6] (Negrilla fuera de texto) En ese mismo sentido, ha pregonado que no pueden, en principio, considerarse como actos de apoyo ante la ausencia demostrativa del elemento teleológico de la noción, la impresión de volantes publicitarios respecto de los cuales se omitió probar su socialización y distribución para el fortalecimiento de la campaña política de un candidato afiliado a otro movimiento[7]; las palabras de agradecimiento entre aspirantes políticos[8]; así como la existencia de publicidad perteneciente a un aspirante avalado por otra organización, cuando los medios de convicción allegados no permiten aseverar que su presencia responde a la voluntad del accionado, como una manifestación de apoyo.
En consonancia, la Sección señaló en sentencia de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate: “… de las imágenes aportadas, no se evidencian elementos que, por ejemplo, permitan definir cuándo fueron realizadas las reuniones respectivas y, entre otras cosas, si fue el demandado quien dispuso, autorizó, convino o consintió tales actividades proselitistas y menos que de ellas se derive el cuestionado apoyo.” (Negrilla fuera de texto) Pero no solo estos aspectos[9] del respaldo proscrito han sido delimitados por la jurisprudencia de la Sección Quinta, pues igualmente ella ha hecho referencia a la frecuencia con la que deben producirse las acciones que denotan asistencia, afirmando que los actos de acompañamiento político no requieren ser actos de tracto sucesivo o continuo, sino instantáneos, de donde se colige que la configuración de esta modalidad de la doble militancia puede probarse a través de una sola manifestación de apoyo en el contexto de la campaña política[10].
De otra parte, se ha establecido que el apoyo indebido se configura de manera independiente al resultado electoral obtenido por el candidato asistido –carácter autónomo del patrocinio– razón por la que no se hace necesario que “…el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores.”[11] Finalmente, la Sala ha expresado que la probanza del comportamiento prohibido en la legislación electoral debe llevar al juez a un estado de convicción que, más allá de cualquier duda razonable, permita acreditar la ocurrencia de un actuar a través del cual se persigue el impulso proselitista de una candidatura extraña a la avalada por el partido o movimiento político del que hace parte el accionado.
Así, en la citada decisión de 31 de enero de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, esta Judicatura aseveró respecto de la acreditación probatoria del apoyo: “De esa manera, la Sala estima pertinente aclarar que la demostración del presunto apoyo de un candidato a otro que pertenece a una colectividad política distinta, debe aflorar de manera evidente o de bulto, es decir, revistiendo al operador judicial tantos elementos de juicio que permita superar toda duda razonable para que éste pueda colegir que en el caso en concreto se presentó la causal de nulidad endilgada (doble militancia) y de esa forma advertir que el candidato traicionó la voluntad de su electorado.” Por último, la Sección resalta que, como se precisó en la providencia de 20 de agosto de 2020, el actuar objeto de sanción se centra en el ofrecimiento de apoyos, y no en el recibimiento de respaldos por parte de un candidato: “Al respecto, resulta del caso precisar que la conducta prohibida, en materia de doble militancia, consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.”[12] 3.1.3 Elemento temporal Se ha destacado que, a pesar de que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, no hace referencia expresa al período o plazo en el que deben producirse los apoyos, una interpretación sistemática y con efecto útil de la norma conlleva aceptar que la materialización de la asistencia indebida debe suceder en el contexto de la campaña política, toda vez que “…solo durante ese lapso se puede hablar de candidatos en el sentido estricto de la palabra”[13]; término que se extiende desde el momento en el que el ciudadano acusado inscribe su aspiración y va hasta la fecha de la elección. 3.1.4 Elemento modal de la conducta La incursión en la prohibición de doble militancia en su modalidad de apoyo exige que el partido o movimiento político que avaló la postulación del acusado haya inscrito una candidatura propia al cargo de elección popular de que se trate, comoquiera que solo en estos eventos puede reprocharse la defraudación a la lealtad partidista exigida al candidato sometido al medio de control de nulidad electoral.
Sin embargo, no solo la inscripción da por acreditado este presupuesto, teniendo en cuenta que, como ha sido admitido por la jurisprudencia de esta Sala de Sección, el desconocimiento de los apoyos expresos dados por un partido o un movimiento político a una causa proselitista distinta de la suya –aunque no exista registro de una aspiración particular– pueden llevar a cristalizar igualmente la causal de inelegibilidad erigida en el artículo 2.2 de la Ley 1475 de 2011.
Así, en sentencia de 24 de noviembre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, la Sala concluyó en relación con este aspecto: “Como se explicó en el acápite 3.2 de esta providencia, lo que la modalidad de doble militancia atribuida proscribe es el apoyo a un candidato diferente al inscrito o apoyado por una determinada colectividad política, lo cual necesariamente presupone que el partido o movimiento político bien haya inscrito un candidato propio para determinado cargo de elección popular o en su defecto que haya decidido, de forma expresa, apoyar a un candidato de otra organización política.”[14] Entonces, la materialización del elemento modal de la conducta proscrita pasa por la demostración de la inscripción de candidatos pertenecientes a la estructura política de la que hace parte el accionado o a la existencia de manifestaciones explícitas, mediante las cuales su partido se compromete de lleno con la candidatura postulada por un movimiento distinto, lo que obliga al demandado a respetar sus directrices, sin que sus intereses puedan anteponerse a aquellos de la colectividad. 3.1.5 Elemento territorial De los precedentes de la Sección es posible advertir que el respaldo recriminado por el legislador estatutario de 2011 puede producirse en el seno de una misma circunscripción electoral –v. gr., la asistencia política prestada por un candidato al Concejo a la aspiración proselitista de un candidato a la Alcaldía de la misma municipalidad–, pero también en el escenario de circunscripciones territoriales diversas.
En palabras de esta Sala de Decisión: “Por último, la Sala estima que la circunstancia de que el apoyo haya sido brindado a un candidato que aspiraba a la Cámara de Representantes por una circunscripción territorial diferente, como era Bogotá, no incide en la configuración de la doble militancia política.”[15] De esta manera, la parte actora deberá acreditar que, sin importar la coincidencia o no de circunscripciones electorales, el acusado acompañó a través de actos positivos y concretos las aspiraciones políticas de un candidato avalado por una organización distinta de la suya, fomentando sus posibilidades de acceso a un cargo de elección popular.[16] 3.1.6 Otras precisiones En lo referente a la modalidad de apoyo, esta Sala[17] ha sido clara al establecer que la conducta prohibida consiste en apoyar candidatos distintos a los propios del partido o movimiento político al cual se encuentran afiliados, no recibir apoyo de agrupaciones políticas diferentes a la que inscribe a un aspirante a un cargo de elección popular.
Las causales de doble militancia están dirigidas a diferentes actores: ciudadanos, participantes de consultas internas o interpartidistas, miembros de corporaciones públicas, directivos, candidatos a cargos de elección popular. De igual forma, para que se configuren se requiere que la persona a la que se dirige la prohibición realice un acto contrario a la misma.
Además, la conducta se dirige a dos tipos de personas: los dirigentes de los grupos políticos y las personas que han ocupado o aspiren a ocupar cargos de elección popular. Por ende, para incurrir en esta causal de doble militancia se requiere de una de dos cualidades específicas y además desarrollar una conducta concreta: apoyar. Al respecto, esta Sala de Decisión ha manifestado: “[…] no cabe duda de que lo que esta modalidad de doble militancia proscribe es la ayuda, asistencia, respaldo o acompañamiento de cualquier forma o en cualquier medida a un candidato distinto al avalado o apoyado por la respectiva organización política”[18].
En lo que corresponde a la reiteración de los actos, la Sala no comparte la postura expuesta por la parte demandada, ya que la estructuración de la doble militancia no requiere que el apoyo al candidato de otro partido tenga que brindarse mediante actos repetitivos. Según los términos de la Ley 1475 de 2011, la doble militancia tiene lugar por el respaldo que el candidato haya dado al otro aspirante del partido político distinto de aquel al cual pertenece, sin que exija como requisito la existencia de actos sucesivos en desarrollo de la campaña. Esto implica que la conducta prohibida por la legislación electoral puede configurarse incluso con la ocurrencia de un solo acto de apoyo, que permita establecer que en alguna medida respalda al candidato de la organización política diferente al que se encuentra afiliado.
Finalmente, la Sala considera que tampoco es necesario que el apoyo tenga incidencia real en el resultado de la elección, pues al regular la doble militancia la Ley 1475 de 2011 no incluyó ninguna condición de este carácter, ni limitó sus alcances a este tipo de factores. El desconocimiento de la prohibición legal opera por el hecho de acompañar la aspiración del otro candidato en contra de la lealtad que debe guardar a la colectividad a la que pertenece, sin importar que el favorecido con el respaldo llegue al cargo o a la corporación pública.
En el ámbito del control de los actos electorales, las causales de nulidad establecidas en el ordenamiento jurídico se entienden en forma objetiva, lo cual significa que no atienden a posibles criterios de graduación ni de moderación, según la producción de un resultado, sino que simplemente el análisis busca determinar si la conducta quedó configurada.”[19] Recapitulando, de la lectura de la norma y lo dicho por esta Corporación frente a la casual en comento se tiene que el sujeto activo de la misma es el candidato a un cargo de elección popular unipersonal o colegiado; la conducta reprochada es la de apoyar mediante cualquier manifestación e independientemente de su injerencia en el resultado electoral; el objeto de esta, son candidatos inscritos por agrupaciones políticas diversas a la que inscribió al candidato cuestionado. 4.
Caso concreto En el presente evento el recurrente afirma que el señor Amed José Zawady Pupo, pese a haber sido avalado por el Partido Colombia Renaciente para la Asamblea del departamento del Magdalena y a que esa organización política avaló a un candidato propio para la Alcaldía de Ciénaga, incurrió en doble militancia por cuanto apoyó para dicho cargo al señor José Rafael Serrano Revollo, candidato a esa alcaldía por el movimiento significativo de ciudadanos “Soy Puro Pueblo”.
Para el a quo el referido apoyo no logró acreditarse con grado de certeza dentro del expediente, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, para la parte actora, ahora recurrente, está acreditado el apoyo del demandado al señor Serrano Revollo por cuanto utilizó la expresión “apoyemos a Chintico ya está bueno apoyemos a Chintico Serrano Soy Puro Pueblo”, en el evento político llevado a cabo el 30 de agosto de 2019 en Ciénaga, Magdalena, circunstancia que pretende demostrar con un video descargado de la cuenta de la red social Facebook del medio periodístico Doble Enfoque Precisión en la Noticia, que, en su criterio, reúne los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999.
Entonces, la controversia en esta instancia, básicamente se encuentra circunscrita a determinar si la prueba videográfica que invoca el apelante tiene la entidad suficiente para demostrar, más allá de toda duda, la configuración de la doble militancia en la modalidad de apoyo por parte del demandado. En primer término, resulta del caso precisar que de conformidad con lo establecido en el artículo 243 del Código General del Proceso aplicable al caso por remisión de los artículos 296 y 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las videograbaciones como las que ahora son objeto de controversia son documentos y, por tanto, son susceptibles de ser valorados dentro de los procesos judiciales.
Frente al punto, encuentra la Sala que efectivamente obra en el expediente un video en el cual aparece un discurso presuntamente dado por el demandado y de manera específica en el minuto 50:00 cuando ya termina su intervención, manifiesta textualmente: “…También les pido que apoyemos a Camilo Candanosa un joven también con muchas ganas y muchos deseos de hacer las cosas bien” luego hace una corta pausa, mira hacia atrás y luego, en el minuto 50:21 dice: “Que apoyemos a Chintico, ya está bueno, apoyemos a Chintico Serrano, Soy Puro Pueblo.
Entonces me despido de ustedes con mucha alegría…” Respecto de aquel, desde el mismo escrito de contestación de la demanda, el demandado propuso tacha de falsedad en su contra, bajo el argumento de que el video había sido manipulado y modificado por lo que no contaba con metadatos necesarios para determinar su fecha de creación y en sí para determinar su trazabilidad.
En vista de lo anterior, el Tribunal de primera instancia decretó y practicó una serie de pruebas tendientes a tramitar la referida tacha de falsedad. De manera concreta, se recibió el testimonio del señor Breiner Retamoso Maldonado quien reconoció la autoría del video, precisó que fue realizado en vivo, a través de un Facebook Live, el 30 de agosto de 2019 sobre las 7:00 p.m. en un evento político en vía pública -en la Calle 7 con Carrera 9 del municipio de Ciénaga, Magdalena, en el cual participaron los señores José Rafael Serrano Revollo, Amed José Zawady Pupo y Camilo Candanosa Noriega, candidatos a cargos de elección popular para el período 2020-2023.
Explicó que la transmisión quedó plasmada en la fan page de la página de Facebook del medio de comunicación para el cual trabaja -Doble Enfoque, precisión en la noticia- que el demandante presentó una petición ante dicho medio por lo que se le entregó una copia del video, a través de una descarga en internet, no obstante, manifestó la imposibilidad de verificar actualmente la fuente de donde fue descargado toda vez que la página de Facebook donde estaba “colgado” fue “hurtada” razón por la cual no se puede verificar dicho contenido en la actualidad.
De igual forma, una vez fue interrogado por el apoderado de la parte demandante así: “de acuerdo a las imágenes que han sido compartidas en la pantalla, reconoce usted como original y auténtica la transmisión de Facebook Live que fue descargada en un dispositivo electrónico y fue puesta a disposición de este Despacho”, el testigo manifestó: “el video es auténtico, original, es una transmisión en vivo, en ningún momento se ha modificado, como lo puede observar habrán personas que estudiarán ese proceso si es original o no, el que le entregué donde participan el señor José Serrano, el señor Sawady (sic) Pupo y el señor Camilo Candanosa, así como lo transmití lo entregué, así sucedieron los hechos a ambos les respondí en los derechos de petición.” Sin embargo, al ser interrogado sobre lo que dijo el demandado en el minuto 49 del video el testigo manifestó: “una transmisión de 1 hora donde participan 3 candidatos, al tiempo bastante extendido que fue el evento, si me lo vuelven a poner lo juraré ante quien sea y diré si es verdad o es mentira, pero no le puedo decir a ciencia cierta porque es imposible que un periodista haga una transmisión en vivo y tenga todo craneado con tantos cubrimientos en ese entonces.” Así las cosas, aunque el testigo reconoció la autoría del video, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fue grabado y aseguró que el video que entregó al demandante fue descargado de la fan page del perfil de Facebook del medio de comunicación en el que trabaja, lo cierto es que no pudo ofrecer certeza sobre si la expresión de posible apoyo del demandado al candidato Serrano tuvo o no lugar y sobre si con posterioridad ese material que entregó fue o no modificado, en atención a que dicha página de internet le fue “hurtada” y por ende, actualmente no es posible verificar su integridad y autenticidad.
En tales condiciones, hubo necesidad de practicar pruebas técnicas. En primer lugar, junto con la tacha de falsedad se aportó como fundamento un dictamen pericial rendido por el analista de evidencia digital Mauricio Javier Vargas Sánchez y por petición de la parte actora, en primera instancia se decretó otro, practicado por la Policía Científica y Criminalística de la División de Investigación Criminal, Dijín. Sin embargo, con ninguna de las dos pruebas se logró acreditar fehacientemente ni la originalidad e integridad del video, ni su falsedad.
Específicamente la Policía Científica y Criminalística se limitó a describir lo que observa en el video por cuanto manifestó no contar con los equipos necesarios para analizar la autenticidad o alterabilidad del video. Textualmente dicha entidad sostuvo: “es de resaltar que dentro de los portafolios de servicios de ambos Gabinetes no cuentan con los procedimientos que permiten establecer los requerimientos técnicos relacionados en su solicitud: autenticidad, integridad de la prueba, rastreo de la fuente del video, correspondencia o no entre el material dubitado e indubitado, determinar si el material original fue objeto de manipulación, hurto, jaqueo, la grabación y la Fan Page, establecer si el originar (sic) de la grabación puede ser recuperado y si puede ser recuperado, que se aporte para su cotejo, determinar si existe o no falsedad material dentro del documento aportado con la demanda de material video gráfico.” En consecuencia, procedió a hacer la descripción de la prueba en los siguientes términos: “Una vez se observa el video, se puede evidenciar que las situaciones relacionadas de modo, tiempo y lugar grabadas por persona indeterminada se llevaron a cabo en horas de la noche o madrugada sin establecer hora exacta.
Se registra un lugar abierto al público, con iluminación artificial, donde se visualiza fachada de una casa de color amarillo y techo de color negro; durante el tiempo de grabación se aprecia tres 03 personas de género masculino, inicialmente dos de ellas visten camisa blanca y jean de color azul, es de precisar que el señor que sostiene el micrófono y realiza diálogos viste una camiseta tipo polo de color negro de contextura media, tes blanca, cabello corto y oscuro quien realiza manifestaciones de apoyo a unas personas de nombre “Camilo Candanosa” y otra con el seudónimo de “Chintico”, la persona ingresa en el minuto 50:22 y viste camiseta de color negro sin estampados, jean de color azul, tes morena y contextura gruesa.
En el lugar se encuentra publicidad con carteles alusivos a campañas políticas, con los nombres de AMED SAWADY (sic) PUPO del partido político COLOMBIA RENACIENTE aspirante a la ASAMBLEA con los números 57-9, de igual forma se ilustra el nombre de una señora VANESSA VARGAS aspirante al CONGRESO en la fachada de una casa de colores verde y blanco.
Se concluye que el archivo de video cuenta con características técnicas de baja definición y resolución, generando distorsión en las imágenes digitales.” A su turno, el perito que rindió el dictamen aportado con la tacha de falsedad puso de presente algunos errores técnicos cometidos en el recaudo y cadena de custodia del video, pero aclaró que realizó su inspección sobre el enlace de consulta que dispuso el Tribunal Administrativo del Magdalena y no sobre el video que fue aportado en un disco compacto al expediente, es decir, sobre la prueba original.
De manera concreta manifestó: “1.1 Si se cumplen o no los requisitos técnicos y forenses para la presentación y valoración de un archivo digital en una demanda. Respuesta: La evidencia digital que la parte demandante pretende hacer valorar como prueba NO CUMPLE CON NINGUNO de los requisitos establecidos en la normatividad descrita en el numeral sexto (6) del INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 1.2 Discriminar que (sic) normas técnicas, forenses e incluso judiciales se desconocieron en la presentación de dicha evidencia digital, entendiéndose la misma como un (1) archivo de video.
Respuesta: Para la presentación de la evidencia digital se desconocieron TODOS LOS PROTOCOLOS descritos en el numeral sexto (6) del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. Específicamente, la flagrante omisión de TODOS los protocolos de Cadena de Custodia, que tanto el medio noticioso, así como los apoderados de la parte demandante tenían que aplicar, a efectos de fundamentar lo precedentemente expuesto, se cita el Manual de Cadena de Custodia de la Fiscalía General de la Nación, versión 2018, en el cual se cita de manera explícita la obligatoriedad de la observancia de los mismos, en el numeral 5.3.9…” Frente al punto, tanto el perito cuyo dictamen aportó el demandado como el apoderado del ahora recurrente invocan el artículo 12 de la Ley 527 de 1999 como fundamento de sus apreciaciones.
Como bien es sabido, a través de dicha norma, de manera primigenia, se definió y reguló el acceso y uso de mensajes de datos, comercio electrónico y firmas[20]. Expresamente dispuso que los mensajes de datos son admisibles como medios de prueba en toda actuación administrativa y judicial y que para su valoración se deben aplicar las reglas de la sana crítica y demás criterios reconocidos por la ley para la apreciación. De manera concreta, en el artículo 12 se establecieron los requisitos de conservación de mensajes de datos y documentos así: “Cuando la ley requiera que ciertos documentos, registros o informaciones sean conservados, ese requisito quedará satisfecho, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: 1.
Que la información que contengan sea accesible para su posterior consulta. 2. Que el mensaje de datos o el documento sea conservado en el formato en que se haya generado, enviado o recibido o en algún formato que permita demostrar que reproduce con exactitud la información generada, enviada o recibida, y 3. Que se conserve, de haber alguna, toda información que permita determinar el origen, el destino del mensaje, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido el mensaje o producido el documento.
No estará sujeta a la obligación de conservación, la información que tenga por única finalidad facilitar el envío o recepción de los mensajes de datos. Los libros y papeles del comerciante podrán ser conservados en cualquier medio técnico que garantice su reproducción exacta.” Al respecto, esta Sala ha dicho: “En ese sentido, la Sección resalta que, además de los medios de convicción de naturaleza documental aducidos por el accionante[21], el escrito genitor de este proceso fue presentado junto a un grupo de fotografías y videos provenientes de la red social Instagram, aportados mediante la identificación de los vínculos de ubicación en la web –links–, que llevan a aseverar que la demanda tiene como sustento probatorio verdaderos mensajes de datos, a las voces del artículo 247 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 211[22] del CPACA.
Al respecto, el citado artículo 247 preceptúa: “VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Se desprende de lo anterior que serán considerados como mensajes de datos todos los documentos que hubieren sido allegados al expediente en el formato en que fueron generados, a la manera como ocurre en esta oportunidad en la que el demandante se sirve de las herramientas tecnológicas necesarias para el efecto, esto es, los enlaces de emplazamiento digital de las imágenes y videos que sustentarían la prohibición de doble militancia. Pues bien, en lo que respecta a los mensajes de datos, la Ley 527[23] de 1999, en armonía con las directrices fijadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional[24], los definió como toda aquella información “…generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares…”[25], y los reconoció como medios de prueba en el marco de cualquier actuación administrativa y judicial[26], cobijando, por ende, los procesos de nulidad electoral.
El propósito de la Ley 527 fue crear una plataforma digital homóloga que permitiera garantizar que los mensajes de datos cumplieran las mismas funciones del documento en papel, a saber, su inalterabilidad, su reproducción y autenticación[27], mediante la implementación de los equivalentes funcionales[28] entre el documento tradicional y el digital.
Así, en palabras de la Corte Constitucional, el reconocimiento del valor probatorio de los mensajes de datos se traduce en la obligación de demostrar los equivalentes funcionales que permitan asemejarlo al documento escrito: “El primer inciso del artículo 247, interpretado conjuntamente con el artículo 2 de la Ley 527 de 1999, comporta que si una información generada, enviada o recibida a través de medios electrónicos, ópticos o similares, como el EDI, el Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax, es allegada al proceso en el mismo formato o en uno que reproduzca con exactitud la modalidad en que fue transmitida o creada, ese contenido deberá valorarse como un mensaje de datos.
Más exactamente, esto quiere decir que solo si el mensaje electrónico es aportado en el mismo formato en que fue remitido o generado, de un lado, se considerará un mensaje de datos y, del otro, deberá ser probatoriamente valorado como tal. Lo anterior, a su vez, supone dos elementos. En primer lugar, debido a que la norma hace referencia a la incorporación de verdaderos mensajes de datos, como pruebas, al proceso, su introducción a la actuación presupone los «equivalentes funcionales» a los que se hizo referencia con anterioridad, previstos en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 527 de 1999, que reemplazan la exigencia escritural del documento, la necesidad de la firma y la obligación de su aportación en original…”[29].
Es decir que, a la luz del parámetro jurisprudencial reproducido, el demandante en un proceso judicial deberá garantizar: (i) que la información contenida en el mensaje de datos sea accesible para su posterior consulta –art. 6° de la Ley 527 de 1999–; (ii) la identificación del iniciador del mensaje–quien lo genera –art. 7° de la Ley 527 de 1999–;
(iii) la integralidad de su contenido, esto es, que no haya sido alterado a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva –arts. 8° y 9° de la Ley 527 de 1999–[30]. Todo ello, con el propósito de reafirmar la validez probatoria de estos medios de convicción digitales, –entiéndase correos electrónicos, fotos y videos subidos a las redes sociales, leyendas que acompañan los “post” de Instagram y Facebook–, como requisitos “sine qua non” para su apreciación, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y sus particularidades propias[31].”[32] Conforme con la norma y el desarrollo jurisprudencial sobre la materia, el primer requisito que se debe cumplir para la conservación de este tipo de documentos es que la información sea accesible para su posterior consulta, en este caso, aunque existe un video que fue aportado al expediente en un disco compacto, lo cierto es que, el principal motivo de controversia es que la fuente original del mismo ya no puede ser consultada por cuanto la página de Facebook donde estaba alojado, fue hurtada.
Además, el video tampoco se conservó en el lugar en que se generó originalmente toda vez que fue grabado en vivo y conservado en una página de Facebook y el video que obra en el expediente fue descargado en un disco compacto cuya integridad y autenticidad pone en duda el demandado. Adicionalmente, no se conservó la información que permitiera determinar el origen, destino y fecha y hora del mensaje.
Es decir, contrario a lo afirmado por el apoderado del recurrente y tal y como lo señaló el perito que rindió el dictamen pericial aportado por el demandado, el video en cuestión no reúne los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999 para su debida conservación, razón por la cual no puede ser tenido como plena prueba dentro del proceso. Entonces, aunque las falencias sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue grabado el video pueden entenderse suplidas con el testimonio del señor Breiner Retamoso Maldonado quien adujo ser su autor, lo cierto es que él no aseguró ni garantizó que el video que obra en el expediente no sufrió ninguna alteración, aspecto que tampoco pudo aclararse a través de las pruebas técnicas, razón por la cual es claro que no pudo despejarse el manto de duda que se sembró sobre su autenticidad e integralidad y por ende, no puede afirmarse que dicho video, ofrezca grado de certeza, como lo ha exigido clásicamente la jurisprudencia de esta Sección, de que el demandado haya incurrido en doble militancia. Es decir, aunque en el video que obra en el expediente puede constar la manifestación de apoyo que cuestiona la parte actora, no se logró acreditar en el proceso que ese documento sea el original o que no haya sido alterado o modificado, lo cual genera un manto de duda que impide que haya certeza sobre la conducta del demandado.
Ahora, tal como lo manifiesta el recurrente la carga de la prueba en este punto estaba en cabeza del demandado, quien a través de dictamen pericial logró establecer que no hay forma de determinar si el video en cuestión fue alterado o no, razón por la cual no hay certeza de que dicho video sea el original y por ende, se reitera, tal como lo estableció el Tribunal a quo con esa sola prueba no se puede dar por acreditada la conducta de doble militancia endilgada en la demanda al señor Amed José Zawady Pupo.
Entonces, el hecho de que la tacha de falsedad formulada en primera instancia contra el video en cuestión no haya prosperado, no quiere ello decir que dicho documento tenga la entidad suficiente para demostrar la conducta prohibida endilgada en la demanda, con grado de certeza. Lo anterior, se reitera, toda vez que, aunque no se logró demostrar que el video hubiera sido modificado tampoco se puede consultar su fuente original para garantizar su autenticidad y las pruebas técnicas que se realizaron sobre el mismo concluyeron que ello resulta actualmente imposible.
Adicionalmente a lo expuesto, existen otras pruebas como las declaraciones extraproceso de los señores José Rafael Serrano Revollo -quien es la persona a la que se alude en el cuestionado video como presuntamente apoyado por el demandado- y Camilo Guzmán Candanosa Noriega, participantes de la reunión política donde se grabó el video en cuestión, en las que afirman, el primero, que no recibió el referido apoyo político, contario a lo expuesto por el actor; y, el segundo, que el señor Zawady Pupo apoyó al candidato de partido político Colombia Renaciente a la Alcaldía de Ciénaga, Magdalena, concretamente al señor, Fabio Enrique Espinosa Ebrath y no al señor Serrano Revollo, en ese acto.
Asimismo, obra la declaración extraproceso del señor Nelson José Larios Noriega quien afirma que el demandado le solicitó apoyar al candidato Espinosa Ebrath, que pertenecía a su misma agrupación política. En tales condiciones al no existir certeza sobre la conducta y, además, al haber duda sobre la integridad de la prueba aducida en contra del demandado, ésta debe ser resuelta al favor del elegido en garantía de sus derechos políticos.
Por lo tanto, de la valoración en conjunto del material probatorio obrante en el expediente, y de manera particular el video que aduce la parte recurrente como prueba de la doble militancia del demandado, no se logra demostrar, en grado de certeza o más allá de toda duda razonable que el señor Amed José Zawady Pupo incurrió en la causal de nulidad electoral que se le endilga.
En ese orden de ideas, al no tener vocación de prosperidad los argumentos esgrimidos por el recurrente en contra de la providencia apelada, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 7 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 7 de julio de 2021, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.
DOBLE MILITANCIA - Duda sobre la autenticidad e inalterabilidad de la prueba a partir de la cual se edificó la supuesta configuración de la causal [Se procede] a aclarar [el] voto frente a la sentencia del 21 de octubre de 2021, que confirmó el fallo del 7 de julio del mismo año del Tribunal Administrativo del Magdalena, que consideró que el demandado en su aspiración electoral no incurrió en la prohibición de doble militancia. (…).
Aunque acertadamente se concluyó que la anterior situación de inelegibilidad no se acreditó, en consideración a que la prueba que fue aportada para tal efecto, esto es, un video respecto del cual se relacionó un link para su consulta, (I) no puede tenerse en cuenta como “plena prueba”, en tanto “no reúne los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999 para su debida conservación”, y además, porque (II) “no se logró acreditar en el proceso que ese documento sea el original o que no haya sido alterado o modificado, lo cual genera un manto de duda que impide que haya certeza sobre la conducta del demandado”, [se estimó] necesario ahondar en el segundo aspecto. [E]n atención a que sobre el (…) video de grabación existe una declaración de quien lo realizó, sobre las circunstancias de su creación y que la tacha de falsedad contra el mismo no prosperó, como particularidad del caso concreto, se advirtió a partir de los dictámenes periciales aportados, circunstancias relevantes que impedían predicar certeza sobre “su autenticidad e integralidad” como lo destacó el fallo, situación que a su vez impidió considerarla como elemento de juicio suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de la elección enjuiciada, producto de la voluntad popular mayoritaria.(…). [E]l examen técnico efectuado sobre la prueba reveló varios aspectos que ponían en tela de juicio su autenticidad e integridad; esto es, la idoneidad del único elemento de juicio sobre el que se edificó la supuesta configuración de la doble militancia. Frente a la aludida situación, el juez de primera instancia consideró pertinente contar con otro dictamen, para lo cual solicitó la experticia de la Policía Nacional - Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, que no pudo aportar elementos adicionales a la controversia.
(…). En ese orden de ideas, a partir de los elementos de juicio aportados al proceso, en especial los dictámenes que [se estimó] necesario destacar en esta oportunidad, no pudo despejarse “el manto de duda” que se sembró sobre la autenticidad e integralidad del referido video, que no ofrece la certeza necesaria para declarar la configuración de la causal de nulidad alegada, lo que justificó que la Sala confirmara la negativa de las pretensiones de la demanda.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 129 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAUJO OÑATE Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00075-01 Actor: ESNEIDER ALFONSO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ Demandado: AMED JOSÉ ZAWADY PUPO – DIPUTADO DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL MAGDALENA, PERÍODO 2020–2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL Tema: Duda sobre la autenticidad e inalterabilidad de la prueba a partir de la cual se edificó la supuesta configuración de la causal de doble militancia. 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[33] y con el acostumbrado respeto por la decisión adoptada por la Sala, procedo a aclarar mi voto frente a la sentencia del 21 de octubre de 2021, que confirmó el fallo del 7 de julio del mismo año del Tribunal Administrativo del Magdalena, que consideró que el demandado en su aspiración electoral no incurrió en la prohibición de doble militancia. 2.
Aunque acertadamente se concluyó que la anterior situación de inelegibilidad no se acreditó, en consideración a que la prueba que fue aportada para tal efecto, esto es, un video respecto del cual se relacionó un link para su consulta, (I) no puede tenerse en cuenta como “plena prueba”, en tanto “no reúne los requisitos exigidos por la Ley 527 de 1999 para su debida conservación”, y además, porque (II) “no se logró acreditar en el proceso que ese documento sea el original o que no haya sido alterado o modificado, lo cual genera un manto de duda que impide que haya certeza sobre la conducta del demandado”, estimé necesario ahondar en el segundo aspecto. 3.
Lo anterior, en atención a que sobre el mencionado video de grabación existe una declaración de quien lo realizó, sobre las circunstancias de su creación y que la tacha de falsedad contra el mismo no prosperó, como particularidad del caso concreto, se advirtió a partir de los dictámenes periciales aportados, circunstancias relevantes que impedían predicar certeza sobre “su autenticidad e integralidad” como lo destacó el fallo, situación que a su vez impidió considerarla como elemento de juicio suficiente para desvirtuar la presunción de legalidad de la elección enjuiciada, producto de la voluntad popular mayoritaria. 4.
En constancia de lo expuesto, se traen a colación algunos apartes del dictamen del Laboratorio de Ciberseguridad e Informática Forense, que aportó la parte demandada, que fue decretado como prueba y que en mi criterio debieron destacarse en la sentencia: “12.3.- El génesis del video aludido en la demanda, corresponde a una descarga de un link inexistente, manipulado y vulnerado, tal y como se observa en el numeral 11.1.1, 11.1.2, 11.1.3, 11.1.9, 11.1.10, 11.1.11 y 11.1.12, del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 12.4.- NO EXISTE, procedimiento técnico alguno, para aseverar que el video se contiene en el anexo de la demanda, corresponde a una copia “íntegra”, tal y como se observa en el numeral 11.1.4 del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 12.5.- NO EXISTE, procedimiento técnico alguno, desde la óptica de la Informática Forense, para indicar que el contenido del video, corresponde a un sitio exacto (ubicación geográfica) ni mucho menos análisis de metadatos que indique la fecha de realización del mismo, supeditándose lo anterior al mero dicho del medio noticioso, tal y como se observa en el numeral 11.1.5 del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 12.6.- La referencia indicada por la parte demandante del contenedor de evidencia digital, ES INEXISTENTE, así las cosas, el precitado contenedor (CD), no se encuentra individualizado, identificado ni mucho menos documentado.
Lo anterior se evidencia en el numeral 11.1.6 del presente INFORME DE LABORATORIO. 12.7.- En los numerales 11.1.6, 11.1.6.1 y 11.6.2 del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO, se advierte que NO ES POSIBLE desde la óptica técnica ni forense, establecer que dicho CD, contenga lo que la parte demandante alude como “copia íntegra”. 12.8.- NO EXISTE sustento técnico ni científico, para aludir la presunción de autenticidad de la que trata el numeral 11.1.7 del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 12.9.- Se advierte la ausencia de protocolos de Seguridad de la Información y Seguridad Informática, desde el génesis de la evidencia digital sub – examine (video); tal y como se observa en el numeral 11.1.8, 11.1.9, 11.1.10, 11.1.11, 11.1.12 del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 12.10.- Frente a lo peticionado en la Orden de Trabajo: 12.10.1.- “1.1.- Si se cumplen o no los requisitos técnicos y forenses para la presentación y valoración de un archivo digital en una demanda.”.
Respuesta: La evidencia digital que la parte demandante pretende hacer valorar como prueba, NO CUMPLE CON NINGUNO de los requisitos establecidos en la normatividad descrita en el numeral sexto (6) del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. 12.10.2.- “1.2.- Discriminar que normas técnicas, forenses e incluso jurídicas se desconocieron en la presentación de dicha evidencia digital, entendiéndose la misma como un (1) archivo de video”.
Respuesta: Para la presentación de la evidencia digital realizada por la parte demandante, se desconocieron TODOS LOS PROTOCOLOS descritos en el numeral sexto (6) del presente INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO. Específicamente, la flagrante omisión de TODOS los protocolos de Cadena de Custodia, que tanto el medio noticioso, así como los apoderados de la parte demandante tenían que aplicar, a efectos de fundamentar lo precedentemente expuesto (…) Tampoco se observa el cumplimiento del numeral 8.1.5 del Manual de Cadena de Custodia en lo concerniente al registro fotográfico.
En igual sentido, La Ley 527 de 1999, ilustra a los Peritos en Informática Forense, sobre los requisitos normativos y formales exigidos por la pretérita obra, esto es, que estén escritos, (Art. 6), firmados electrónicamente (Art. 7) y sean originales (Art. 9); así las cosas, se observa la flagrante omisión de estos requisitos en la presentación de la prueba digital (documento), ya que lo que se aporta en el mismo, son meras impresiones digitales en PDF y físicas en papel, sin que medie procedimiento forense alguno que permita establecer su firma digital ni mucho menos su originalidad.
(…) 12.10.3.- 1.3.- Realizar análisis forense del archivo de video, que conlleve a establecer si ha sido alterado o modificado de alguna forma. Respuesta: En virtud de la indebida presentación y flagrante contaminación de la evidencia digital (metadatos) suscitada por la parte demandante y más exactamente en su génesis (medio noticioso), no se cuenta con el elemento original que permita la realización de un cotejo técnico a vísperas de establecer lo peticionado.
Razón por la cual esta Pericia reitera la flagrante vulneración de protocolos de adquisición, preservación y presentación de evidencias digitales realizada por la parte demandante, recalcando la inobservancia de lo contemplado en el artículo 12 de la ley 527 de 1999. Así las cosas, y siguiendo las reglas de la experiencia y la fecha indicada en la demanda en la que supuestamente se grabó el video, frente al análisis de metadatos, y al no existir coincidencia lógica (por la mala praxis), se puede aseverar que existió alteración y modificación del archivo en cuanto a sus metadatos e integridad se refiere. 12.10.4.- 1.4.- Establecer si el pluri citado video, ostenta características de originalidad, mismidad e integridad.
Respuesta: El archivo de video no fue objeto de obtención de imágenes forenses por parte del medio noticioso, ni por la parte demandante, razón por la cual la evidencia digital (video) NO OSTENTA LOS FUNDAMENOS TÉCNICOS DE ORIGINALIDAD, MISMIDAD NI INTEGRIDAD.” 5. Como puede apreciarse, el examen técnico efectuado sobre la prueba reveló varios aspectos que ponían en tela de juicio su autenticidad e integridad; esto es, la idoneidad del único elemento de juicio sobre el que se edificó la supuesta configuración de la doble militancia. 6.
Frente a la aludida situación, el juez de primera instancia consideró pertinente contar con otro dictamen, para lo cual solicitó la experticia de la Policía Nacional - Dirección de Investigación Criminal e INTERPOL, que no pudo aportar elementos adicionales a la controversia, pues mediante oficio del 16 de diciembre de 2020 reconoció que “no cuentan con los procedimientos que permiten establecer los requerimientos técnicos relacionados en su solicitud: autenticidad, integridad de la prueba, rastreo de la fuente del video, correspondencia o no entre el material dubitado e indubitado, determinar si el material original fue objeto de manipulación, hurto, jaqueo, la grabación y la Fan Page, establecer si el originar (sic) de la grabación puede ser recuperado y si puede ser recuperado, que se aporte para su cotejo, determinar si existe o no falsedad material dentro del documento aportado con la demanda de material video gráfico”. 7.
En ese orden de ideas, a partir de los elementos de juicio aportados al proceso, en especial los dictámenes que estimé necesario destacar en esta oportunidad, no pudo despejarse “el manto de duda” que se sembró sobre la autenticidad e integralidad del referido video, que no ofrece la certeza necesaria para declarar la configuración de la causal de nulidad alegada, lo que justificó que la Sala confirmara la negativa de las pretensiones de la demanda.
En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Ver entre otras, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 29 de septiembre del 2016, expediente 730001-23-33-000-2015-00806-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. [2] Al momento de su inscripción según lo establecido por la Corte Constitucional en sentencia C-334 de 2014. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta. Radicación: 11001-03-28-000-2020-00016-00 (Acum.). M.P Lucy Jeanntte Bermúdez. [4] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. [5] Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. [6] Rad. 2500-23-41-000-2015-02347-00. [7] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. ““Ahora bien, aunque la Sala no desconoce la vocación de permanencia que tiene un volante publicitario de estas características, lo cierto es que el demandante no demostró que aquellos fueran socializados, distribuidos o publicitados después del 25 de septiembre de 2015 - fecha en la que el partido Opción Ciudadana decidió apoyar la candidatura del señor Cuarán Castro-, pues la mera impresión de estos no acredita la conducta proscrita por el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [8] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018: “A diferencia de lo expuesto por la parte actora, subraya la Sala que el video que sustentó la tacha de falsedad permite establecer que las manifestaciones hechas por el demandado no están fuera de contexto en la prueba allegada con la demanda, puesto que no son simples palabras de agradecimiento dirigidas al señor Acosta Acosta sino expresiones concretas de respaldo a su candidatura por Bogotá.” (Negrilla y subrayas fuera de texto) [9] La naturaleza del apoyo. [10] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. [11] Ibidem. [12] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2019-00088-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 20 de agosto de 2020. [13] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 52001-23-33-000-2015-00841-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016. [15] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2018-00032-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 31 de octubre de 2018. [16] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 29 de abril de 2021. Expediente 5001-23-33-000-2020- 00003-01. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Providencia del 20 de agosto de 2019- Expediente 11001032800020190008800. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre veinticuatro (24) de 2016, expediente 52001- 23-33-000-2015-00481, M.P. Dr. Alberto Yepes Bareiro. [19] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00032-00. Providencia del 31 de octubre de 2018. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [20] Temática posteriormente desarrollada por el Código General del Proceso y la Ley 2080 e 2021. [21] Formularios de inscripción E-6 y pantallazos de fotografías. [22] Art. 211.
“Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.” (Negrilla y subraya fuera de texto) [23] “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones.” [24] Para conocer los antecedentes normativos de la Ley 527 de 1999, puede consultarse: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Rad. 25000-23-26-000-2000-00082-01. M.P. Stella Conto Diaz del Castillo. Sentencia de 13 de diciembre de 2017. [25] Art. 2° de la Ley 527 de 1999. [26] Art. 10 de la Ley 527 de 1999. “ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.
En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o debido a no haber sido presentado en su forma original.” [27] Exposición de motivos de la Ley. [28] Corte Constitucional.
Sentencia C-831 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Galvis. [29] Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Ibidem. [31] Art. 11 de la Ley 527 de 1999. [32] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 110010328000202000001600. Providencia del 3 de diciembre de 2020. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [33] “Artículo 129.
Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”.