11001-03-28-000-2021-00047-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2021-00047-00Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTAAuto2021-10-21

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Edwin Enrique Cerchar Borrego·Demandado: José Tomás Márquez Fragozo - Representante Principal De Las Comunidades Negras En El Consejo Directivo De Corporcesar

De qué trata

Síntesis: El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad. (…). [A]l coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. (…). [L]a actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva. (…). En la actualidad, (…), el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento. (…). [E]n el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio. (…). [E]l artículo 277 [del CPACA], norma especial para este tipo de procesos, determina que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en los planteamientos invocados tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida. (…). En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto contenido en el oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021. (…). [E]n el acto subjúdice se indicó que se había dado una vacancia absoluta del cargo de representación de las comunidades negras, devenida de la declaratoria de nulidad electoral contenida en el fallo de la Sección Quinta de 3 de junio de 2021, que debido a esa circunstancia y a fin de que dichos conglomerados no se quedaran sin vocero, se procedería a reconocer al señor José Tomás Márquez Fragozo en “la condición de representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR mientras se surte la reunión de elección programada para el día 15 de julio de 2021. (…).” De conformidad con la literalidad del acto discutido, éste estaba sometido a una condición resolutoria, consistente en la elección de la nueva representatividad, aunado a que Corpocesar en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la medida cautelar indicó que la elección se llevaría a cabo el 21 de septiembre de 2021 y al efecto adjuntó, el acto de convocatoria respectivo. Se impone a la Sala entonces, por encontrarse ante la suspensión provisional, consultar la página web oficial de la Corpocesar, como ejercicio y despliegue del poder de dirección del operador judicial y, ante todo y únicamente, con fundamento en el respeto del alcance y teleología de la medida cautelar en análisis que propende por detener los efectos del acto administrativo o electoral infractor o nocivo, medida que resulta de imposible adopción, cuando las consecuencias de aquel han cesado por pérdida de eficacia, como acontece con el surgimiento de la condición resolutoria a la cual fue sometida la manifestación de voluntad. (…). [O]bservadas las circunstancias acontecidas con la reciente elección, la Sala encuentra la falta de eficacia actual del acto demandado (oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021) debido a que la condición resolutoria emergió, dejando sin efecto la elección temporal anterior, lo cual se presenta como un obstáculo para que el juez de la nulidad electoral se pronuncie sobre la solicitud cautelar. Debe recordarse ante todo que la suspensión provisional tiene como propósito primigenio y fundante frenar los efectos nocivos del acto demandado que se advierte en contradicción normativa con el ordenamiento superior que lo rige y ello presupone indefectiblemente que se encuentre vigente, que no haya tenido génesis la condición resolutoria a la que fue sometido, que no haya pasado el plazo para ejecutarlo o que no hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, etcétera. (…). Así las cosas para la Sala, no es posible asumir el estudio cautelar de la suspensión provisional de los efectos frente al acto demandado, en razón a la ineficacia del acto devenida de la existencia de la nueva elección que dio cierre en el tiempo a la designación de estirpe temporal que se diera con el acto de 6 de julio de 2021 (condición resolutoria), por lo que se impone negar la petición cautelar respecto de este. (…). [L]a Sala no encuentra configurados los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada contra el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG - 1441, comoquiera que no es posible suspender los efectos de un acto que ya no está vigente en el ordenamiento, lo cual impone la denegatoria de la suspensión provisional pedida por el actorNOTA DE RELATORÍA: Sobre la suspensión provisional del acto administrativo que no exige la manifiesta infracción, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 05001 - 23-33-000-2019-02852-01. Sobre la decisión provisional de la suspensión del acto administrativo que no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). Sobre el decreto de la suspensión provisional y que puede fundarse en los planteamientos invocados en la demanda como en el escrito de la medida cautelar, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre la posibilidad de que el fundamento de la medida cautelar se haga por vía de remisión al concepto de violación de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, decisión de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre que el operador judicial solo debe analizar el planteamiento propuesto por el solicitante, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 11001-03-28-000-2020-00045-00. Sobre la pérdida de ejecutoria de los actos cuando se cumple su condición resolutoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. William Hernández Gómez, radicado 76001-23-31-000-2011-01041-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 14 de junio de 2019, M.P. Roberto Serrato Valdés, radicación 11001-03-24-000-2015-00564-00. Sobre carencia de objeto por sustracción de materia cuando los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 21 de julio de 2017, M.P. María Elizabeth García González, expediente 2015-00106-00.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Imposibilidad de asumir el estudio del acto demandado dado que está sometido a condición resolutoria El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

(…). [A]l coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.

(…). [L]a actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

(…). En la actualidad, (…), el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento.

(…). [E]n el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio. (…). [E]l artículo 277 [del CPACA], norma especial para este tipo de procesos, determina que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en los planteamientos invocados tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida.

(…). En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto contenido en el oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021. (…). [E]n el acto subjúdice se indicó que se había dado una vacancia absoluta del cargo de representación de las comunidades negras, devenida de la declaratoria de nulidad electoral contenida en el fallo de la Sección Quinta de 3 de junio de 2021, que debido a esa circunstancia y a fin de que dichos conglomerados no se quedaran sin vocero, se procedería a reconocer al señor José Tomás Márquez Fragozo en “la condición de representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR mientras se surte la reunión de elección programada para el día 15 de julio de 2021.

(…).” De conformidad con la literalidad del acto discutido, éste estaba sometido a una condición resolutoria, consistente en la elección de la nueva representatividad, aunado a que Corpocesar en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la medida cautelar indicó que la elección se llevaría a cabo el 21 de septiembre de 2021 y al efecto adjuntó, el acto de convocatoria respectivo.

Se impone a la Sala entonces, por encontrarse ante la suspensión provisional, consultar la página web oficial de la Corpocesar, como ejercicio y despliegue del poder de dirección del operador judicial y, ante todo y únicamente, con fundamento en el respeto del alcance y teleología de la medida cautelar en análisis que propende por detener los efectos del acto administrativo o electoral infractor o nocivo, medida que resulta de imposible adopción, cuando las consecuencias de aquel han cesado por pérdida de eficacia, como acontece con el surgimiento de la condición resolutoria a la cual fue sometida la manifestación de voluntad.

(…). [O]bservadas las circunstancias acontecidas con la reciente elección, la Sala encuentra la falta de eficacia actual del acto demandado (oficio DG- 1441 de 6 de julio de 2021) debido a que la condición resolutoria emergió, dejando sin efecto la elección temporal anterior, lo cual se presenta como un obstáculo para que el juez de la nulidad electoral se pronuncie sobre la solicitud cautelar.

Debe recordarse ante todo que la suspensión provisional tiene como propósito primigenio y fundante frenar los efectos nocivos del acto demandado que se advierte en contradicción normativa con el ordenamiento superior que lo rige y ello presupone indefectiblemente que se encuentre vigente, que no haya tenido génesis la condición resolutoria a la que fue sometido, que no haya pasado el plazo para ejecutarlo o que no hayan desaparecido sus fundamentos de hecho o de derecho, etcétera.

(…). Así las cosas para la Sala, no es posible asumir el estudio cautelar de la suspensión provisional de los efectos frente al acto demandado, en razón a la ineficacia del acto devenida de la existencia de la nueva elección que dio cierre en el tiempo a la designación de estirpe temporal que se diera con el acto de 6 de julio de 2021 (condición resolutoria), por lo que se impone negar la petición cautelar respecto de este.

(…). [L]a Sala no encuentra configurados los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada contra el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG – 1441, comoquiera que no es posible suspender los efectos de un acto que ya no está vigente en el ordenamiento, lo cual impone la denegatoria de la suspensión provisional pedida por el actor NOTA DE RELATORÍA: Sobre la suspensión provisional del acto administrativo que no exige la manifiesta infracción, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 12 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-01.

Sobre la decisión provisional de la suspensión del acto administrativo que no implica prejuzgamiento, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto de 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, rad. 11001-03-27-000-2013-00014- 00 (20066). Sobre el decreto de la suspensión provisional y que puede fundarse en los planteamientos invocados en la demanda como en el escrito de la medida cautelar, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación: 17001-23-33-000-2019-00551-01.

Sobre la posibilidad de que el fundamento de la medida cautelar se haga por vía de remisión al concepto de violación de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, decisión de 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-00551-01. Sobre que el operador judicial solo debe analizar el planteamiento propuesto por el solicitante, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, expediente 11001-03-28-000- 2020-00045-00.

Sobre la pérdida de ejecutoria de los actos cuando se cumple su condición resolutoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de diciembre de 2020, M.P. William Hernández Gómez, radicado 76001-23-31-000-2011-01041-01. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 14 de junio de 2019, M.P. Roberto Serrato Valdés, radicación 11001-03-24-000-2015-00564-00.

Sobre carencia de objeto por sustracción de materia cuando los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 21 de julio de 2017, M.P. María Elizabeth García González, expediente 2015-00106-00. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / DECRETO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 6 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 35 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00047-00 Actor: EDWIN ENRIQUE CERCHAR BORREGO Demandado: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO - REPRESENTANTE PRINCIPAL DE LAS COMUNIDADES NEGRAS EN EL CONSEJO DIRECTIVO DE CORPORCESAR Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Admisión de la demanda y solicitud de suspensión provisional (ineficacia del acto por existencia de condición resolutoria).

AUTO Procede la Sala a pronunciarse sobre la admisión de la demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional, presentada por el señor Edwin Enrique Cerchar Borrego contra la elección de José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal y Ricardo Jesús Romero Cabana en calidad de suplente, de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar – en lo sucesivo- Corpocesar. 1.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Edwin Enrique Cerchar Borrego, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 139 del CPACA, solicitó[1]: “1. Se decrete la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG – 1441, emitido por la Directora de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL CESAR representado por YOLANDA MARTÍNEZ MANJARREZ, donde se (sic) designado (sic) de forma irregular al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, como representante principal y RICARDO JESÚS ROMERO CABANA, como suplente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar, en consecuencia solicito se DECLARE:… la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG- 1441, donde fue designado en forma irregular al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, como representante principal y RICARDO DE JESÚS ROMERO CABANA, como suplente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar”. 1.2 Hechos. 1.2.1.

El actor sostuvo que cuenta con legitimidad para demandar en nulidad electoral, por cuanto se encuentra dentro de la lista de candidatos inscritos en la convocatoria pública para la elección de director de CORPOCESAR, para el período que queda del 2020-2023 “pues la intención es que las personas que tienen la posibilidad de elegir, no se encuentren dentro del consejo directivo mediante posesiones irregulares y/o presuntos fraudes procesales que deslegitimarían el proceso de elección”. 1.2.2.

“Que el 13 de febrero de 2020, se eligió a José Tomás Márquez Fragoso en calidad de representante principal y al señor Juan Aurelio Gómez Osorio como suplente de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CORPORCESAR para el periodo 2020-2023, esto bajo los efectos de la providencia emitida el día 24 de Septiembre de Dos Mil Diecinueve (2019) el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes de Valledupar, la cual dejó sin efecto el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076/15.”[2] 1.2.3.

El 3 de junio de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado, declaró la nulidad de la elección del representante principal Márquez Fragozo contenida en el acta 001 de 13 de febrero de 2020, dentro del radicado 11001-03-28-000-2020-00053-00 y 2020-00057-00 (acum), en el que se ordenó e indicó cómo suplir la falta absoluta. 1.2.4. El 21 de junio de 2021, se abrió convocatoria pública dirigida a todos los consejos comunitarios de las comunidades negras localizados en el departamento del Cesar, para que concurrieran a participar en la elección de los representantes principal y suplente de las comunidades negras, ante el Consejo Directivo de Corpocesar (2020-2023), conforme lo dispone el artículo 56 de la Ley 70 de 1993 y el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2. del Decreto 1076 de 2015[3]. 1.2.5.

El 28 de junio de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril profirió sentencia dentro de la acción de tutela (radicado 20-045-4089-001- 2021-00213-00), en cuyo numeral 2° de la parte resolutiva indicó lo siguiente: “SEGUNDO. SE ORDENA a la Dra. Yolanda Martínez Manjarrez en su condición de Directora (E) de la Corporación Autónoma Regional del Cesar “CORPOCESAR” o quien haga sus veces al momento de la notificación de la presente decisión, para que en el término perentorio de dos (2) días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a proveer la vacancia absoluta del representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CORPOCESAR para el período 2020-2023 de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.8.5.1.10[4] del Decreto 1066 (sic) de 2015”. 1.2.6.

El 6 de julio de 2021, mediante Resolución 0312 se dejó sin efecto la convocatoria de 21 de junio de 2021 (véase hecho 1.2.4) y se determinó retomar la convocatoria de 2019, en la cual no se exigió el cumplimiento del literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015. 1.2.7. Por oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021 fue designado el señor José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de Corpocesar, quien había sido el consejero del período anterior.

Este oficio se sustentó en el parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5[5], del Decreto 1076 de 2015. 1.2.8. La directora encargada de Corpocesar, posesionó nuevamente en el cargo de representante de las comunidades negras al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, frente a quien el Consejo de Estado había anulado su elección, en fallo proferido dentro del radicado 11001032800020000005300 y 11001032800020000005700 y agregó: “…esta presunta posesión irregular se dio en cabeza de una persona que está inhabilitada para ser consejero porque no se pueden recibir 2 emolumentos del estado y además en los archivos de la alcaldía del municipio de Valledupar, no reposa documento alguno que justifique la ausencia del señor MÁRQUEZ FRAGOZO, de su empleo como empleo como docente – rector para que asista a los consejos directivos citados por la Corporación Autónoma Regional del Cesar Corpocesar, faltando a sus deberes como servidor público”. 1.2.9.

El 12 de julio de 2021 el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril dentro del radicado 20-045-4089-001-2021-00213-00 decidió el incidente de desacato respecto de la orden impartida en el amparo de 28 de junio de 2021, determinando archivar el trámite, comoquiera que se encontraba en curso un proceso de elección. 1.2.10. “Que día 26 de julio del 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de la Jagua de Ibirico – Cesar, decidió ordenar a la Directora de la Corporación dejar sin efecto la Resolución 0312 del 06 de julio del 2021 y en su efecto abrir una nueva convocatoria donde no se exija el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076/15.” [6] 1.3.

La solicitud de suspensión provisional. La parte actora pidió la medida cautelar, en los siguientes términos: “1. A la directora (E) de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR – YOLANDA MARTÍNEZ MANJARREZ, que suspenda los efectos del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG-1441, donde fue designado de forma irregular el señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, como representante principal y RICARDO DE JESÚS ROMERO CABANA como suplente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar, pues el señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO está asistiendo a los consejos directivos donde se toman decisiones relevantes para la institucionalidad, sin tener claridad en la legalidad del acto administrativo por medio del cual se posesionó. 2.

Suplir la falta de conformidad con el (art. 9), el art. 10 del Decreto 1523 de 2003, compilado en el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1066 (sic) del 2015, en acatamiento a las sentencias de nulidad electoral de única instancia de fecha 3 de junio del 2021, radicación 11001-03-28-000-2020-00053-00, 11001-03-28-000-2020-00057-00 y la sentencia de fecha 28 de junio de 2021, radicado N° 20-045-4089-001- 2021-00213-00 emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril - Cesar” (el contenido corresponde a la literalidad de lo indicado por el memorialista).

Argumentó que resulta procedente la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, toda vez que la designación del representante principal Márquez Fragozo “y suplente Romero Cabana”, fue irregular, por apartarse de la previsión del parágrafo 1° del artículo 2.2.8.5.1.5. del Decreto 1076 de 2015, que dispone: “Elección. Las comunidades negras, en la reunión pertinente, adoptarán la forma de elección de su representante y suplente ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Cuando a la elección no asistiere ningún representante legal de los Consejos Comunitarios o por cualquier causa imputable a los mismos, no se eligieran sus representantes, el Director General de la Corporación Autónoma Regional dejará constancia del hecho en un acta y realizará una nueva convocatoria pública dentro de los quince (15) días calendario siguientes, aplicando el procedimiento previsto en el presente capítulo.

A juicio del solicitante, la norma pretranscrita no era aplicable a los supuestos fácticos del caso, comoquiera que no se trató de convocatoria a una elección a la que no hayan concurrido los representantes de las comunidades negras, como lo estipula aquella. Por otra parte, si los fallos tanto del Consejo de Estado como del juez del amparo indicaron cómo realizarla, el acto demandado no podía optar por emplear una disposición contraria a estos postulados jurisdiccionales y “…que finalmente cuente con el beneplácito del Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril – Cesar, que optó por no abrir incidente de desacato mas en su defecto decide archivar tal reproche, quedando así sin herramientas jurídicas para atacar este acto contrario a derecho…”.

Indicó que las representaciones de las comunidades étnicas deben estar apartadas de cualquier influencia directa de funcionarios públicos que pueda determinarlas, como advierte sucedió con la decisión impugnada que fue expedida por la directora encargada de Corpocesar. Planteó que lo acontecido en este caso, puede tipificar conductas penales, tales como fraude a resolución judicial y prevaricato o constituir hechos constitutivos de sanciones disciplinarias por extralimitación de funciones de la directora de la Corpocesar, quien al expedir la decisión que se demanda, olvidó que se trata de la representación de un conglomerado étnicamente diferenciado en el departamento del Cesar y que no podía garantizar la presencia de sus posibles y eventuales electores en las justas de director general, entre ellos, el señor Márquez Fragozo.

Argumentó que lo acontecido en este caso, puede tipificarse en conductas penales, como el fraude a resolución judicial y prevaricato o en hechos constitutivos de sanciones disciplinarias por extralimitación de funciones, por cuanto la directora de Corpocesar, con la expedición del acto demandado, olvidó que se trata de la representación de un conglomerado étnicamente diferenciado dentro del departamento del Cesar y que resulta indebido que busque garantizar la presencia de sus posibles y eventuales electores para las justas de director general, entre ellos, el señor Márquez Fragozo.

Recordó que con el fallo de 3 de junio de 2021, el Consejo de Estado declaró la nulidad del acta de elección N° 001 del 13 de febrero de 2020, por medio de la cual se eligió al señor José Tomás Márquez Fragozo en calidad de representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar (2020-2023). Agregó: “En atención a lo explicado en la parte motiva de este escrito se puede observar que esta falta absoluta por decretar la nulidad de la elección del principal, se debe suplir, lo cual se debe hacer de manera inmediata independientemente de que se convoque o no un nuevo proceso eleccionario, en el fallo de la referencia en palabras del Consejo de Estado dice lo siguiente: “la sala cita el pie de página “125” que al remitirnos a este nos dice: “1.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala observa que en materia de falta absoluta por nulidad de la elección (art. 9), el art. 10 del Decreto 1523 de 2003 dispone: “Forma de suplir las faltas temporales y absolutas. En casos de falta temporal del representante de las comunidades negras, lo reemplazará su suplente por el término que dure la ausencia. En caso de falta absoluta del representante suplente ejercerá sus funciones por el tiempo restante”.

Por otra parte, mediante sentencia de 28 de junio de 2021, dentro del radicado de tutela N° 20-045-4089-001-2021-00213-00 emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril -a la que no se la ha dado cumplimiento- en la resolutiva segunda ordenó a la directora (E) de Corpocesar Yolanda Martínez Manjarrez, que en los dos días hábiles siguientes a la notificación del fallo de amparo, procediera a proveer la vacancia absoluta del representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo (2020-2023), de acuerdo a lo establecido con el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1067[7] de 2015.

Aseveró que es importante decretar la medida cautelar para que se garantice la representación efectiva de las comunidades negras, máxime cuando la propia corporación está adelantando un proceso de elección del cargo de director general. Por ello, la ilegitimidad contenida en el oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021 puede generar la ilegalidad de la designación de la dirección general o de los actos preparatorios de la misma “así como en otros acuerdos que se aprueben en el consejo directivo, toda vez que tal como lo manifesté dado a la polarización que existe en el referido órgano de la corporación máxime cuando algunos de estos miembros se han abstenido de participar hasta tanto no se defina esta situación irregular, donde esta instancia también es competente para pronunciarse al respecto”. 1.4.

Traslado de la medida cautelar. Por auto de 3 de septiembre de 2021[8], se ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar a los demandados[9] señores José Tomás Márquez Fragozo y Ricardo Jesús Romero Cabana; a la Corporación Autónoma Regional del Cesar, por intermedio de su director general y al Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días.

Mediante sendos escritos descorrieron el traslado en forma oportuna: 1.4.1. El demandado José Tomás Márquez Fragozo Por memorial de 13 de septiembre de 2021, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar. Indicó que si bien la solicitud de suspensión se fundamentó en la sentencia de tutela de 28 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril, lo cierto es que esa decisión fue revocada el 9 de agosto siguiente por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar.

Además, la invocación del parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5. del Decreto 1076 de 2015, según el cual debe continuar asistiendo el representante que se encuentre en ejercicio del cargo hasta tanto se elija su reemplazo rige para los eventos en que se tramite el proceso de selección y no se presenten candidatos por las comunidades negras.

El hecho descrito al final del párrafo anterior no acontece en este caso, comoquiera que la vacante se debe a la declaratoria de nulidad de la elección del representante principal proferida por el Consejo de Estado “situación que impide la aplicación del mencionado precepto y que impone que el elegido como su suplente sea el que represente a las comunidades negras ante el órgano rector… por lo que resta del período”.

Recordó que la declaratoria de nulidad de 3 de junio de 2021 recayó únicamente sobre el representante principal José Tomás Márquez Fragozo y, en ella, se advirtió que la causa de anulación se debió a los vicios en el procedimiento de elección que resultaron trascendentes en la expedición de la designación del demandado y expresamente indicó que no accedería a la pretensión del libelo atinente a que se ordenara al director de Corpocesar, la aplicación del artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1076 de 2015, es decir llenar la vacante con el suplente Juan Aurelio Gómez Osorio, por ser ajeno a las órdenes consecuenciales de la nulidad electoral cuando no se trata de causales objetivas.

Dentro de ese contexto es que Corpocesar procedió a dar aplicación al parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, según el cual “…deberá continuar asistiendo al Consejo Directivo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentren en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo”, calidad que en el período anterior había recaído también en el señor Fragozo Márquez y que se encontraba incólume.

Indicó que no podía nombrarse al suplente Juan Aurelio Gómez Osorio, comoquiera que el Consejo de Estado en la sentencia ya citada negó la pretensión segunda atinente a esta designación y porque el reemplazo en estas condiciones se presenta solo en los eventos en que dentro del proceso de selección no concurran candidatos de las comunidades negras, pero no para la circunstancia en el que la vacante deviene de una declaratoria de nulidad electoral.

Por otra parte, como bien lo acotó el operador del amparo, esto es el juez Cuarto Penal del Circuito de Valledupar en la sentencia de 9 de agosto de 2021, como la nulidad electoral se refirió a vicios del procedimiento y lo accesorio sigue la suerte de lo principal, afectó también la designación del suplente Juan Aurelio Gómez Osorio. 1.4.2.

El señor Ricardo Jesús Romero Cabana A través de memorial de 13 de septiembre de 2021, pidió no acceder a la medida cautelar, con planteamientos casi idénticos al del escrito resumido en el anterior numeral 1.4.1., por lo que resulta innecesario volverlos a citar. 1.4.3. La Corporación Autónoma Regional del Cesar Corpocesar Por escrito de 13 de septiembre de la presente anualidad solicitó negar la suspensión provisional.

Indicó que, a su juicio, el actor pretende cercenar el contenido del parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015 que dispone que cuando no exista vocero de los consejos comunitarios o no se eligiere por cualquier causa imputable a los mismos, el Director de la Corporación Autónoma dejará constancia y realizará una nueva convocatoria pública, dentro de los 15 días siguientes, aplicando el procedimiento previsto en esta norma y mientras tanto debe continuar asistiendo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija el reemplazo.

Planteó que conforme a los artículos 2.2.8.5.1.9. y 2.2.8.5.1.10 del Decreto precitado, el señor Márquez Fragozo, era el representante principal hasta el 31 de diciembre de 2019 sin que esa elección hubiera sido juzgada y como se trató de una falta absoluta, de aquellas mencionadas en la última de las normas citadas, Corpocesar analizó y encontró: (i) que el señor Márquez no estaba incurso en inhabilidad;

(ii) que el efecto anulatorio de la sentencia era extensible al suplente José Aurelio Gómez Osorio; (iii) que en aras de respetar el derecho constitucional y legal de las comunidades y etnias negras a tener un representante en el consejo directivo de Corpocesar y en cumplimiento de la Ley 70 de 1993 y del ya mencionado parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5. del Decreto 1076 de 2015, a fin de garantizar la concurrencia y participación de las comunidades negras, adaptó esta última disposición a la situación en concreto “para suplir la vacancia por efecto de la configuración de la falta absoluta de los miembros (principal y suplente) elegidos para el período 2020-2023, los cuales venían fungiendo…” desde la elección para el período 2016-2019 que se contiene en el Acta –sin número- de 23 de septiembre de 2015 y en la que resultaron elegidos José Tomás Márquez Fragozo (principal) y Ricardo Jesús Romero Cabana (suplente);

(iv) indicó que se tiene claridad que esta designación es pro tempore hasta tanto termine el procedimiento administrativo eleccionario. Respecto a la temporalidad informó que la elección se llevaría a cabo el 21 de septiembre de 2021 y al efecto, en el capítulo de pruebas, adjuntó el acto de convocatoria pública de 2 de agosto de 2021[10].

En relación con la glosa cautelar de haberse suplido la vacancia en forma irregular, aseveró que carece de sustento porque se llevó a cabo tal como lo indicaron los fallos de nulidad electoral de 3 de junio de 2021 y de tutela de 28 de junio de 2021 del Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril (Cesar), por lo cual no se incumplió procedimiento alguno. Agregó: “en conclusión, la tesis de los cargos propuestos en la solicitud de suspensión del oficio de fecha 6 de julio de 2021, referencia DG-1441 (…) no tienen vocación de prosperidad, en tanto se parte de supuestos no ajustados a la realidad material, cuyas conclusiones de la solicitud, también siguen la misma suerte.

Acceder a dicha pretensión dejaría a la deriva la representación de las comunidades negras en la junta directiva de la CAR, en tanto al no poder ingresar el suplente (anulado), y de no reconocerse el acta de elección de fecha 23 de septiembre de 2015, la representación quedaría desierta, circunstancias que atentarían contra el derecho de participación de estas comunidades consagradas en la Ley 70 de 1993”. 1.4.4.

El Gobernador del departamento del Cesar En memorial de 13 de septiembre de 2021, dijo concurrir al proceso como miembro integrante del Consejo Directivo de Corpocesar[11]. Se allanó a la solicitud de suspensión provisional de la parte actora, razón por la cual conforme al artículo 228 del CPACA, luego de admitida la demanda, se le reconocerá la calidad de tercero interviniente como coadyuvante del demandante.

Puso de presente que desde tiempo atrás había informado a Corpocesar, a través del correo de la dirección general, de su oposición a las convocatorias de elección, desde los siguientes argumentos: “(…) asistir en nombre propio o a través de delegado a la sesión ordinaria referida, incurriría en prohibición de ‘incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución’ y en consecuencia se configuraría una falta disciplinaria, tal como podrían incurrir los demás miembros del Consejo Directivo que permitan la participación del señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO.

Por lo anterior, advierto el vicio de ilegalidad que se desarrolla dentro del debate y decisión de la sesión ordinaria…, al admitir “voz y voto” en representación de las comunidades negras del señor José Tomás Márquez Fragozo, bajo el entendido de los efectos ex tunc de la nulidad declarada por el Consejo de Estado e informó la no asistencia por los motivos expuestos”.

Indicó que de manera conculcadora en oficio DG 1441 de 6 de julio de 2021 se le da una interpretación distinta al artículo 2.2.8.5.1.5. del Decreto 1076 de 2015, sin tener en cuenta que para su proceder debe acaecer una serie de situaciones que notoriamente se evidencia dentro del contenido del acto se omitieron por la directora de Corpocesar, que en forma simple y contradictoria justificó en la necesaria representación de las comunidades y etnias negras y en que no era posible que el señor Juan Aurelio Gómez Osorio asumiera el cargo principal, porque su suplencia pendía del acta anulada y, por ende, su calidad también adolecía de vacancia absoluta y procedió a designar a Márquez Fragozo, mientras se surte la elección programada.

Nada de lo acontecido permitía dar aplicación al artículo en cita, comoquiera que no se evidenció la inasistencia de los representantes de los consejos comunitarios ni hay constancia en acta de hechos imputables a éstos, que hayan impedido la elección respectiva de aquellos ante el Consejo Directivo de Corpocesar. Solicitó se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que impone a todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones o faltas disciplinarias de las cuales tenga conocimiento. 1.4.5.

El Ministerio Público Indicó en forma oportuna[12] que si bien la designación de la que se conoce fue supeditada a una condición temporal, consistente en que es “mientras se surte la reunión de elección programada para el día 15 de julio de 2021”, determina que la perdurabilidad del acto iría hasta esa fecha. Pero como la reunión de elección no se llevó a cabo, conforme quedó consignado en la Resolución N° 0329 de 13 de julio de 2021, por medio de la cual se suspendió el proceso de elección del representante principal y suplente de los consejos comunitarios de las comunidades negras, evidencia que el acto demandado continúa produciendo efectos “salvo que se haya producido una nueva manifestación, dando cuenta del cambio del plazo o condición para la designación de los representantes ‘provisionales’ de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de Corpocesar”.

En contraste si los efectos del acto fenecieron no habría lugar a estudiar la procedencia de la medida cautelar, porque carecería de vinculatoriedad jurídica y la suspensión no tendría consecuencia. Pero como no se advierte una manifestación de voluntad diferente y su vigencia fue supeditada a la condición de realizar una nueva elección que no se ha podido llevar a cabo, la eficacia permanece.

Explicó el procedimiento para la elección de los consejeros principales y suplentes de las comunidades negras ante el consejo directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales, conforme las previsiones del capítulo 3° del Decreto 1066 de 2015 y el capítulo 5° del título 8° del Decreto 1076 de 2015, que se desarrolla en etapas independientes, tales como convocatoria y publicación, término y requisitos para participar, verificación de documentos y divulgación del informe respectivo por parte del Comité de revisión, reunión para la elección, designación y su forma.

Así mismo, indicó sobre el período de los referidos representantes y, parafraseando a la Sección Quinta, sostuvo que una lectura armónica de los artículos 2.2.8.5.1.1 al 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, evidencia que dichas corporaciones étnicas pueden participar con su voto –derecho a elegir- en la elección respectiva y a postular un candidato –derecho a ser elegido- para la representación ante el Consejo Directivo.

Descendió al caso concreto para aseverar que dentro de los extremos litigiosos se presentan dos tesis, a saber: (i) La del accionante que considera que la sentencia de 3 de junio de 2021 solo anuló la elección de José Tomás Márquez Fragozo como representante de las comunidades negras ante el Consejo Directivo mencionado, a su juicio, devenía en aplicable las previsiones de los artículos 2.2.8.5.1.9 (faltas absolutas) y 2.2.8.5.1.10 (forma de suplir las faltas temporales) del Decreto 1076 de 2015.

Lo acompasó con el fallo de tutela de 28 de junio de 2021 proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril (Cesar), que ordenó proveer la vacancia absoluta del representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar (2020-2023), pero de acuerdo con el último de los artículos precitados, es decir agregó la Agencia Fiscal “…que se debía dar posesión al consejero suplente JUAN AURELIO GÓMEZ OSORIO –elegido mediante acta 001 del 13 de febrero de 2020, por el tiempo restante,… en cumplimiento del artículo 2.5.1.3.10 del Decreto 1076 de 2015”.

(ii) La de la directora general (E) de Corpocesar, quien dio interpretación al artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, al entender que no era posible dar posesión al señor Gómez Osorio ni aplicar el 2.2.8.5.1.10 de vacancias temporales, por cuanto dicha elección también quedó inmersa en la nulidad del acta 001 de 13 de febrero de 2020 declarada en la sentencia del Consejo de Estado de 3 de junio de 2021 y, por ende, su separación del cargo es absoluta.

El primero de los artículos mencionados, en su parágrafo 1 consagra: “En este último evento, deberá continuar asistiendo al Consejo Directivo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo”, razón por la cual procedió a designar al señor Márquez Fragozo, con la advertencia que era “mientras se surte la reunión de elección programada para el día 15 de julio de 2021.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO era quien venía ejerciendo el cargo a fecha 13 de febrero de 2020, momento en el que se llevó a cabo la elección anulada por el Consejo de Estado”. La agencia fiscal propuso como tesis jurídica posible consistente en que como la declaratoria de nulidad electoral tuvo origen en la expedición irregular del acto y como los efectos del fallo no fueron modulados, conlleva aplicar lo dispuesto en la sentencia de unificación del 26 de mayo de 2016 (radicado 2015-00029), para dar paso al entendimiento de que la ilegalidad de la designación tanto de Márquez Fragozo, como principal y Gómez Osorio, como suplente los afectó a ambos y, por ende, se proceda a rehacer el proceso de elección. Resultaba lógico entonces retrotraer y reconstruir el trámite y, para no dejar sin representación a las comunidades negras y acatar el fallo de tutela de 28 de junio de 2021 que se decantó porque continuara el representante que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo, se dio aplicación al artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015.

En esa línea sí correspondía la continuidad de los señores Márquez Fragozo –principal- y Romero Cabana –suplente-. Aludió que la falsa motivación[13] no se configuró porque no se evidencia que los hechos esgrimidos en el acto sean contrarios a la realidad, o se haya tratado de una decisión proferida por error ni por razones engañosas o simuladas. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de los representantes principal y suplente de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3° del artículo 149 del mismo estatuto[14] y lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado, en tanto la discusión recae sobre la nulidad de la elección de miembros pertenecientes el Consejo Directivo de un ente autónomo del orden nacional[15]. 2.2.

Estudio sobre la admisión de la demanda. 2.2.1. En relación con el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en los artículos 162 – modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021 – y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que la demanda se ajusta a las exigencias de forma allí establecidas, comoquiera que: (i) se designaron las partes debidamente;

(ii) se expresó con precisión y claridad lo pretendido; (iii) se determinaron los hechos y omisiones que sustentan las pretensiones; (iv) se explicaron los fundamentos de derecho y su concepto de violación y (v) se aportaron las documentales en poder de la parte actora; (vi) se indicó el lugar y dirección de notificaciones de las partes y, (vii) se acompañó la demanda con los anexos correspondientes.

Ahora bien, resulta oportuno precisar que algunos de estos aspectos de forma fueron modificados por el Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de 2020[16], en cuyo artículo 6º trajo consigo las siguientes cargas procesales: (i) indicar el canal digital donde deben ser notificadas las partes, representantes y apoderados, testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso[17];

(ii) presentar la demanda en forma de mensaje de datos enviado a la dirección de correo electrónico de la sede judicial correspondiente, incluyendo los anexos debidamente digitalizados, según como se encuentren enunciados y enumerados en su cuerpo; y (iii) enviar a la dirección de correo electrónico de la parte demandada, copia de los escritos de demanda – con sus anexos y de forma simultánea con la radicación virtual del escrito inicial – y de subsanación, según sea el caso, excepto cuando se soliciten medidas cautelares o se desconozca el canal digital donde los demandados recibirán notificaciones; en esta última hipótesis se debe acreditar su envío físico.

Por último, vale la pena precisar que la norma en mención despoja al demandante de la obligación de aportar copia física o electrónica del libelo inicial y sus anexos para el archivo del juzgado o para el traslado, lo que varía el alcance del artículo 166, numeral 5º del CPACA[18]. Estas modificaciones relacionadas con los requisitos de forma de la demanda, fueron en cierta medida reivindicadas recientemente por el legislador ordinario, al expedir la Ley 2080 de 2021 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 De 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la Jurisdicción”, en cuyo artículo 35, modificó y adicionó el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, reproduciendo algunos aspectos del citado decreto legislativo así: “Artículo 35.

Modifíquese el numeral 7 y adiciónese un numeral al artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: 7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo debe proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado.”. (Destacados fuera de texto). En cuanto al cumplimiento de la exigencia contemplada en el numeral 8º, se tiene que el presente caso, se encuadra dentro de la excepción que prevé la norma, de cara a que el demandante solicitó medida cautelar previa. 2.2.2.

Frente al término de caducidad de treinta (30) días del medio de control de nulidad electoral de que trata el numeral 2º, literal a) del artículo 164 del CPACA, se advierte que tratándose de los actos de elección diferentes de aquellos que se declaran en audiencia pública, aquel debe comenzar a contarse a partir del día siguiente al de su publicación, efectuada en la forma prevista en el inciso 1º del artículo 65 del citado estatuto procesal.

En el presente caso, se puede verificar que la demanda fue interpuesta en tiempo, pues incluso contando el término de caducidad –en fecha anterior al parámetro fijado por el legislador- esto es desde el día de la fecha de expedición del acto acusado - 6 de julio de 2021, se tiene que el plazo previsto para incoarla vencía el 18 de agosto del 2021 y el medio de control de nulidad electoral fue interpuesto el 17 de agosto de 2021[19], así que con mayor obviedad resultaría oportuna si se hiciera el conteo respectivo desde el día de la publicación que siempre será posterior a la fecha en que se profiere la manifestación de voluntad. 2.2.3.

En relación con el extremo pasivo de la litis, vale la pena precisar que, en materia electoral, la legitimación en la causa por pasiva únicamente se predica de las personas que resultaron electas o nombradas, quienes como titulares del derecho subjetivo a ser elegido que deviene del acto electoral cuya validez se controvierte, les compete en forma exclusiva la defensa de aquel.

La Sala aclara que aunque la parte actora demanda el acto DG-1441 expedido por la Directora de Corpocesar y afirma que se designaron a los señores José Tomás Márquez Fragozo y Ricardo de Jesús Romero Cabana, como representantes, principal y suplente, respectivamente, lo cierto es que en la literalidad del acto demandado se lee: “…procederá atendiendo la solicitud incoada por el señor JOSÉ TOMÁS MARQUEZ FRAGOZO, a reconocer a este, la condición de representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR mientras se surte la reunión de elección programada para el día 15 de julio de 2021.

Lo anterior, teniendo en cuenta, que el señor JOSÉ TOMÁS MARQUEZ FRAGOZO era quien venía ejerciendo el cargo a fecha 13 de febrero de 2020, momento en el que se llevó a cabo la elección anulada por el Consejo de Estado.” Por consiguiente, se tendrá al señor José Tomás Márquez Fragozo, como accionado y la demanda se admitirá solo contra éste, pues el acto judicializado no menciona ni refiere al señor Ricardo de Jesús Romero Cabana.

Lo anterior, sin perjuicio de la vinculación especial que se hará de la autoridad que intervino en la adopción del acto acusado, esto es, a la directora (E) de Corpocesar o a quien haga sus veces, que se debe integrar a esta litis por mandato expreso del artículo 277, numeral 2º del CPACA y podrá actuar en defensa de su actuación en el marco de expedición del acto acusado si a bien lo tiene.

Así mismo, en calidad de intervinientes a Corpocesar, a su Consejo Directivo y al Gobernador del Departamento del Cesar quien, motu proprio, dijo concurrir al proceso invocando su calidad de miembro de este último. 2.3. La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo, pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º[20], la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida, no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el anterior régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 2019[21], al respecto indicó lo siguiente: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado ([22]) que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.”.

En la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un análisis amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem[23].

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, la medida debe levantarse.

En este punto, es pertinente precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica o genera la viabilidad de la suspensión provisional del acto acusado por cuanto ello pende de la determinación de que tal transgresión sí tenga la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto administrativo demandado y vulnerar la presunción de legalidad que le es propia.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, determina que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en los planteamientos invocados tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida[24].

Hoy en día el artículo 229 del CPACA consagra la medida en comento exigiendo una "petición de parte debidamente sustentada", y el 231 impone como requisito la "(…) violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud".

A título ilustrativo debe tenerse en cuenta que la medida de suspensión provisional conforme al contenido del artículo 229 es facultativa para el sujeto procesal interesado y, sometida a petición de parte, toda vez que debe incoarse con la demanda, para lo cual el solicitante puede apoyarse en el concepto de violación o estructurarla en capítulo del mismo libelo e incluso incoarla en escrito aparte, pero junto con la demanda (art. 231) y siempre dentro del término de caducidad si se trata de nulidad electoral Frente al tema de posibilidad de que el fundamento de la medida cautelar se haga por vía de remisión al concepto de violación de la demanda, la Sala realizó las siguientes precisiones: En decisión de 27 de febrero de 2020, dentro del proceso de nulidad electoral 2019-00551-01[25], rectificó la jurisprudencia de antaño, al considerar lo siguiente: “7.1.5.

Analizado el contenido de las providencias reseñadas, se observa que integran una línea jurisprudencial, a la que alude el apelante en este cargo, cuyo fundamento está en la especificidad del medio de control de nulidad electoral, que tiene por objeto salvaguardar el derecho fundamental a elegir y ser elegido, como expresión de los principios democrático y de participación en el ejercicio y control del poder político, por lo que la exigencia de motivación de la solicitud de suspensión provisional del acto acusado adquiere especial trascendencia. 7.1.6.

Ahora bien, el inciso final del artículo 277 de dicha normativa, que rige en esta clase de procesos[26], establece que la medida cautelar en cuestión «debe solicitarse en la demanda», supuesto en el que esta Sección no encuentra procedente exigir una carga argumentativa adicional, en cuanto su solicitud se entiende integrada al libelo inicial, en forma inescindible, y por ende, fundada en los mismos hechos, concepto de la violación y pruebas que se desarrollan en su texto, por lo que tampoco resulta exigible, en tal escenario, que el actor haga una remisión expresa al mismo documento que la contiene, lo cual resultaría redundante. 7.1.7.

Esta interpretación tiene sustento también en que para ordenar la suspensión provisional, el artículo 231 del C.P.A.C.A. estableció un requisito específico, al consagrar que «procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud» (negritas fuera del original), mientras que para las demás medidas cautelares prevé un listado de requisitos distintos[27]. 7.1.8.

Por tanto, en el caso de la suspensión provisional, la disposición habilita al juez a consultar, al momento de resolver sobre su decreto, las normas que el demandante considera infringidas en el libelo introductorio, cuando su solicitud se encuentra incluida en su cuerpo, para efectos de realizar el cotejo entre el acto acusado y aquellas con miras a verificar su eventual infracción, como condición para su prosperidad. 7.1.9.

En cambio, en el caso de las otras medidas cautelares in genere se deben examinar los cuatro requisitos señalados en la norma en cita, lo que implica una carga argumentativa y probatoria adicional para el actor, que justifica entrar a diferenciar entre la sustentación de su solicitud y la de la demanda, la cual no es predicable frente a la petición de suspensión provisional de los efectos de los actos de elección, en la que esa motivación accesoria resulta potestativa, so pena de llevar al demandante… a reproducir en el acápite correspondiente inserto en la demanda, los elementos fácticos, jurídicos y probatorios invocados como fundamento de sus pretensiones de nulidad. 7.1.10.

Esta es la interpretación de las nomas analizadas en precedencia que mejor se atiene al objeto y fin de la protección cautelar prevista en la Ley 1437 de 2011, para prevenir que en su aplicación se incurra en exceso ritual manifiesto y el alcance que debe darse a su tenor literal, en observancia de los postulados superiores que amparan el acceso a la justicia material y la tutela judicial efectiva, a fin de reforzar el rol del juez contencioso-administrativo, en general, como garante de la legalidad y del juez electoral, en particular, como guardián del principio democrático, la transparencia en los procedimientos electorales y la igualdad en el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido, de conformidad con la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que en reciente sentencia de unificación reafirmó que: (…) la aplicación del principio de justicia rogada, en materia de lo contencioso administrativo, no puede llegar al extremo de conducir a la adopción de una decisión judicial que resulte abiertamente incompatible con el ordenamiento jurídico, especialmente cuando su interpretación restringe (i) el goce efectivo de los derechos fundamentales de aplicación inmediata previstos en el Texto Superior, (ii) normas y principios consagrados en la Constitución Política, (iii) la real comprensión de la relación jurídica-procesal trabada por las partes, (iv) el cumplimiento de derechos humanos y normas de derecho internacional humanitario ratificadas por el Estado colombiano y, finalmente, (v) leyes relevantes para la resolución del asunto comprometido[28]. 7.1.11.

Así las cosas, manteniendo los elementos estructurales de la línea jurisprudencial de la Sección Quinta en materia del contenido y alcance de las medidas cautelares en los procesos electorales, la Sala considera necesario rectificar su precedente en cuanto a la sustentación de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, cuando esta se encuentra inserta en la demanda, en los términos que quedaron expuestos.”.

En decisión de 12 de marzo de 2020[29], se dio claridad en que para los casos en que el solicitante focalizara la medida en solo una o algunas de las censuras de la demanda, se imponía al operador judicial analizar solo ese planteamiento. Establecido lo anterior, se abordará el estudio del caso en concreto, teniendo en cuenta que el actor presentó en capítulo integrado a la demanda el sustento de la medida cautelar. 2.4.

Caso concreto En el sub examine, la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto contenido en el oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021. Sea lo primero precisar que si bien en auto de Sala de 14 de octubre de la presente anualidad[30], se negó el decreto de suspensión provisional por razones de fondo, en esta oportunidad, en forma pronta, se anuncia que la solicitud cautelar también será denegada, pero por otra consideración ante la ocurrencia de un hecho sobreviniente.

En efecto, en el acto subjúdice se indicó que se había dado una vacancia absoluta del cargo de representación de las comunidades negras, devenida de la declaratoria de nulidad electoral contenida en el fallo de la Sección Quinta de 3 de junio de 2021, que debido a esa circunstancia y a fin de que dichos conglomerados no se quedaran sin vocero, se procedería a reconocer al señor José Tomás Márquez Fragozo en “la condición de representante principal de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de CORPOCESAR mientras se surte la reunión de elección programada para el día 15 de julio de 2021.

Lo anterior, teniendo en cuenta, que el señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO era quien venía ejerciendo el cargo a fecha 13 de febrero de 2020, momento en el que se llevó a cabo la elección anulada por el Consejo de Estado”. De conformidad con la literalidad del acto discutido, éste estaba sometido a una condición resolutoria[31], consistente en la elección de la nueva representatividad, aunado a que Corpocesar en el escrito mediante el cual descorrió el traslado de la medida cautelar indicó que la elección se llevaría a cabo el 21 de septiembre de 2021 y al efecto adjuntó, el acto de convocatoria respectivo (véase numeral 1.4.3. de antecedentes).

Se impone a la Sala entonces, por encontrarse ante la suspensión provisional, consultar la página web oficial de la Corpocesar[32], como ejercicio y despliegue del poder de dirección del operador judicial y, ante todo y únicamente[33], con fundamento en el respeto del alcance y teleología de la medida cautelar en análisis que propende por detener los efectos del acto administrativo o electoral infractor o nocivo, medida que resulta de imposible adopción, cuando las consecuencias de aquel han cesado por pérdida de eficacia, como acontece con el surgimiento de la condición resolutoria a la cual fue sometida la manifestación de voluntad.

Valga recordar que acorde con el artículo 91 del CPACA, los actos administrativos pierden obligatoriedad, lo cual imposibilita que puedan ser ejecutados, entre otros eventos: (1) cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por esta jurisdicción; (2) cuando desaparecen sus fundamentos de hecho o de derecho; (3) si al cabo de cinco años de estar en firme, la autoridad no los ha ejecutado;

(4) cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto y (5) cuando pierda su vigencia. Pues bien, se presenta en este caso un hecho sobreviniente acontecido el 17 de septiembre de 2021 -incluso posterior a la fecha en que venció el término para descorrer el traslado de la medida cautelar[34]- y es aquel que se encuentra en dicha página oficial de la entidad, en el micrositio de convocatorias al Consejo Directivo, en el enlace intitulado “convocatoria pública – comunidades negras”, cuyo contenido al desplegarse tiene un sinnúmero de actos, actuaciones y decisiones administrativas y judiciales con sus respectivas notas de referencia, de las cuales interesa a esta causa la que se observa en la siguiente literalidad: “SEPTIEMBRE 17 DE 2021 - ACTA DE ELECCIÓN DEL REPRESENTANTE DE LAS COMUNIDADES NEGRAS RAIZALES Y PALANQUERAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE CORPOCESAR PARA EL PERIODO 2021-2023” (Extractado directamente de la página oficial de la entidad).

Al auscultar dicha acta se advierte: 1) El día 17 de septiembre pasado, a las 9 de la mañana, se llamó a lista de asistencia, se informó sobre los consejos comunitarios presentes y habilitados para votar. Éstos eligieron presidente y secretario ad hoc para la reunión, se discutieron, entre otros asuntos, los siguientes: - Presentación de candidatos por las comunidades negras raizales y palenqueras del departamento del Cesar al consejo directivo de Corpocesar. - Elección del Representante principal y suplente ante el consejo directivo de Corpocesar de dichas colectividades étnicas. - Palabras del representante principal y suplente de aquellas ante el consejo directivo de Corpocesar.

Al llamado a lista de los Consejos Comunitarios –en lo sucesivo CC- se contó para esta reunión de elección con 27 de ellos, todos habilitados para votar. Enseguida se hizo la presentación de los candidatos, siendo el primero el señor Juan Aurelio Gómez Osorio, “quien hace una breve reseña de lo importante que es la unión del proceso afro del departamento del Cesar y la inclusión de los consejos comunitarios ante la elección”.

Continuó el señor José Tomás Márquez, “enfatizando los derechos ambientales que tenemos como comunidad negra y la defensa que propendemos en el territorio y la unidad como pueblo al vernos reflejados en la corporación”. Enseguida, intervino la señora Beatriz Torres Díaz, quien hizo una exposición breve –no se indicó sobre qué temática-. Finalmente, se escuchó al señor Fabio Baquero Daza, en cuya intervención llamó la atención sobre lo certeros que debían ser para la escogencia de sus representantes, en atención a que contribuyen a llevar bienestar al territorio.

El escrutinio para la elección del representante principal fue el siguiente: 10 consejos comunitarios dieron su voto al señor Juan Aurelio Gómez Osorio, 17 votos por José Tomás Márquez, 0 votos por María Beatriz Torres y 0 votos por Fabio Baquero. El resultado para la designación del representante suplente, 10 consejos comunitarios se abstuvieron de votar y los otros 16 votan por la señora María Beatriz Torres y el restante dio su voto por el señor Fabio Baquero.

Se informó que el señor Juan Aurelio Gómez no participó en esta elección. “Resultados finales de la elección ante el Consejo Directivo de Corpocesar por las comunidades negras raizales y palenqueras 1. José Thomás Márquez - Representante principal 2. María Beatriz Torres - Suplente”. Se informó además que el elegido José Tomás Márquez agradeció su designación y el apoyo recibido.

Enfatizó el trabajo a desempeñar. Finalmente, se dio lectura y aprobación de la presente acta que fue aprobada por los presentes (representantes legales o designados) y se rubrica por: (1) Carmenza Rincón López (CC El Pato Yuyo); (2) Dilia Álvarez Delgado (CC Roberto Medina Carvajal); (3) Amira Isabel Berrío (CC Juan Caro); (4) Germán Palomino Torres (CC William Andrés Arguelles Yepes);

(5) Mary Luz Alfaro Castro (CC Ángela Olano Pérez); (6) Juvernel Camargo (CC Martín Abad García Moreno); (7) Carlos Guillén Churio (CC Arcilla Cardón y Tuna); (8) José Luis Cabas Zambrano (CC Amada Cabas Gutiérrez); (9) Elías Alberto Miranda Martínez (CC Amada Julia Guillen Aconcha); (10) Víctor Raúl Vanegas Charrys (CC Juana Oyaga de Miranda);

(11) Darío Mendoza Albao (CC Doña María); (12) Walter Mojica (CC Alejo Durán); (13) Dagoberto Torres González (CC Estilita Pernet); (14) Luz Marina Ochoa (CC Andrés Eduardo Guerrero Bastida); (15) Edward Enrique García Mayorga (CC La negra Cipriana); (16) Cristian David Pacheco (CC Martín Pescador); (17) María Beatriz Torres Díaz (CC Enuemia Margarita Hinojosa González);

(18) Ana Beatriz Puerta Polo (CC La Vieja Marle); (19) Dener Gutiérrez Guerra (CC El Viejo File); (20) Julio Alberto de la Hoz Fontalvo (CC San Isidro Labrador); (21) Lorena Sanguino Ortiz (CC El Pitre); (22) Elkin Rojas Parras (CC Juanchon); (23) Luz Damelis Maestre Gil (CC Sabanas del Ibirico); (24) Jaime Luis Cuadro Vásquez (CC Los Negritos);

(25) Yuris Patricia Quiroz (CC Ernesto Guillén Benjumea); (26) Hermes Molina Osorio (CC Caño Candela) y (27) Fabio Baquero Daza (CC Feliciano Pérez Barraza). Resulta pertinente aclarar que también reposa la Resolución 0440 de 13 de septiembre de 2021, por medio de la cual, entre otras decisiones se revocó la Resolución 0362 de 2 de agosto de 2021 y se ordenó una nueva convocatoria para el proceso de elección de un representante principal y un suplente de las comunidades negras ante el Consejo Directivo de Corpocesar para el período restante 2020-2023, en cuyo artículo cuarto de la parte resolutiva fijó el 17 de septiembre de 2021, a partir de las 9 de la mañana, para la reunión de elección. Así las cosas, observadas las circunstancias acontecidas con la reciente elección, la Sala encuentra la falta de eficacia actual del acto demandado (oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021) debido a que la condición resolutoria emergió, dejando sin efecto la elección temporal anterior, lo cual se presenta como un obstáculo para que el juez de la nulidad electoral se pronuncie sobre la solicitud cautelar.

Esa consideración resulta acorde al artículo 91 del CPACA, en el que el legislador dispuso que el acto administrativo es ineficaz o carece de efectos cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto (num. 4), por lo que en estricta lógica, no se pueden detener, cautelarmente, las consecuencias que ya fueron sustraídas o desaparecidas del ordenamiento normativo, mediante figuras como la llegada de un hecho-condición que deja ineficaz el anterior, sin desmedro, claro está, de la facultad que tiene el juez de la legalidad del acto para que por decisión de mérito –no de suspensión provisional- se pronuncie sobre lo acontecido durante el término de su existencia, comoquiera que un aspecto es la cautela de los efectos y otra diferente el restituir las cosas al momento previo al nacimiento del acto ilegal o inconstitucional.

La sustracción del propósito de la medida cautelar de suspensión provisional en los actos que han perdido eficacia ha sido una posición unívoca y pacífica para la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como a título ilustrativo, se evidencia de algunos de los pronunciamientos del Consejo de Estado, en sus distintas salas, como se relaciona a continuación, en materia de ineficacia por emerger la condición resolutoria.

De interés resulta el manejo incluso dado en otros medios de control, como se lee en fallo de 3 diciembre de 2020[35], dentro del amparo por el tema de una reliquidación pensional, por parte de la Sección Segunda, Subsección A: “Así, visto como se encuentra que en el caso del demandante el juez de tutela otorgó expresos efectos transitorios a su decisión, atados a la promoción del juicio contencioso ordinario, el acto o actos administrativos expedidos en cumplimiento de esa orden están igualmente ligados a dicha condición. El artículo 66 del CCA prescribe que los actos administrativos perderán su fuerza ejecutoria, entre otros, «[…] Cuando se cumpla la condición resolutoria a la que se encuentre sometida el acto».

De esa suerte, resulta acertado afirmar que la decisión definitiva que se adopte en este juicio contencioso cumple la condición resolutoria a la que está sometida la Resolución 001638 de 2011 y las decisiones derivadas del silencio administrativo de los recursos interpuestos contra la misma, lo que hace inane para el juez de la causa emitir pronunciamiento alguno en torno a su legalidad.

Así, al interesado no le bastará con demandar tales decisiones, pues se requiere la existencia de otro acto administrativo autónomo, no sujeto a condición resolutoria alguna, que esté llamado a producir plenos efectos jurídicos tan pronto como aquellas pierdan fuerza ejecutoria, y es sobre este que debe recaer el control concreto de legalidad.”.

Por su parte, la Sección Primera, en providencia de 14 de junio de 2019[36] “IV.8. Por lo anterior, entiende este Despacho que los lineamientos contenidos en la resolución demandada, no se encuentran surtiendo efectos, toda vez que ya culminó la Convocatoria 693 de 2014 y, en tal sentido, de los 5.953 grupos de investigación que se inscribieron voluntariamente al proceso de evaluación, 3.840 fueron clasificados[37]; lo que significa que la norma acusada ya produjo los efectos jurídicos buscados con su expedición. IV.9.

De allí que para el Despacho se configura uno de los eventos previstos en el artículo 91 del CPACA, referidos a la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos… 4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto […]”. IV.10. Siendo el objetivo de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide sobre su juridicidad, resulta lógico concluir que la medida resulta inocua y se torna improcedente si esos efectos ya se produjeron como ocurre en el presente caso.

IV.11. Esta postura fue sostenida en el auto de 14 de noviembre de 2017[38], Consejera Ponente: María Elizabeth García González, que al tenor indicó: “[…] Ahora bien, destaca la Sala Unitaria que mediante la Resolución 181 de 6 de abril de 2015 (notificada personalmente el 9 de abril de 2015), confirmada por la Resolución 343 de 6 de julio de 2015 (notificada personalmente el 10 de julio de 2015), el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, le impuso como sanción a la señora ZEIDA ERAZO la prohibición de ingresar al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Medellín y demás establecimientos del país, por el término de doce (12) meses.

Así las cosas, se tiene que al haberse notificado personalmente la Resolución 343 de 6 de julio de 2015, el 10 de julio de 2015, y con la cual quedó agotada la vía administrativa, la sanción comenzó a regir el 11 de julio de 2015 y estuvo vigente hasta por doce meses, esto es, hasta el 11 de julio de 2016. Por lo tanto, conforme a lo anterior se encuentra que el acto acusado tuvo vocación de producir efectos hasta el 11 de julio de 2016, fecha en la cual se cumplió la sanción impuesta, lo que impide un pronunciamiento del Juez respecto de la suspensión provisional de los efectos de un acto que ha perdido obligatoriedad, en la medida en que ya no se encuentra vigente.

(…) Es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al perder vigencia tales efectos, la medida se torne improcedente.

Esto es lo que la Jurisprudencia ha denominado carencia de objeto por sustracción de materia. Al respecto, en proveído de 17 de julio de 2014[39], y reiterada en providencia de 21 de julio de 2017[40], la Sección indicó: «[…] la Jurisprudencia de la Corporación ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, cuando se han cumplido o ejecutado los efectos del acto acusado, no es procedente su decreto [[41]].

Ello, por cuanto, los efectos que se pretenden suspender ya se produjeron, configurándose una carencia de objeto, por sustracción de materia […]” (Se resalta fuera de texto).[42] Lo anterior no es óbice para que esta Jurisdicción efectúe el estudio de la legalidad de las resoluciones demandadas en la sentencia que dirima la controversia, en razón de los efectos que pudo producir durante su vigencia. En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia […]” Así las cosas para la Sala, no es posible asumir el estudio cautelar de la suspensión provisional de los efectos frente al acto demandado, en razón a la ineficacia del acto devenida de la existencia de la nueva elección que dio cierre en el tiempo a la designación de estirpe temporal que se diera con el acto de 6 de julio de 2021 (condición resolutoria), por lo que se impone negar la petición cautelar respecto de este.

Finalmente, respecto a la solicitud que hiciera el señor Gobernador del departamento del Cesar sobre que se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación, con fundamento en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que impone a todo servidor público denunciar los delitos, contravenciones o faltas disciplinarias de las cuales tenga conocimiento, no se evidencia, en este momento, la comisión de alguna conducta de tal estirpe que amerite la remisión a investigación, en tanto a priori se advierte que se trata de una discusión sustentada en la interpretación normativa, conexa a unas decisiones jurisdiccionales, por lo cual no existe razón, en principio, para acceder a la petición referida. 2.5.

Conclusión. Conforme a lo aquí expuesto, la Sala no encuentra configurados los requisitos necesarios para decretar la medida cautelar solicitada contra el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG – 1441, comoquiera que no es posible suspender los efectos de un acto que ya no está vigente en el ordenamiento, lo cual impone la denegatoria de la suspensión provisional pedida por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala 3.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral presentada por Edwin Enrique Cerchar Borrego contra la designación del señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, como representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma del Cesar -Corpocesar. En consecuencia, se dispone: 1. Notifíquese personalmente al señor JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO, en la forma prevista en el numeral 1° del artículo 205 del CPACA, esto es, enviando copia digital de la presente providencia a la dirección electrónica suministrada por la parte actora.

En caso de no poder efectuarse dicha diligencia, continúese con el trámite establecido en los literales b) y c), numeral 1° del artículo 277 del CPACA. 2. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, a los siguientes sujetos procesales: a) Al Consejo Directivo de Corpocesar. b) Al Director General de Corpocesar. c) Al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. d) A la agente del Ministerio Público. 3.

Córrase traslado de la demanda por el término de quince (15) días, acorde con lo preceptuado en el artículo 279 del CPACA y en el numeral 2° del artículo 205 ejusdem. 4. Notifíquese por estado a la parte actora. 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación. 6. Adviértasele a la autoridad vinculada que durante el término para contestar la demanda deberá allegar de forma íntegra los documentos donde consten los antecedentes del acto acusado, que se encuentren en su poder, y que el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto (Art. 175 parágrafo 1° del CPACA).

SEGUNDO: NEGAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL del Oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021, por medio del cual se designó al señor José Tomás Márquez Fragozo, en calidad de representante principal de las comunidades negras ante el consejo directivo de Corpocesar, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: RECONOCER como tercero interviniente coadyuvante de la demanda, al señor Gobernador del Cesar -quien esgrimió su calidad de miembro del Consejo Directivo en Corporación.

CUARTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Cristian Camilo Torres de la Rosa, identificado con la Cédula de Ciudadanía N°. 8.648.744 y portador de la T.P. No. 205.635 del C.S. de la J. como apoderado judicial de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR -CORPOCESAR, conforme los términos del poder conferido obrante en el expediente.

QUINTO: RECONOCER personería adjetiva al abogado Sergio José Barranco Núñez, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Cesar, para actuar en nombre y representación del gobernador del departamento del Cesar, conforme al acto de delegación de las funciones que al efecto tiene a cargo (Decreto Departamental N°. 000136 de 15 de mayo de 2008).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Presidente LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Magistrado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Demanda presentada el 17 de agosto de 2021. [2] Transcripción textual de la demanda. [3] “Artículo 2.2.8.5.1.2.

Requisitos. Los Consejos Comunitarios que aspiren a participar en la elección del representante y suplente, ante el Consejo Directivo, allegarán a la Corporación Autónoma Regional respectiva, con anterioridad mínima de quince (15) días a la fecha de la elección, los siguientes documentos: (…) b) Certificación expedida por el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, sobre la existencia de territorios colectivos legalmente titulados o en trámite de adjudicación a las comunidades negras de la respectiva jurisdicción;…”. [4] Por la narrativa del argumento y dado que el Decreto 1066 de 2015 carece de este artículo, la Sala considera que por temática y nomenclatura corresponde al Decreto 1076 de 2015, cuya literalidad es la siguiente: “Artículo 2.2.8.5.1.10.

Forma de suplir las faltas temporales y absolutas. En casos de falta temporal del representante de las comunidades negras, lo reemplazará su suplente por el término que dure la ausencia. En caso de falta absoluta del representante, el suplente ejercerá sus funciones por el tiempo restante.”. [5] “Artículo 2.2.8.5.1.5. Elección. Las comunidades negras, en la reunión pertinente, adoptarán la forma de elección de su representante y suplente ante los Consejos Directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Cuando a la elección no asistiere ningún representante legal de los consejos I comunitarios o por cualquier causa imputable a los mismos, no se eligieren sus representantes, el Director General de la Corporación Autónoma Regional dejará constancia del hecho en un acta y realizará una nueva convocatoria pública dentro de los quince (15) días calendario siguientes, aplicando el procedimiento previsto en el presente capítulo.

Parágrafo 1°. En este último evento, deberá continuar asistiendo al Consejo Directivo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo. Parágrafo 2°. Independientemente de la forma de elección que adopten las comunidades negras, su representante y suplente ante el Consejo Directivo de la respectiva Corporación Autónoma Regional, serán en su orden los que obtengan la mayor votación.”. [6] Transcripción textual de la demanda. [7] Se recuerda que este fallo de tutela en su literalidad menciona al Decreto 1066, pero tal como se indicó en la nota al pie 3, resulta acorde al Decreto 1067 de 2015. [8] Actuación No. 23 del sistema de consulta SAMAI. [9] Conforme a la actuación registrada en Samai, el traslado transcurrió del 9 al 15 de septiembre de 2021. [10] Véase Resolución 0362 de 2 de agosto de 2021, en el que se fijó el calendario para la elección indicando que la instalación de la reunión de elección se daría el 21 de septiembre de 2021.

Obra en índice Samai 28, fols. 19 a 28. [11] Se recuerda que dicho Consejo no intervino en la adopción del acto que se demanda. [12] Descorrió el traslado mediante escrito presentado el 14 de septiembre de 2021. Índice Samai 30. [13] La Sala advierte que revisados los antecedentes y argumentos contenidos en la solicitud de suspensión provisional, la falsa motivación no fue un cargo cautelar formulado por la parte actora. [14] Artículo 149.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección… de los miembros [del] Consejo Directivo de… los entes autónomos del orden nacional…”. [15] Resolución No. 1308 del 13 de septiembre de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. [16] Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. [17] El artículo 6º que contiene esta exigencia fue declarado exequible de manera condicionada, en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión (Sentencia C-420 de 2020, Corte Constitucional). [18]

ARTÍCULO 166. ANEXOS DE LA DEMANDA. A la demanda deberá acompañarse: (…) 5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público. [19] Actuación No. 2 del sistema de consulta SAMAI. [20] Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000- 2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. [22] BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado.

Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [24] Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000- 2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [25] Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01.

Demandante: Ingmar Rafael Torregroza Gutiérrez. Demandado: Julián Andrés Pineda López- Concejal de Manizales. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. [26] “Consagrado en el Título VIII del CPACA que contiene las disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral.” [27] «ART. 231- Requisitos para decretar medidas cautelares [distintas de la suspensión provisional] (…) 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». [28] “CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-061 del 7 de junio de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. [29] Se indicó en auto de la Sección Quinta de 12 de marzo de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad electoral 11001032800020200004500, lo siguiente: “En este punto se precisa, que cuando la medida cautelar esté debidamente fundamentada en alguno o algunos cargos de la demanda –como ocurre en este caso- el estudio se hará conforme a la misma, y en aquellos eventos en que no se refiera a algún cargo concreto, se analizará con base en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 que dispone “la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado”.

(Destacados fuera de texto). Actor: Juan Manuel Vanegas Acevedo. Demandado: Laura Andrea Ramos y otros (CARDER). M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [30] Radicado 11001-03-28-000-2021-00042-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Con salvamentos de voto de los Magistrados Rocío Araújo Oñate y Carlos Enrique Moreno Rubio. [31] La condición resolutoria figura proveniente del derecho civil y de los contratos está prevista en el artículo 1.546 del Código Civil, pero ha sido adaptada a las demás disciplinas del derecho, a partir de su conceptualización general de su acepción como hecho futuro cuyo acaecimiento hace cesar la eficacia del acto, contrato, entre otros. [32] https://www.corpocesar.gov.co/ [33] Se advierte de esa manera porque se busca determinar si el acto está produciendo efectos, actividad que corresponde al operador judicial, sin demeritar la máxima atinente a que la carga de la prueba en lo restante que atañe a la medida cautelar de suspensión está en cabeza de las partes. [34] Se recuerda que conforme a la anotación Samai 26, dicho término transcurrió del 9 al 15 de septiembre de 2021. [35] Radicado 76001-23-31-000-2011-01041-01 (1428-15).

Actor: Guillermo González de La Cruz. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones. M.P. William Hernández Gómez. [36] Radicación 11001-03-24-000-2015-00159-00. M.P. Roberto Serrato Valdés. Con reiteración en providencia de 19 de junio de 2019. Radicación 11001-03- 24-000-2015-00564-00 (proceso acumulado 11001-03-24-000-2016-00289-00). [37] “Informe de la publicación de los Resultados Finales de 20 de abril de 2015, obrante en el link file:///C:/Users/ptejadao/Downloads/Informeyanalisis-delapublicaci%C3%B3n- resultadosfinales.pdf” [38] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00213-00. Actor: Zeida Erazo. Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.” [39] “Expediente nro. 2012-00496-01, Consejera ponente: María Elizabeth García González.”. [40] “Expediente nro. 2015-00106-00, Consejera ponente: María Elizabeth García González.”.

“[[41]] Ver, entre otras, providencia de 2 de febrero de 2005, Expediente nro. 2004-00034, Consejera ponente: doctora María Elena Giraldo Gómez.” “[42] Posición reiterada en las providencias de 13 de abril de 2015 (Expediente nro. 2014-00497-00) y 20 de abril de 2017 (Expediente nro. 2015- 00524-00) de la suscrita consejera.”