11001-03-28-000-2021-00050-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2021-00050-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-10-21

Ponente: Pedro Pablo Vanegas Gil

Actor: Asociación Nacional De Funcionarios Y Empleados De La Rama Judicial – Asonal·Demandado: Luis Fernando Otálvaro Calle - Representante De Los Funcionarios Y Empleados De La Rama Judicial Ante La Comisión Interinstitucional De La Rama Judicial, Periodo 2021-2023

De qué trata

Síntesis: Tal como ha sido señalado por esta Sala Electoral, la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, así sean demandados judicialmente; pero, al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados, implica que estos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. (…). [L]as disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) radica en que, a la luz del artículo 231 del CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento. La solicitud de suspensión provisional se fundamenta, en términos generales, en los mismos reproches que desarrollan el concepto de violación esgrimido, esto es, el presunto sabotaje al sistema de votación y la expedición irregular del acto de elección del [demandado] como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial periodo 2021-2023. (…). El núcleo argumentativo de este planteamiento del actor [sabotaje] se encuentra en las posibles fallas presentadas en la plataforma SIVOTO derivadas de las dificultades para su acceso a través de los correos institucionales de los servidores judiciales habilitados para votar, que conllevaron una baja participación electoral. (…). Para su configuración se exige “la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial”, referidos, respectivamente a “…la ocurrencia del hecho y (…) la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección”. (…). [L]o primero que se advierte es que el reproche del libelista no apunta a la existencia de un ataque o a una situación oculta ejercida con el propósito de afectar el sistema de votación SIVOTO, pues lo que se aduce es una falla técnica en el propio mecanismo y en los correos institucionales, sin indicación de una causa específica; y tampoco existe prueba que evidencie alguna alteración decididamente provocada. Del mismo modo, los documentos allegados al expediente por la parte actora resultan insuficientes, en esta precaria fase del proceso, para colegir la existencia de un sabotaje capaz de viciar la legalidad del acto electoral. (…). Como se observa, tal y como fue señalado por el demandado y por el Ministerio Público, no existe un umbral o un número mínimo de votos para validar la elección. Tampoco se contempló dicha hipótesis como un hecho indicativo de sabotaje; y mucho menos es posible deducirlo a partir de la simple confrontación de datos históricos acompañada de la mención que hace el actor de algunos casos puntuales de personas que presuntamente no pudieron acceder al sistema de votación. Dicho de otro modo, la elección es válida así se dé con pocos votos; cosa distinta es que esa baja participación se produjera porque un número significativo de electores con potencial para cambiar el resultado de la elección no pudiera votar, situación que hasta ahora no está suficientemente probada. (…). Para la Sala, las pruebas aportadas son indicativas de la presencia de dificultades frente al ejercicio del voto electrónico en la jornada del 6 de agosto de 2021. No obstante, esta Sala comparte el criterio ofrecido por el Ministerio Público en cuanto a que no se trata de situaciones concluyentes de cara a la posible ilegalidad del acto electoral; al menos en cuanto a la presente etapa procesal concierne. (…). Así las cosas, se concluye que no se presenta una infracción de las normas invocadas en la demanda en punto a un presunto sabotaje, ni su estructuración en este momento surge palmaria de las pruebas allegas con la solicitud, razón por la cual se desestima su vocación de prosperidad de cara a la pretendida medida cautelar. El demandante considera que se produjo un vicio de expedición irregular, toda vez que, a su entender, se incumplieron los parámetros de los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021, en tanto: (i) no hubo oportuna designación y publicación de jurados de votación, (ii) ni de del censo electoral, (iii) se permitió la votación de servidores mediante sus correos personales, (iv) faltó divulgación y pedagogía de la plataforma “SIVOTO” y (v) el acta de escrutinio no fue suscrita por los miembros de la comisión escrutadora. (…). [E]l vicio de nulidad se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad administrativa empleó para la expedición del acto electoral del cual se cuestiona su legalidad, está inmerso en omisiones de formalidad determinantes en el resultado electoral y, por eso, con buen criterio, se ha indicado que la entidad del vicio no puede ser cualquiera, pues debe revestir tal importancia que sobrepase el calificativo de insignificante o de poco calado. (…). Pues bien, sobre esas bases, en relación con cada uno de los reproches que integran la causal examinada en el presente acápite, este colegiado advierte, en cuanto a la oportuna designación y publicación de jurados de votación, así como a la firma del acta de escrutinios que, como se ve del citado artículo 29, la Comisión Interinstitucional debía designar a los jurados de votación 8 días antes de la jornada electoral. Empero no existe prueba hasta el momento de que ello haya ocurrido. Por tratarse de una negación indefinida del demandante, su prueba corresponde, en principio, a la entidad que expidió el acto electoral, razón por la cual esta Sala considera pertinente esperar a que con la contestación de la demanda sean aportados los antecedentes administrativos que llevaron a su expedición, que deben ser analizados en la sentencia, a fin de lograr las certezas necesarias para dilucidar este punto que, así las cosas, no podría conducir por sí solo a la suspensión provisional deprecada. (…). En suma, no existe prueba de que se hayan designado los jurados, pero tampoco se puede descartar que ello ocurriera, pues ello solo es viable de cara a la completitud de los antecedentes del acto, que son propios de fases posteriores del contencioso electoral; con el aditamento que por el contexto y tipo de votación su ausencia no necesariamente deba conducir a la suspensión provisional por no tratarse de una transgresión que, de momento, pueda reputarse sustancial, como lo exige la jurisprudencia de esta Sección. (…). [A]corde con lo evidenciado en esta fase preliminar, es dable concluir que tampoco a partir del cargo de expedición irregular aducido por la parte actora es posible derivar la pretendida suspensión provisional de los efectos del acto acusado, ni desde el plano de la confrontación normativa ni desde el ángulo del análisis de las pruebas aportadas junto con el libelo. Ergo, es lo precedente negar dicho pedimento.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de solicitar la suspensión de los actos administrativos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, rad. 2014 - 00057-00. Sobre el sabotaje, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 05001-23-33-000-2015-02546-01. Sobre lo que se debe probar en la irregularidad en la expedición del acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de octubre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2015-00041-00. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00. Sobre las características de la expedición irregular del acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-28-000-2010-00007-00.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Generalidades / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Presunto sabotaje al sistema de votación / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Presunta expedición irregular del acto de elección Tal como ha sido señalado por esta Sala Electoral, la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, así sean demandados judicialmente; pero, al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados, implica que estos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

(…). [L]as disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De esta manera, el cambio sustancial respecto al régimen del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) radica en que, a la luz del artículo 231 del CPACA, el operador judicial puede analizar la transgresión bien sea con la confrontación entre el acto y las normas superiores invocadas o con el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que ello implique prejuzgamiento.

La solicitud de suspensión provisional se fundamenta, en términos generales, en los mismos reproches que desarrollan el concepto de violación esgrimido, esto es, el presunto sabotaje al sistema de votación y la expedición irregular del acto de elección del [demandado] como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial periodo 2021-2023.

(…). El núcleo argumentativo de este planteamiento del actor [sabotaje] se encuentra en las posibles fallas presentadas en la plataforma SIVOTO derivadas de las dificultades para su acceso a través de los correos institucionales de los servidores judiciales habilitados para votar, que conllevaron una baja participación electoral. (…). Para su configuración se exige “la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial”, referidos, respectivamente a “…la ocurrencia del hecho y (…) la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección”.

(…). [L]o primero que se advierte es que el reproche del libelista no apunta a la existencia de un ataque o a una situación oculta ejercida con el propósito de afectar el sistema de votación SIVOTO, pues lo que se aduce es una falla técnica en el propio mecanismo y en los correos institucionales, sin indicación de una causa específica; y tampoco existe prueba que evidencie alguna alteración decididamente provocada.

Del mismo modo, los documentos allegados al expediente por la parte actora resultan insuficientes, en esta precaria fase del proceso, para colegir la existencia de un sabotaje capaz de viciar la legalidad del acto electoral. (…). Como se observa, tal y como fue señalado por el demandado y por el Ministerio Público, no existe un umbral o un número mínimo de votos para validar la elección. Tampoco se contempló dicha hipótesis como un hecho indicativo de sabotaje; y mucho menos es posible deducirlo a partir de la simple confrontación de datos históricos acompañada de la mención que hace el actor de algunos casos puntuales de personas que presuntamente no pudieron acceder al sistema de votación. Dicho de otro modo, la elección es válida así se dé con pocos votos; cosa distinta es que esa baja participación se produjera porque un número significativo de electores con potencial para cambiar el resultado de la elección no pudiera votar, situación que hasta ahora no está suficientemente probada.

(…). Para la Sala, las pruebas aportadas son indicativas de la presencia de dificultades frente al ejercicio del voto electrónico en la jornada del 6 de agosto de 2021. No obstante, esta Sala comparte el criterio ofrecido por el Ministerio Público en cuanto a que no se trata de situaciones concluyentes de cara a la posible ilegalidad del acto electoral; al menos en cuanto a la presente etapa procesal concierne.

(…). Así las cosas, se concluye que no se presenta una infracción de las normas invocadas en la demanda en punto a un presunto sabotaje, ni su estructuración en este momento surge palmaria de las pruebas allegas con la solicitud, razón por la cual se desestima su vocación de prosperidad de cara a la pretendida medida cautelar. El demandante considera que se produjo un vicio de expedición irregular, toda vez que, a su entender, se incumplieron los parámetros de los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21- 08 de 10 de junio de 2021, en tanto: (i) no hubo oportuna designación y publicación de jurados de votación, (ii) ni de del censo electoral, (iii) se permitió la votación de servidores mediante sus correos personales, (iv) faltó divulgación y pedagogía de la plataforma “SIVOTO” y (v) el acta de escrutinio no fue suscrita por los miembros de la comisión escrutadora.

(…). [E]l vicio de nulidad se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad administrativa empleó para la expedición del acto electoral del cual se cuestiona su legalidad, está inmerso en omisiones de formalidad determinantes en el resultado electoral y, por eso, con buen criterio, se ha indicado que la entidad del vicio no puede ser cualquiera, pues debe revestir tal importancia que sobrepase el calificativo de insignificante o de poco calado.

(…). Pues bien, sobre esas bases, en relación con cada uno de los reproches que integran la causal examinada en el presente acápite, este colegiado advierte, en cuanto a la oportuna designación y publicación de jurados de votación, así como a la firma del acta de escrutinios que, como se ve del citado artículo 29, la Comisión Interinstitucional debía designar a los jurados de votación 8 días antes de la jornada electoral.

Empero no existe prueba hasta el momento de que ello haya ocurrido. Por tratarse de una negación indefinida del demandante, su prueba corresponde, en principio, a la entidad que expidió el acto electoral, razón por la cual esta Sala considera pertinente esperar a que con la contestación de la demanda sean aportados los antecedentes administrativos que llevaron a su expedición, que deben ser analizados en la sentencia, a fin de lograr las certezas necesarias para dilucidar este punto que, así las cosas, no podría conducir por sí solo a la suspensión provisional deprecada.

(…). En suma, no existe prueba de que se hayan designado los jurados, pero tampoco se puede descartar que ello ocurriera, pues ello solo es viable de cara a la completitud de los antecedentes del acto, que son propios de fases posteriores del contencioso electoral; con el aditamento que por el contexto y tipo de votación su ausencia no necesariamente deba conducir a la suspensión provisional por no tratarse de una transgresión que, de momento, pueda reputarse sustancial, como lo exige la jurisprudencia de esta Sección. (…). [A]corde con lo evidenciado en esta fase preliminar, es dable concluir que tampoco a partir del cargo de expedición irregular aducido por la parte actora es posible derivar la pretendida suspensión provisional de los efectos del acto acusado, ni desde el plano de la confrontación normativa ni desde el ángulo del análisis de las pruebas aportadas junto con el libelo.

Ergo, es lo precedente negar dicho pedimento. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la posibilidad de solicitar la suspensión de los actos administrativos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, rad. 2014-00057- 00.

Sobre el sabotaje, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 05001-23-33-000-2015-02546-01. Sobre lo que se debe probar en la irregularidad en la expedición del acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de octubre de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2015-00041-00.

Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2014- 00112-00. Sobre las características de la expedición irregular del acto, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de octubre de 2016, M.P. Mauricio Torres Cuervo, rad. 11001-03-28-000-2010-00007-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 130 DE 1913 / LEY 80 DE 1935 / LEY 167 DE 1941 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 281 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00050-00 Actor: ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL – ASONAL Demandado: LUIS FERNANDO OTÁLVARO CALLE - REPRESENTANTE DE LOS FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL ANTE LA COMISIÓN INTERINSTITUCIONAL DE LA RAMA JUDICIAL, PERIODO 2021-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Admisión de la demanda y solicitud de suspensión provisional.

AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda y respecto de la solicitud de suspensión provisional del acto de elección censurado. I.

ANTECEDENTES

1. DEMANDA ASONAL JUDICIAL, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, a fin de obtener la nulidad del acto de elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle como representante de los funcionarios y empleados de la Rama ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023, contenido en el Acuerdo CIRJ21-11 del 9 de agosto de 2021 de esa Comisión. 1.

Hechos El demandante señaló, en síntesis: El 10 de junio de 2021, la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial adoptó el Acuerdo CIRJA21-08[1], por medio del cual estableció los siguientes parámetros (art. 29 y 31) del procedimiento de elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante ese organismo, con el uso de canales digitales: i) Divulgación anticipada de la herramienta tecnológica empleada para la realización de votaciones virtuales. ii) Designación de los jurados de votación 8 días antes a la jornada de elección. iii) Presentación y publicación de un censo electoral de los servidores judiciales activos en nómina un mes antes al día de las elecciones. iv) Utilización del correo electrónico institucional como instrumento mediante el cual se ejercería el derecho al voto en el contexto de certámenes virtuales. v) Verificación por parte de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial de los resultados de la votación electrónica.

El 11 de junio de 2021, la Comisión convocó a la elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, fijando como fecha de elección el 6 de agosto de 2021 a través de la plataforma virtual “SIVOTO”. Mediante Acuerdo CIRJA21-21 del 9 de agosto de 2021, dicho organismo declaró la elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle, entre 11 candidatos.

Los resultados de la votación fueron cuestionados infructuosamente por los señores Fredy Antonio Machado López y Rubén David Suárez, por irregularidades en el procedimiento virtual empleado, que produjeron una baja participación electoral. 2. Concepto de violación El actor considera que el acto de elección se encuentra viciado de nulidad por la causal de sabotaje (art. 275.2 CPACA), ya que el sistema “SIVOTO” impidió el sufragio a muchos electores de la Rama Judicial en todo el país, y en especial de la Fiscalía General de la Nación, que presentó fallas masivas en el correo electrónico institucional de sus servidores, necesario para votar, que reflejaron una baja participación (7%) respecto de la elección anterior (34%), producto, además, de la falta de organización del proceso y de soluciones inmediatas a tales impases.

Así mismo, estima que se incurrió en el yerro de expedición irregular (art. 137 CPACA), a raíz del presunto desconocimiento de los parámetros establecidos en los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021[2], previamente reseñados, en tanto: (i) no hubo oportuna designación y publicación de jurados de votación, (ii) ni del censo electoral, (iii) se permitió la votación de servidores mediante sus correos personales, (iv) faltó divulgación y pedagogía de la plataforma “SIVOTO” y (v) el acta de escrutinio no fue suscrita por los miembros de la comisión escrutadora.

2. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En el escrito de la demanda se solicitó la suspensión provisional de los efetos del acto acusado con base en los mismos cargos descritos en precedencia, que habrían conducido a una elección con solo el 3% de electores. 3. TRÁMITE El escrito inicial se presentó el 6 de septiembre de 2021, y se inadmitió mediante auto de 10 de septiembre de 2021, por (i) no precisarse correctamente la parte demandada, la autoridad que expidió el acto electoral y la dirección electrónica en la que recibirían notificación algunos sujetos procesales;

(ii) por demandarse adicionalmente actos de trámite; y (iii) por no especificarse quiénes sufragaron con su correo electrónico personal. El término para subsanarla corrió entre el 16 y el 20 de septiembre de 2021, y dentro del primer día de dicho plazo se presentó el correspondiente escrito con el que el actor realizó los ajustes ordenados.

En proveído del 29 de septiembre de 2021 se dispuso el traslado del pedido de medida cautelar al demandado, a la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término de cinco días (art. 233 CPACA). 4. INTERVENCIONES 1. El demandado A través de apoderado, solicitó desatender la solicitud de suspensión provisional, al estimar que no existe infracción normativa o prueba del sabotaje argüido, el cual no fue denunciado penalmente ni puede ser endilgado materialmente al accionado a partir de apreciaciones subjetivas; y mucho menos se observa un nexo de aquel con la baja participación electoral, no sometida a un umbral, y en un contexto de abstención permitida.

Precisó que se presentaron “inconvenientes leves” con el sistema de votación, pero que no impidieron el derecho al sufragio, los cuales, según las auditorías técnicas, se debieron al “recalentamiento” del hardware que soporta el correo institucional, circunstancia que no fue óbice para que los requerimientos de cada persona interesada en votar fueran resueltos satisfactoriamente.

Advirtió que conceder la medida cautelar sería más gravoso para el derecho de los electores, que perderían su representante ante la Comisión Interinstitucional, y para los principios de buena fe y presunción de inocencia. Sostuvo que, de haberse presentado irregularidades en el trámite eleccionario, debieron ser demandadas vía “nulidad” antes de la elección. Y en cuanto a la falta de publicidad de ciertos actos, sostuvo que aquella es presupuesto de oponibilidad y no de validez.

Señaló que el poder aportado por la parte actora no legitima a su abogado para actuar dentro del vocativo de la referencia, razón por la que, además, debería ser inadmitida la demandada y rechazada la solicitud de suspensión provisional. 2. Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial A través de su presidente, se opuso a la solicitud de suspensión provisional.

Refirió que no cumple con la carga argumentativa necesaria frente al perjuicio irremediable alegado (baja participación), ni se presenta o prueba la discordancia del acto electoral con las normas superiores invocadas. A su juicio, la disminución en la participación de los electores frente a los comicios del período anterior, como supuesta evidencia del yerro aducido, no deja de ser una simple opinión, ya que no existe una cifra normativa de representatividad o voto obligatorio.

Destacó que el trámite eleccionario se adelantó de forma transparente y correcta. En tal sentido, realizó un recuento de las actuaciones administrativas en el que puso de manifiesto y documentó, entre otros aspectos: (i) la socialización y capacitación respecto del software SIVOTO, dispuesto debido a la actual pandemia; (ii) que el 2 de agosto se informó a los 11 candidatos que podían delegar testigos electorales para la votación, lo cual solo atendieron dos de ellos, quienes suscribieron las actas de apertura y cierre de la jornada;

(ii) el censo electoral se obtuvo de la nómina de la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y el CTI; (iv) la elección fue totalmente virtual, sin limitaciones técnicas de acceso, siendo el único puesto físico el instalado en el Palacio de Justicia de Bogotá. (v) De ahí que el informe de votación fue el arrojado por el sistema, y avalado por los dos testigos designados.

Adujo que fue así como se declaró la elección del demandado al ser el aspirante que obtuvo el mayor número de votos en la contienda. 3. Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado (E) pidió negar la medida cautelar. Indicó, de un lado, que, en este estadio procesal, no existen suficientes pruebas para demostrar el sabotaje denunciado, pues las evidencias aportadas refieren a hechos muy puntuales e inconcluyentes, y no a fallas generalizadas e insalvables o a cuántas personas no pudieron votar; máxime cuando hay informes que revelan la participación electoral de servidores de todos los estamentos involucrados, incluida la Fiscalía. Y del otro, apuntó que no hay forma de atribuir la supuesta baja participación a fallas de SIVOTO sin considerar el impacto del COVID-19.

En similar sentido, en cuanto a la presunta expedición irregular, explicó que (i) no se sabe en este momento si no se designaron los jurados o si solo faltó la respectiva publicidad; (ii) no se cuenta con elementos de prueba determinantes frente a la conformación del censo; (iii) en la página web de la Rama Judicial se publicó el “manual instructivo para votar” en SIVOTO, por ende, sí tuvo divulgación;

(iv) es posible que el acta de escrutinios fuera suscrita “electrónica o digitalmente”; y (v) no hay un listado de electores que sufragaran con su correo personal. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA La Sala es competente para conocer de la admisión de la demanda y la medida cautelar solicitada, al tenor de lo dispuesto en los artículos 125.2.f), 149.14 y 277 del CPACA, en consonancia con el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA La admisión de la demanda de nulidad electoral pasa por el cumplimiento de las exigencias establecidas en los artículos 162, 163, 164, 166 y 281 del CPACA, relativos a los requisitos formales de la misma, la debida individualización de las pretensiones, el ejercicio oportuno del derecho de acción y el acompañamiento de los anexos del libelo; previsiones que, en criterio de la Sala, se encuentran razonablemente satisfechas en el asunto bajo examen.

En efecto, como se reseñó en el acápite de antecedentes, en la demanda se indicaron: las partes y sus representantes; los hechos que la sustentan, alusivos a eventuales irregularidades en el procedimiento eleccionario que se acusa; las normas violadas y el concepto de violación, acorde con las causales de sabotaje y de expedición irregular consagradas en los artículos 275.2 y 137 de la mencionada codificación; la pretensión electoral, consistente en la declaratoria de nulidad del Acuerdo CIRJ21-11 del 9 de agosto de 2021 expedido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial; las pruebas aportadas y solicitadas; y el canal digital en el que las partes recibirán notificaciones.

Conviene aclarar que, por haberse solicitado la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, no era exigible al peticionario el envío simultáneo del libelo al correo electrónico del demandado, en los términos del artículo 162.8 ejusdem. Igualmente, se tiene que el medio de control se ejerció de manera oportuna, dado que, entre su presentación, acaecida el 6 de septiembre de 2021, y la expedición del Acuerdo CIRJ21-11 del 9 de agosto de 2021, publicado en el sitio web de la Rama Judicial[3] y aportado como anexo, transcurrieron menos de 30 días hábiles.

Así las cosas, se itera, para la Sala, resulta palmario que la demanda satisface los presupuestos legales requeridos para su admisión.

3. SUSPENSIÓN PROVISIONAL 2.3.1. Generalidades[4] Tal como ha sido señalado por esta Sala Electoral[5], la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento, así sean demandados judicialmente; pero, al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados[6], implica que estos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad.

La herramienta fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 130 de 1913, y perfilada posteriormente con las leyes 80 de 1935 y 167 de 1941 y el Decreto 01 de 1984. Sin embargo, constitucionalmente sólo fue consagrada hasta 1945 con el artículo 42 del Acto Legislativo 01, que corresponde al artículo 193 de la Constitución de 1886.

Con el cambio constitucional en el año 1991, es el artículo 238 el que establece la posibilidad de aplicar la suspensión como medida provisoria frente a la efectividad de los actos administrativos, disposición desarrollada en los artículos 229 y siguientes del CPACA (Ley 1437 de 2011). El Estado de derecho supone por antonomasia el acatamiento de las normas jurídicas tanto por parte de la administración como de los particulares, y nuestra tradición jurídica nos reconduce al cumplimiento de estas reglas jurídicas a través de la coherencia y congruencia normativa que implica, dentro del sistema jerárquico y piramidal, la no contradicción entre unas y otras y, en caso de presentarse tal fenómeno, la posibilidad de desactivar, definitiva o transitoriamente, la disposición transgresora en garantía del principio de legalidad.

Pues es precisamente esa posibilidad de dejar sin efecto temporal la norma, el objeto de la denominada “suspensión provisional”. Hoy en día, el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "… violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

Entonces, las disposiciones precisan que la medida cautelar i) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado y ii) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Caso concreto La solicitud de suspensión provisional se fundamenta, en términos generales, en los mismos reproches que desarrollan el concepto de violación esgrimido, esto es, el presunto sabotaje al sistema de votación y la expedición irregular del acto de elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial periodo 2021-2023.

Procede esta colegiatura, entonces, a abordarlos en el mismo orden. Lo anterior, no sin antes precisar que, contrario a lo señalado por las partes, no hace falta que se evidencie la existencia de un perjuicio irremediable para que resulte procedente la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que es requisito para “los demás casos”[8] (art. 230 CPACA), y no para ese tipo de medidas, frente a las cuales, según se explicó, solo hace falta la “violación de las disposiciones invocadas”, sustentada en la demanda o en escrito separado. a. Del sabotaje El núcleo argumentativo de este planteamiento del actor se encuentra en las posibles fallas presentadas en la plataforma SIVOTO derivadas de las dificultades para su acceso a través de los correos institucionales de los servidores judiciales habilitados para votar, que conllevaron una baja participación electoral.

Efectivamente, el sabotaje se encuentra establecido como causal de nulidad electoral en el artículo 275.2 del CPACA: “Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 2. Se hayan destruido los documentos, elementos o el material electoral, así como cuando se haya ejercido cualquier tipo de violencia o sabotaje contra estos o contra los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones.’’ En sentencia de 29 de septiembre de 2016[9], la Sección definió dicha práctica irregular como “todo daño, deterioro, oposición y obstrucción que se pueda irrogar al aparato electoral y a sus componentes por medio de prácticas disimuladas, sutiles, artificiosas, engañosas, subrepticias y demás, que, por estar desprovistas de fuerza, encuadran en la categoría de ‘sabotaje’, y no en la de ‘violencia’.”.

Para su configuración se exige “la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial”[10], referidos, respectivamente a “…la ocurrencia del hecho y (…) la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección”[11]. Partiendo de esa base, lo primero que se advierte es que el reproche del libelista no apunta a la existencia de un ataque o a una situación oculta ejercida con el propósito de afectar el sistema de votación SIVOTO, pues lo que se aduce es una falla técnica en el propio mecanismo y en los correos institucionales, sin indicación de una causa específica; y tampoco existe prueba que evidencie alguna alteración decididamente provocada.

Del mismo modo, los documentos allegados al expediente por la parte actora resultan insuficientes, en esta precaria fase del proceso, para colegir la existencia de un sabotaje capaz de viciar la legalidad del acto electoral. Está documentado que la elección del representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023, contó con la participación efectiva de 4465 electores de todo el país, de los cuales 2708 se agruparon bajo el ítem Rama Judicial; 1060, en el de Fiscalía; y 697 en el de Medicina Legal.

Esto quiere decir que las posibles falencias en SIVOTO y en los correos institucionales no constituyeron, a primera vista, un obstáculo insalvable y determinante para el ejercicio del derecho fundamental al voto del correspondiente electorado. Ahora, es cierto que, a la misma elección del período anterior, según el consolidado suministrado por el demandante, concurrieron 17946 votantes, lo que revela una clara disminución del caudal electoral en comparación con la actual.

Sin embargo, en sí mismo, ello no constituye una circunstancia que pueda ser reprochada, toda vez que, acorde con lo normado en el artículo 24 del Acuerdo CIRJA21-08[12], “El sistema será siempre por mayoría de votos. Quien obtuviere mayor número de votos a nivel nacional será el representante ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial…”.

Como se observa, tal y como fue señalado por el demandado y por el Ministerio Público, no existe un umbral o un número mínimo de votos para validar la elección. Tampoco se contempló dicha hipótesis como un hecho indicativo de sabotaje; y mucho menos es posible deducirlo a partir de la simple confrontación de datos históricos acompañada de la mención que hace el actor de algunos casos puntuales de personas que presuntamente no pudieron acceder al sistema de votación. Dicho de otro modo, la elección es válida así se dé con pocos votos; cosa distinta es que esa baja participación se produjera porque un número significativo de electores con potencial para cambiar el resultado de la elección no pudiera votar, situación que hasta ahora no está suficientemente probada.

De forma similar, cabe acotar que la elección del mencionado representante para el período 2019-2021 se dio en un contexto completamente distinto, pues, como lo reporta el accionante, allí prevaleció la presencialidad –así lo informó igualmente la presidente de la Comisión en sesión del 9 de agosto de 2021[13]–; mientras que en la que aquí se cuestiona se aplicó la virtualidad casi que absoluta, en un escenario demarcado por el aislamiento social derivado de la pandemia por COVID-19.

Ergo, se trata de elecciones incontrastables para los fines del cargo de nulidad sub judice. Ello no significa que, por tratarse de una elección virtual, los organizadores pudieran obviar el deber de garantizar el derecho democrático, lo que sucede es que no es posible determinar si a pesar de la funcionalidad de los canales dispuestos para tal efecto existe una correlación entre la emergencia sanitaria y el interés de los servidores habilitados para votar.

Dicho esto, conviene resaltar que entre la documentación arrimada por el libelista se encuentra: i) Reclamación, sin fecha, efectuada por el candidato Rubén David Suarez Cañizares contra el resultado de la elección, en la que informa que debió acudir con “el ingeniero” para que le habilitara su correo y el de sus “compañeros de trabajo” –no indica cuáles– para poder votar.

Vale acotar que mencionó problemas masivos en la Fiscalía General de la Nación y en la Sección Cúcuta, junto con otros puntuales de los señores Pedro Alonso Martínez y Reinaldo Plata Villamizar.[14] ii) Escrito del 6 de agosto de 2021 enviado al Consejo Superior de la Judicatura por la señora Herminia San Juan Atencio, quien suscribe como presidente de Asonal Judicial Atlántico, en el que reporta dificultades propias y de compañeros –sin individualizarlos– de la Fiscalía y de la Rama en general, que a las 8:08 a.m. no habían recibido a sus correos institucionales las claves para votar en SIVOTO, a pesar de haber cumplido los pasos establecidos para ello, acompañada de tres imágenes sin autores identificados.[15] iii) Escrito del 9 de agosto de 2021, suscrito por el presidente de Asonal Judicial Magdalena, Ricardo López López, en el que informa al Director Ejecutivo de Administración Judicial del departamento las dificultades que tuvieron todos los servidores magdalenenses para recibir sus contraseñas al correo institucional, que obligaron a establecer comunicación con dos ingenieros de apellidos “Redondo” y “Vaquero”.[16] iv) Certificación del 13 de agosto del citado funcionario, en la que dejó “… constancia de las fallas y dificultades técnicas presentadas durante el transcurso de la votación (…), la falla más recurrente y más reportada en esta seccional se trataba que al momento de ingresar el número de cédula para la asignación de la clave de ingreso, el sistema arrojaba un mensaje indicando que no se encontraba registro o correo asignado para la cédula digitada, este ejercicio se realizó con varios servidores judiciales y sucedía lo mismo haciendo imposible ejercer su derecho al voto…”[17]. v) Captura de pantalla del correo electrónico enviado por el señor Leonardo Zamudio, presidente de Asonal Judicial Leal Cali, al señor Andrés Mauricio Peña el 6 de agosto de 2021 a las 13:41 horas, solicitando la habilitación de correos para votar de los siguientes servidores, referenciados junto con su cédula y correo institucional: Laura Cristina Tabares Gil, Gonzalo Escobar Soto, Pablo José Caicedo Gil, Jhon Jairo Calambas Herrera, Jhois Gallego González y Álvaro Andrés Gámez Guerrero.[18] vi) Captura de pantalla del correo electrónico enviado por el señor Yobany Alexander Cabrera Gaviria al ingeniero Héctor Armando Baquero Barrera el 6 de agosto de 2021 a las 4:18 p.m., en el que reporta problemas para obtener la clave necesaria para votar.[19] vii) Captura de pantalla del correo informativo enviado por la Dirección de Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación el 6 de agosto de 2021 a las 11:02 a.m. al contacto FISCALIA.GENERAL.NAL@fiscalia.gov.co, en el que expresa: “se están presentando fallas intermitentes con el correo institucional, tan pronto se restablezca el servicio estaremos informando”.[20] viii) Video en el que aparece una persona sin identificar, advirtiendo que no pudo apoyar al candidato de su preferencia debido a que en las instalaciones del Bunker de la Fiscalía en Bogotá no encontró soluciones para obtener la contraseña requerida para votar.[21] Para la Sala, las pruebas aportadas son indicativas de la presencia de dificultades frente al ejercicio del voto electrónico en la jornada del 6 de agosto de 2021.

No obstante, esta Sala comparte el criterio ofrecido por el Ministerio Público en cuanto a que no se trata de situaciones concluyentes de cara a la posible ilegalidad del acto electoral; al menos en cuanto a la presente etapa procesal concierne. Esto se debe a que los citados documentos sugieren la existencia de una situación que algunos electores pretenden mostrar como generalizada, pero no concretan qué funcionarios y empleados habilitados para votar se vieron definitivamente afectados a la hora de sufragar virtualmente.

Únicamente se especifican los problemas padecidos por, cuando más, 14 personas, varias de las cuales solicitaron ayuda al personal de ingenieros de la Rama Judicial, por lo que tampoco es posible establecer, en este estado del proceso, cuántos de ellos sí pudieron finalmente materializar su derecho. Dicha diferencia resulta, al menos hasta este momento, poco relevante si se considera que el vencedor de la contienda –hoy demandado– obtuvo 1797 sufragios; y quien le siguió en votos, señor Fredy Antonio Machado López, unos 1151.[22] De ahí que, ante la diferencia de 646 apoyos entre uno y otro, las inconsistencias posiblemente concretadas no alcanzan a enervar esa cifra.

Ello, aunado a que ambos candidatos obtuvieron votos en todas las seccionales y estamentos presuntamente afectados por el “sabotaje”, según se desprende del soporte escrutinio aportado por el propio actor, lo cual es, al menos indicativo, de que la votación sí fue posible. Bajo la misma égida, fuerza exhibir que no es viable colegir, en este punto, como lo pretende el accionante a partir de un ejercicio inductivo, que todo el electorado se vio afectado con la falla técnica, pues, se insiste, de un lado, en que el hecho de que existan 4465 votos repartidos a lo largo de toda la geografía nacional supone lo contrario; y del otro, en que no existe un dato fiable sobre los servidores que en efecto quisieran votar, con lo cual se echa de menos uno de los ingredientes cardinales en el estudio de la causal examinada en este capítulo, esto es, la probada incidencia en el resultado de la elección, que corresponde al elemento consecuencial de la causal, cuya ausencia impide su configuración. Para terminar, hay que decir que, en contraste con lo argumentado y probado por la parte accionante, dentro del traslado de la medida cautelar, tanto el accionado como la autoridad que expidió el acto acusado aportaron elementos de juicio que ponen en duda la viabilidad de dicho pedido, entre ellos: i) Informe del 13 de agosto de 2021, suscrito por los ingenieros Juan Camilo Tautiva Ardila[23], Juan Pablo Ortiz Garzón[24], Armando Rodríguez Castro[25], y Héctor Armando Baquero Barrera[26], dirigido a la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, en el que expresan que, el “6 de agosto 2021, Siendo las 8 de la mañana el sistema habilito [sic] automáticamente el acceso para las respectivas votaciones, con un censo electoral de 59.621 posibles votantes, durante la jornada electoral se dispuso de tres personas para atender los posibles inconvenientes que se presentaran. || En el transcurso de la jornada de votación se activaron 166 correos electrónicos dando soporte de primer nivel, a los funcionarios y empleados que lo solicitaron telefónicamente o por correo.

Dicho soporte se planeó para garantizar a los votantes la participación y su derecho al voto. Durante la jornada no se presentó ninguna falla a nivel técnico. ||Siendo las 4 de la tarde el sistema (Si Voto) cierra la jornada de votación de manera automática y enseguida se procede a generar una copia de la base de datos y el sistema genera el acta de escrutinio final. || Al finalizar la jornada de votación se consultaron los siguientes datos: 1610 votantes que activaron su clave de correo y no votaron”.[27] ii) Documento titulado “Auditoria a la afectación del Correo Electrónico de la Plataforma Exchange, ocurrido el 6 de agosto del presente año” y el reporte anexo de la compañía Telefónica (Movistar) elaborado en conjunto con la Fiscalía General de la Nación, en el que se detalla: “Se verificó que el apagado de dichos equipos, inició hacia las 3:11 a.m. del 6 de agosto de 2021, como consecuencia del aumento de temperatura en el Datacenter, originada por el congelamiento de la unidad Chiller de los aires acondicionados (…).

A causa de este apagado, no controlado, se vio afectado el servicio de correo Exchange, quedando este servicio bloqueando e inoperable por un periodo de 8 horas 44 minutos y 8 segundos, afectando la salida de correo que se cursa sobre esta plataforma, en el periodo comprendido entre las 3:51 a.m. y las 11:55 a.m., del 6 de agosto del presente año. Lo anterior se verificó de acuerdo con los registros (log) generados por el sistema…”[28]. iii) Acta 10 de 2021 de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, en la que se registra la intervención de su presidente, en el sentido de indicar que “Se presentaron dificultades porque muchos servidores judiciales no habilitaron los correos, sin embargo no se presentaron fallas técnicas en el aplicativo SIVOTO. || Hubo fallas técnicas en la página web de la Fiscalía General de la Nación, pero fue restablecido el servicio hacia las 11:00 a.m. y se continuó con normalidad la jornada de votación”[29].

De lo anterior se puede advertir que el sistema SIVOTO funcionó correctamente durante toda la jornada de votación, comprendida entre las:8:00 a.m. y las 4:00 p.m. del 6 de agosto de 2021 –horario establecido en la respectiva convocatoria–. Empero, no pude decirse lo mismo del correo institucional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que se vio afectado por una falla técnica en el Datacenter que lo soporta, lo cual, sin duda, se constituyó en un impedimento temporal para obtener las claves de acceso que necesitaba cada elector para ingresar al aplicativo de votación antes mencionado.

Si bien para la Sala ello no es un evento de menor importancia, pues definitivamente pudo haber afectado a un importante grupo de electores, es claro que la situación finalmente fue superada a eso de las 11:55 a.m., por lo que no se constituyó en un obstáculo insalvable de cara el derecho al sufragio. De ahí que esta Sala comparta la postura del Ministerio Público en cuanto a que no es factible decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, dada la falta de certeza, en esta etapa inicial del contencioso electoral, frente al grado de influencia que la anotada falencia pudo tener en el resultado definitivo de la contienda que, además, debe ser evaluada bajo el principio de eficacia del voto, sin perjuicio de lo que en el desarrollo del proceso arroje nuevas luces para la sentencia. Así las cosas, se concluye que no se presenta una infracción de las normas invocadas en la demanda en punto a un presunto sabotaje, ni su estructuración en este momento surge palmaria de las pruebas allegas con la solicitud, razón por la cual se desestima su vocación de prosperidad de cara a la pretendida medida cautelar. b. De la expedición irregular El demandante considera que se produjo un vicio de expedición irregular, toda vez que, a su entender, se incumplieron los parámetros de los artículos 29 y 31 del Acuerdo CIRJA-21-08 de 10 de junio de 2021, en tanto: (i) no hubo oportuna designación y publicación de jurados de votación, (ii) ni de del censo electoral, (iii) se permitió la votación de servidores mediante sus correos personales, (iv) faltó divulgación y pedagogía de la plataforma “SIVOTO” y (v) el acta de escrutinio no fue suscrita por los miembros de la comisión escrutadora.

Ciertamente, el artículo 137 del CPACA, aplicable al contencioso electoral por remisión expresa del artículo 275 ibidem, contempla la nulidad de los actos cuando hayan sido expedidos en forma irregular. En relación con dicha causal, esta Sección, en sentencia del 8 de febrero de 2018[30] reiteró se materializa “cuando en el trámite de expedición de un acto administrativo se ostenta un vicio en su formación, es decir, se vulnera el debido proceso”.

En materia electoral, la Sección, en sentencia de 6 de octubre de 2016, indicó que no solo se debe probar que hubo una irregularidad en la expedición del acto, sino que, además, se debe demostrar que ésta “fue de tal magnitud que afectó de forma directa el sentido de la decisión. En otras palabras, la irregularidad que se presente debe ser sustancial, trascendental y con incidencia directa en el contenido y/o sentido del acto definitivo”[31].

Igualmente, en sentencia de 9 febrero de 2017[32], señaló: “… concierne al elemento de la forma del acto administrativo y se materializa cuando se acredita una situación anómala en el trámite de expedición del mismo, es decir, cuando se cuestiona el proceso que empleó la autoridad administrativa para proferir su respectiva decisión. En relación con los actos electorales, esta Sección[33] ha indicado que habrá lugar a la declaratoria de su nulidad, con base en este vicio, luego de que se omiten formalidades que afectan de manera determinante la trasparencia de un proceso electoral y su correspondiente resultado.

Así, compete a quien alega este motivo de ilegalidad señalar, claramente, las falencias o irregularidades procedimentales, de las cuales adolece el trámite de expedición del acto enjuiciado, de conformidad con el carácter rogado, propio de la justicia contencioso- administrativa”.[34] En ese orden, la Sala ha enunciado las características de la referida causal de anulación así: “1.

(…) La decisión de la administración viole las normas de orden adjetivo, las cuales establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse. 2. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. 3. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular…”.[35] En consecuencia, el vicio de nulidad se cristaliza cuando el procedimiento que la autoridad administrativa empleó para la expedición del acto electoral del cual se cuestiona su legalidad, está inmerso en omisiones de formalidad determinantes en el resultado electoral y, por eso, con buen criterio, se ha indicado que la entidad del vicio no puede ser cualquiera, pues debe revestir tal importancia que sobrepase el calificativo de insignificante o de poco calado.

Dentro de ese contexto debe ser inscrita la lectura de los preceptos que el libelista considera desatendidos, esto es, los artículos 29 y 31 del Reglamento de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, que, en lo pertinente, oran: “ARTÍCULO 29° De la Organización Logística. El comité electoral, encargado de coordinar el proceso para elegir al representante de los funcionarios y empleados ante la Comisión Interinstitucional Nacional o seccional, está integrado por la Comisión Interinstitucional, los presidentes de las comisiones interinstitucionales seccionales, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, las direcciones ejecutivas seccionales, las subdirecciones regionales de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación, según sea el caso, que se encargarán de lo siguiente: ✓ La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial o seccionales, elaborará los formatos necesarios para la realización del proceso electoral, como son: tarjetón con los candidatos inscritos y las actas de instalación de la votación, de escrutinio y de consolidación de resultados, que deberá ser suscrita por el presidente de la Comisión Interinstitucional o del respectivo seccional, según sea el caso con los resultados totales correspondientes, en las fechas señaladas en el respectivo cronograma.

(…) ✓ Para efectos de la votación virtual se garantizará la divulgación de la herramienta tecnológica a través de la cual se realizará dicha votación. (…) ✓ No se permitirán mesas móviles, como tampoco más de dos (2) mecanismos tecnológicos para la respectiva votación, nacional o seccional, según sea el caso. Así mismo, se divulgará por todos los canales institucionales de la Rama Judicial, con anticipación, sobre el día de la votación respectiva, con la indicación del medio a través del cual se realizará. ✓ La Comisión Interinstitucional y las comisiones interinstitucionales seccionales, designarán los jurados de votación quienes serán escogidos ocho (8) días antes de la jornada electoral en el respectivo distrito judicial.

Los jurados serán quienes verificarán o estarán presentes en el escrutinio una vez finalice la jornada de votación. ✓ Los candidatos podrán designar testigos de votación, los cuales deberán ser inscritos ante la secretaría de la Comisión Interinstitucional Nacional o seccionales, según sea el caso, con no menos de ocho (8) días antes de la fecha señalada para la jornada electoral. ✓ El presidente de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial o los presidentes de las comisiones interinstitucionales seccionales, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus seccionales, las subdirecciones regionales de apoyo a la gestión de la Fiscalía General de la Nación, realizarán el censo electoral, según sea el caso, con los nombres e identificación de los servidores judiciales activos con corte de nómina de la Rama Judicial, un mes antes de la jornada electoral.

ARTÍCULO 31 °. Protocolo de la jornada electoral. Los jurados de votación deberán tener en cuenta las siguientes reglas: (…) ✓ Diligenciar el acta de instalación de inicio de la votación y de su cierre. (…) ✓Cuando la votación sea virtual a través de un software establecido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, el servidor judicial ingresará con su número de cédula, lo cual permitirá enviarle a su correo electrónico registrado institucionalmente una clave de acceso al voto.

(…) ✓ Finalizada la jornada electoral se realizará el conteo de los votos como resultado del registro electrónico por cada uno de los candidatos. Esta acta podrá suscribirse manual, electrónica o digitalmente…” Esto, a su vez, debe ser leído en armonía con la convocatoria efectuada el 11 de junio de 2021 para el consabido procedimiento eleccionario, que igualmente hace parte del marco jurídico del asunto, y en el que se relaciona el siguiente cronograma: [pic] Pues bien, sobre esas bases, en relación con cada uno de los reproches que integran la causal examinada en el presente acápite, este colegiado advierte, en cuanto a la oportuna designación y publicación de jurados de votación, así como a la firma del acta de escrutinios que, como se ve del citado artículo 29, la Comisión Interinstitucional debía designar a los jurados de votación 8 días antes de la jornada electoral.

Con todo, no pasa desapercibido para este juzgador que, conforme lo estipula el anotado reglamento, “los jurados serán quienes verificarán o estarán presentes en el escrutinio una vez finalice la jornada de votación”. Sobre el particular, obra en el expediente acta de cierre de la jornada de elección del 6 de agosto de 2021, firmada por la Presidente de la Comisión, dos testigos electorales –que no jurados–, un veedor y la secretaria del organismo: [pic] Este hecho es indicativo de la presencia de personas que, en principio, se reputan imparciales y neutrales, que obligan a que el estudio sobre la necesidad de que el documento fuera suscrito por otras personas extrañadas por la parte demandante sea diferido a la sentencia. Cabe anotar que dicha acta contiene como anexo el escrutinio que fue arrojado de forma automática por el software SIVOTO, con los resultados de la votación de cada candidato por seccionales y estamentos; lo cual, preliminarmente, permitiría prescindir del conteo manual que históricamente se atribuye a los jurados.

En suma, no existe prueba de que se hayan designado los jurados, pero tampoco se puede descartar que ello ocurriera, pues ello solo es viable de cara a la completitud de los antecedentes del acto, que son propios de fases posteriores del contencioso electoral; con el aditamento que por el contexto y tipo de votación su ausencia no necesariamente deba conducir a la suspensión provisional por no tratarse de una transgresión que, de momento, pueda reputarse sustancial, como lo exige la jurisprudencia de esta Sección, de acuerdo a lo explicado en precedencia. En lo tocante al censo electoral, es cierto que se debía elaborar uno con corte al mes anterior a la elección. Y en efecto, con lo probado hasta el momento, se tendría que esta obligación fue satisfecha por la autoridad encargada del procedimiento democrático, pues, del informe de 13 de agosto de 2021, suscrito por los ingenieros Juan Camilo Tautiva Ardila[36], Juan Pablo Ortiz Garzón[37], Armando Rodríguez Castro[38], y Héctor Armando Baquero Barrera[39], dirigido a la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial –mencionado líneas atrás– se extrae: “13 de mayo del 2021, Se solicitaron los datos de los votantes de la Fiscalía (Dichos datos se solicitaron a JHON FREDY SALAZAR por indicación del subdirector de talento humano de esta entidad, HERNAN RICARDO CASTELLANOS MALLORGA). 19 de mayo del 2021, Se solicitaron los datos de los votantes a EFINOMINA (Rama de Judicial).

(…) 31 de mayo del 2021, Se solicitaron los datos de los votantes de Medicina Legal al jefe de personal YAMILE ROMERO VANEGAS. 2 de junio del 2021, Se recibió el listado definitivo de los datos de Medicina Legal. (…) 25 de junio del 2021, Se recibió el listado definitivo de los datos de la Rama Judicial. 6 de Julio del 2021, Se recibió el listado definitivo de los datos de la Fiscalía” (…). 6 de agosto 2021, Siendo las 8 de la mañana el sistema habilito automáticamente el acceso para las respectivas votaciones, con un censo electoral de 59.621 posibles votantes, durante la jornada electoral se dispuso de tres personas para atender los posibles inconvenientes que se presentaran”.

Esto demuestra, en principio, que sí se conformó un listado en los términos que ordenaba el reglamento, y fue el que se tuvo en cuenta para alimentar el sistema SIVOTO con miras a definir el respectivo electorado, compuesto por 59.621 servidores. En cuanto a la publicidad de la designación de los jurados o del censo electoral, no se observa en ninguno de los apartes normativos transcritos, que ello debiera ser objeto de publicación; atributo que, valga decir, es condición de oponibilidad, mas no de existencia y validez de los actos administrativos, especialmente si el yerro se endilga a actos preparatorios o de trámite del acto de elección enjuiciado.

En lo que toca a la votación mediante correos personales, es menester precisar que, en el escrito de subsanación de la demanda, el libelista solo identificó a dos personas que pudieran estar en esa situación: “Freddy Antonio Machado López, C.C. (…); (…)i@yahoo.com, Cel. (…) (Elector que votó mediante correo electrónico no institucional, habilitado por el Ingeniero Baquero). • Marlon Mauricio Bermeio Valderrama, C.C. (…);

(…) @yahoo.es, cel. (…) (Elector que votó mediante correo electrónico no institucional, habilitado por el Ingeniero Baquero)”. Tal cifra resulta insuficiente para producir algún tipo de variación en el resultado definitivo de la elección, y, por ende, la prosperidad de la medida cautelar, en tanto, se recuerda, la diferencia entre el demandado y quien le siguió en votación fue de 646 sufragios.

Y finalmente, en cuanto a la divulgación y pedagogía de la herramienta SIVOTO, se observa que, tal como lo refirió la vista fiscal, en el sitio web de la Rama Judicial (https://www.ramajudicial.gov.co/web/comision- interinstitucional/ano-2021) se publicó el “MANUAL INSTRUCTIVO PARA VOTAR”, que contiene el paso a paso para el uso de la citada plataforma, que inclusive fue aportado al expediente en varios formatos por el demandado y por la Comisión Interinstitucional.

De conformidad con las anteriores consideraciones, acorde con lo evidenciado en esta fase preliminar, es dable concluir que tampoco a partir del cargo de expedición irregular aducido por la parte actora es posible derivar la pretendida suspensión provisonal de los efectos del acto acusado, ni desde el plano de la confrontación normativa ni desde el ángulo del análisis de las pruebas aportadas junto con el libelo.

Ergo, es lo precedente negar dicho pedimento. Por lo anteriormente expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO. ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por ASONAL JUDICIAL contra el acto de elección del señor Luis Fernando Otálvaro Calle como representante de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial ante la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, periodo 2021-2023, contenido en el Acuerdo CIRJ21-11 del 9 de agosto de 2021 de esa Comisión. Para el efecto se dispone: 1.

Notifíquese la presente demanda al señor Luis Fernando Otálvaro Calle, en la forma prevista en el literal a) del numeral 1º del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente esta providencia, de conformidad con el artículo 197 del CPACA y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 ibidem, por intermedio de su presidente, a la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial. 3.

Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 CPACA). 4. Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 CPACA). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 CPACA). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, entidad que, si así lo decide, podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 del CPACA. 7.

Adviértase a la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial que, durante el término para contestar la demanda, deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 del CPACA.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CIRJ21-11 del 9 de agosto de 2021 expedido por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Reglamento de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial. [2] Reglamento de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial. [3] https://www.ramajudicial.gov.co/documents/1423506/79541609/ACUERDO+11+DE+202 1+-+DECLARACI%C3%93N+ELECCI%C3%93N+REPRESENTANTE+2021.pdf/aa7e173f-9359- 401e-b6e6-690c21f61db0.

Aunque no se especifica la fecha de la publicación, se infiere que si la presentación de la demanda es oportuna en función de la fecha de expedición del acto electoral, también lo es respecto de su publicación. [4] Reiteración de lo explicado por esta Sección en auto de 12 de diciembre de 2019, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-28-000-2019- 00061-00. [5] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Rad. 2014-00057-00 demandada: Johana Chaves García. Representante a la Cámara por el departamento de Santander. Auto admisorio de la demanda de 13 de agosto de 2014. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. [6] González Rodríguez, Miguel, “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Jurídicas Wilches, Bogotá 1989. [7] Artículo 229 inciso segundo del CPACA. [8] Preventivas, anticipativas, conservativas, etc. [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 29 de septiembre de 2016, rad. 05001-23-33-000-2015-02546-01, demandado: alcalde de Bello. [10] Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 23 de septiembre de 2021, rad. 13001-23-31-000-2020-00043-01, demandado: concejales de Cartagena. [11] Ibídem. [12] Reglamento de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial. [13] Acta 10 de la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial.

Pág. 43 de la intervención del demandado frente a la medida cautelar. [14] Página 10 y siguientes del archivo de pruebas de la demanda. [15] Página 19 y siguientes del archivo de pruebas de la demanda. [16] Página 25 y siguientes del archivo de pruebas de la demanda. [17] Página 27 del archivo de pruebas de la demanda. [18] Página 29 del archivo de pruebas de la demanda. [19])@m„¸¹º É Ô e k í Página 31 del archivo de pruebas de la demanda. [20] Página 33 del archivo de pruebas de la demanda. [21] Archivo titulado prueba 11, aportado con la subsanación de la demanda. [22] Página 5 del archivo de pruebas de la demanda. [23] Ingeniero de Desarrollo del Consorcio Fábrica CSJ S&S 2020. [24] Gerente de Interventoría Unión Temporal Interventoría CSJ 2020. [25] Profesional Universitario Grupo de Proyectos Especiales de Tecnología. [26] Profesional Especializado Oficina de Sistemas CSJ. [27] Actuación 18, Archivo denominado Informe Sivoto (1) Sistemas.doc, pág. 3. [28] Actuación 18, Archivo denominado INFORME FISCALÍA 210820 Falla Correo, páginas 1. [29] Página 41 y siguiente de la intervención del demandado frente la medida cautelar. [30] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad No. 11001-03-28-00-2014- 00117-00, demandados: senadores de la República, período 2014-2018. [31] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2015-00041-00. M.P Alberto Yepes Barreiro. [32] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000-2014-00112-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actor: Zoilo César Nieto Díaz. [33] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 11001-03-28-000- 2006-00172-01(4120). M.P. Darío Quiñones Pinilla. Sentencia del 23 de marzo de 2007 [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. No. 08001-23-31-000-2011-01484-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia del 20 de noviembre de 2011. [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. rad. No. 11001-03-28-000-2010-00007-00 M. P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia del 27 de octubre de 2016.

Actor: Rector De La Universidad Surcolombiana. [36] Ingeniero de Desarrollo del Consorcio Fábrica CSJ S&S 2020. [37] Gerente de Interventoría Unión Temporal Interventoría CSJ 2020. [38] Profesional Universitario Grupo de Proyectos Especiales de Tecnología. [39] Profesional Especializado Oficina de Sistemas CSJ.