PROCESO DISCIPLINARIO / DEBIDO PROCESO - Inadecuada interpretación de las pruebas / CONTRATOS DE COOPERACIÓN CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO – Indebida aplicación / CONTRATACIÓN ORDINARIA – Aplicación del proceso de selección objetiva / SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO / PRINCIPIOS DE RESPONSABILIDAD, TRANSPARENCIA Y EL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVAEN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Para la realización del negocio jurídico esto es la ejecución de obras de adecuación y reparaciones locativas en el centro cultural Lucy Tejada y el Teatro Santiago Londoño de Pereira, debió acudirse a la contratación ordinaria correspondiendo estar precedido del proceso de selección objetiva, y como no ocurrió así, se dispuso sancionar al demandante en calidad de director del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, por desconocimiento de los principios de la contratación administrativa y de la función administrativa.

Supuestamente se acudió a los contratos de cooperación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política, para disminuir los índices de desempleo con el plan de choque que para este fin se estableció en el plan municipal, pero las actividades desarrolladas con el contrato No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, nada tienen que ver con dicho objetivo sino el de desarrollar el proyecto a favor del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira.

(…) A pesar de la preocupación por parte del ente fiscal respecto de la celebración de convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, procedió el disciplinado a suscribir el Contrato de cooperación No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, con lo que queda desvirtuado el argumento del demandante referente a que tuvo los cuidados que su cargo requería para la firma del convenio, ya que se asesoró de abogados funcionarios del municipio, afirmación que no es cierta toda vez que al menos desde el mes de mayo de 2010, existía la inquietud respecto de la legalidad de este esquema contractual.

En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia.

Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 355 / DECRETO 777 DE 1992 / DECRETO 1403 DE 1992 / DECRETO 2459 DE 1993. PROCESO DISCIPLINARIO / ANTIJURIDICIDAD DE LA FALTA / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD POR ERROR INVENCIBLE SOBRE LA LICITUD DE LA CONDUCTA - No configuración Alega la parte demandante que para que exista responsabilidad disciplinaria es necesario el análisis de 3 elementos que son tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad los cuales no se encuentran en el caso concreto debido a que no se puede aducir la existencia de antijuridicidad, puesto que, el señor José Mario Giraldo Barreto se hallaba en un eximente de responsabilidad previsto en el numeral 6 del artículo 28 del código único disciplinario que hace referencia a la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

(…) En lo concerniente a este cargo se establece que acorde con el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice el comportamiento «[c]on la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria». (…) Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica.

De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional». (…) Se tiene que para considerar el error como una causal de exoneración de responsabilidad, esté de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, tiene otro componente normativo como lo es la invencibilidad, es decir, que el error haya sido imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, circunstancia que en este evento está muy alejada de la realidad bajo estudio, en razón a que el demandante en calidad de director del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira y responsable de la contratación administrativa, debió conocer las funciones de su cargo y asumirlas respetando la ley.

Lo referido permite a la Sala determinar que en el sub lite el demandante conocía los deberes como representante legal del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, además de la normatividad y principios de la contratación estatal, a pesar de que su formación académica sea como economista, era su obligación conocer las funciones del cargo, por lo tanto no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, ya que debió efectuar un estudio pormenorizado y constante de la normativa alusiva a la Contratación Estatal, de tal forma que al conocerla, redujera la posibilidad de incurrir en errores al escoger los mecanismos de selección que se encuentran establecidos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 - NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00247-02(2364-18) Actor: JOSE MARIO GIRALDO BARRETO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 Tema: Sanción disciplinaria suspensión por 4 meses para ejercer cargos públicos.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de febrero de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que no accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[1], previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Mario Giraldo Barreto, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Pretensiones Que se declare la nulidad de las decisiones Fallo de primera instancia de 30 de noviembre de 2012 proferida por la Procuraduría delegada para la Moralidad Pública por medio del cual se sanciona al demandante con destitución e inhabilidad por espacio de 10 años; y el Fallo de segunda instancia del 6 de noviembre de 2014 expedido por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, dentro del proceso administrativo disciplinario radicado bajo el número 161-5608 IUS IUC D-2011-650-360176 mediante el cual se modificó la decisión recurrida y se impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 4 meses convertido en salarios, al señor José Mario Giraldo Barreto.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicita que en el auto admisorio de la demanda se ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo demandado hasta tanto se decida de fondo por parte de la administración de justicia. Igualmente, se paguen las costas que se acrediten en el curso del proceso.[2] Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que la Procuraduría delegada para la Moralidad Pública en Bogotá dentro del proceso administrativo disciplinario radicado bajo el número 161- 5606 IUS 2011-49411, dispuso sancionar en primera instancia al actor en su condición de director del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el periodo de 10 años.

Señala que dentro de la oportunidad procesal se interpuso recurso de apelación frente al citado, el cual fue concedido y resuelto mediante fallo de segunda instancia de fecha 6 de noviembre de 2014, que sancionó al funcionario con suspensión de cuatro meses, lo cual se convirtió en salarios por no estar en el cargo en ese momento para un total de $23.008.896.

Enfatizó que la investigación disciplinaria se enfocó en determinar jurídica, procesal y fácticamente si al suscribir el Acuerdo 001-8678 de 2010 bajo la modalidad de cooperación prevista en el artículo 355 de la constitución política con el Comité Departamental de Cafeteros, el demandante pudo llegar a comprometer su responsabilidad disciplinaria por presunta violación de los principios de responsabilidad, transparencia y deber de selección objetiva de la contratación. Afirma que el demandante suscribió un acuerdo por una suma irrisoria, que de manera alguna perjudicó, o puso en peligro el erario público, sin vulnerar norma disciplinaria alguna, a pesar de esto, la pena que se impuso fue casi la misma que la del alcalde y su equipo jurídico que ejecutaron contratos por miles de millones lo cual excede el principio de proporcionalidad.

El demandante sostiene que sus actuaciones se desarrollaron bajo el principio de buena fe y no fue una conducta precipitada o con falta de diligencia sino informada, tras la consulta con diferentes abogados expertos en el tema, quienes emitieron concepto favorable para la suscripción del acuerdo. Explicó que el ente investigador no tuvo en cuenta que de manera cotidiana se practicaba esa figura de cooperación en distintos acuerdos y no solamente por parte del demandante, sin que existiera reproche de la conducta de ninguna índole ni se le endilgara ningún tipo de responsabilidad a quien la ejercía. Resalta que el demandante es profesional de la economía y actúa dentro del desarrollo de sus funciones con total confianza legítima en el Estado y sus agentes adscritos a las diferentes funciones que se desempeñan[3]. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: Constitución Política, el artículo 355 Ley 489 de 1998, el artículo 96 Ley 1437 de 2011, el artículo 42 Ley 153 de 1887, los artículos 1, 2 y 3 Asevera la parte actora que su conducta no es antijurídica porque se configura un exonerante de responsabilidad debido a que se acreditó durante el proceso con prueba testimonial las razones de hecho y de derecho que le permitieron suscribir el acuerdo, entre otras cosas la asesoría de conocedores del tema.

Aduce que el actor probó haber actuado en todo momento de buena fe y con lealtad hacia la Administracion pues se cumplió con éxito la labor contratada y los objetivos de esta. Adicionalmente refiere que se violó el principio de buena fe debido a que se presumió que actuó de manera descuidada y negligente. Menciona que del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 se desprende que ninguna autoridad estatal podrá emitir decisión alguna en forma automática, impensada, discrecional, sin haber otorgado a su destinatario un debido proceso y la oportunidad de expresar las razones de sus actuaciones.

Agrega que no es lógico que se pretenda utilizar los efectos negativos de una ley que determina que se debía realizar por selección objetiva la contratación cuando se prevé una figura distinta en una norma superior que es el artículo 355 de la constitución política atentando gravemente contra el principio de favorabilidad, el cual es aplicable no solo en materia penal y laboral sino en contractual.[4] 1.

La contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada, contestó la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto está demostrado que la actuación estuvo totalmente ajustada al ordenamiento jurídico, igualmente se refiere a los hechos de la demanda. En los argumentos de defensa adujo que el disciplinado solamente señala la jurisprudencia y normatividad sobre los actos administrativos objeto del proceso, sin embargo, no determina como las mismas resultan aplicables al asunto sometido a debate, es decir, la parte actora no expone de forma clara y precisa los argumentos sustanciales.

Adicionalmente señala unos presuntos errores en los que se incurrió, ya sea por una vulneración al debido proceso por falta de motivación y desconocimientos de los principios de la buena fe y la favorabilidad. Alegó que no existe falta de motivación como lo expresa el demandante, debido a que los fallos disciplinarios cuestionados se fundamentaron en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, el artículo 355 de la Constitución Política, los Decretos 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993 y en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 23 de febrero de 2006, en el que determinó que en los convenios de asociación es trascendente el trabajo conjunto entre la entidad estatal y la persona privada sin ánimo de lucro, para lograr un objetivo común de interés público, todo lo contrario, a un contrato que se celebra con una entidad estatal en el cual se busca una remuneración. Adicionó que no hay ningún cuestionamiento de la capacidad jurídica de la Federación Nacional de Cafeteros para que a través del Comité de Cafeteros de Risaralda se obligara con el Municipio de Pereira en la celebración de los convenios, no obstante, en el acervo probatorio del expediente disciplinario no obra prueba que la Federación Nacional de Cafeteros haya realizado algún aporte para la ejecución de dicho convenio de cooperación y mucho menos la unión de esfuerzos que regula el artículo 96 de La Ley 489 de 1998, toda vez que las obras a ejecutar se subcontrataron con terceros.

Como consecuencia a lo anterior, el demandante, con su conducta violó los principios estatales y de la función administrativa por haber inobservado los procesos de selección objetiva para desarrollar el convenio, tal y como se encuentra consagrado en el Estatuto de Contratación. En este caso el actor acudió a la modalidad prevista en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo establecido en el artículo 355 de la Constitución política y el Decreto Reglamentario 777 de 1992, cuando su naturaleza y objeto a contratar (ejecución de obras civiles para dos instituciones públicas) no permitían aplicar dicho esquema contractual, toda vez que ha debido celebrarse bajo contratación ordinaria con personas naturales o jurídicas con lucro y con las reglas previstas para el correspondiente proceso de selección. Concluye que no existió falta de argumentos jurídicos ni vulneración al debido proceso porque los fallos sancionatorios se encuentran motivados.

Adicionalmente señaló referente al desconocimiento del principio de la buena fe contractual, que el objeto del convenio era absolutamente claro, en el entendido que se trataba de la ejecución de obras para la adecuación de dos edificaciones que por mandato legal debía asumirlas la institución estatal de la que era director el demandante, por lo que esto lo hace responsable de la violación de los principios de contratación. Frente al cargo de vulneración al principio de favorabilidad, indica que el actor se limitó a mencionar que los operadores disciplinarios utilizaron los efectos negativos de una ley que es inferior al artículo 355 de la Constitución Política, sin que explique a qué se refiere con dicha afirmación, razón por la cual no le es dable pronunciarse respecto a ese cargo, cuando se limita a exponer jurisprudencia sobre el principio de favorabilidad, pero sin explicar cómo fue presuntamente vulnerado con los actos administrativos aquí demandados[5]. 2.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 14 de febrero de 2018[6], negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifiesta que no existió violación al debido proceso porque se le garantizó el derecho de defensa a los disciplinados otorgándose la oportunidad de intervenir, aportar pruebas, presentar alegaciones y los recursos pertinentes.

Adicionalmente se le garantizó el principio de legalidad y se hizo la respectiva valoración de pruebas. Expone que no se logró acreditar una interpretación errónea del artículo 355 de la Constitución Política en los fallos demandados, ya que el objeto del convenio 001-8678, consistió en la realización de obras de adecuación, mantenimiento y reparación locativa a edificaciones públicas de la ciudad de Pereira, obras que fueron subcontratadas con la Federación Nacional de Cafeteros debido a la carencia de idoneidad, evidenciando una utilización indebida de la figura excepcional del convenio de cooperación, toda vez que debió celebrarse una contratación con el agotamiento del proceso de selección objetiva.

Por último, la Sala no comparte que existió violación al principio de buena fe ni como alega la parte actora un error invencible, si bien carece de conocimiento jurídico el servidor público tiene otros deberes que debe cumplir y lo responsabilizan en los procesos en los que actúa y no a sus asesores jurídicos. 3. El recurso de apelación La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia del 14 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, así[7]: Alega que para que exista responsabilidad disciplinaria es necesario el análisis de 3 elementos que son tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad los cuales no se encuentran en el caso concreto debido a que no se puede aducir la existencia de antijuricidad, puesto que, el señor José Mario Giraldo Barreto se hallaba en un eximente de responsabilidad previsto en el numeral 6 del artículo 28 del código único disciplinario que hace referencia a la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

Asevera que el demandante acudió a diversas asesorías jurídicas, las cuales ratificaron durante el proceso de contratación la viabilidad legal para realizar un convenio de cooperación con la Federación Nacional de Cafeteros, lo cual fue respaldado por la alcaldía y la contraloría municipal. Refiere que la Procuraduría General de la Nación, aunque menciona que el actor no tiene formación en la ciencia de derecho, no dice que fue asesorado e inducido a un posible error por la Directora Jurídica del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, cuando ella firma los estudios previos con el visto bueno de legalidad.

Adiciona que igualmente se sostiene en el fallo de segunda instancia, que así se haya configurado un error, este jamás puede tener la connotación de invencible, desconociendo la actividad del inculpado para asegurarse de la legalidad del modelo de contrato. Añade que la responsabilidad de la legalidad de los contratos firmados por el Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, no eran del representante legal sino de la dirección jurídica, lo cual evidencia una mala valoración de la prueba que dio origen al proceso, el cual es el contrato de cooperación. Dice que éste como economista no podía pensar que el contrato de cooperación no era jurídicamente viable porque se sale de su esfera de conocimiento y adicionalmente fue recomendado por abogados de las partes del contrato y la contraloría que son los conocedores del derecho.

Concluye solicitando que se revoque la sentencia y como consecuencia de ello se declare la nulidad de los actos impugnados. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de septiembre de 2018, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto[8]. 5.1 Parte demandante.

El demandante presentó alegatos de conclusión, así[9]: Reitera los argumentos del recurso de apelación donde se alega la violación al derecho fundamental al debido proceso por indebida valoración de las pruebas determinantes para esclarecer los hechos, pues estas se valoraron de manera arbitraria e irracional. Adicionalmente menciona el desconocimiento del actor del derecho para establecer la legalidad del convenio celebrado por lo que acudió a asesoría jurídica de abogados y funcionarios del municipio quienes manifestaron la viabilidad y regularidad de ese tipo de convenios lo que hicieron incurrir al actor en un error invencible. 5.2 Parte demandada La Procuraduría General de la Nación no presentó alegatos de conclusión según informe secretarial de enero 29 de 2019[10]. 5.3 Ministerio Público La Procuraduría Delegada ante el Consejo de Estado no emitió concepto tal como aparece en la constancia secretarial de enero 29 de 2019[11].

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial[12] que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016[13], consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si procede modificar el fallo de primera instancia, pues en criterio del disciplinado se debe acceder a las súplicas de la demanda al haber incurrido los actos acusados en inobservancia del debido proceso al dar una inadecuada interpretación de las pruebas aportadas y el desconocimiento del principio de antijuricidad al actuar bajo la causal eximente de responsabilidad.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública por medio de auto del 14 de marzo de 2011, ordenó la apertura de la indagación preliminar contra funcionarios de la administración municipal de Pereira.

A través de auto de 18 de noviembre de 2011, la Procuraduría Primera delegada para la Contratación dejó sin efectos el auto inhibitorio el 16 de junio de 2011 y ordenó la incorporación de las investigaciones IUS-2011- 48229 al IUS 2011-49411. El 26 de diciembre de 2011 se inició investigación disciplinaria contra los señores Israel Alberto Londoño Londoño, Luz Dary Escobar de Robledo y José Mario Giraldo Barreto, alcalde, secretaria jurídica y director del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo, respectivamente del municipio de Pereira.

Mediante proveído del 17 de mayo de 2012, se formuló pliego de cargos en contra del demandante, como sigue: “El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por violación de los principios de responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva, al suscribir el acuerdo distinguido bajo el número 001-8678 de 2010 con el Comité Departamental de Cafeteros de Risaralda, acudiendo a la modalidad prevista en el artículo 355 Constitucional y su Decreto Reglamentario 777 de 1992, cuando la naturaleza y objeto a contratar, no permiten aplicar dicho esquema contractual, toda vez que podían celebrarse bajo contratación ordinaria con persona natural o jurídica con ánimo de lucro, con el agotamiento de la correspondiente licitación o concurso”.

Por medio de fallo de primera instancia de 30 de noviembre de 2012, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profiere decisión sancionando al señor José Mario Giraldo Barreto con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos por el término de 10 años[14]. El 6 de noviembre de 2014, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y modifica la sanción imponiendo la suspensión por el término de 4 meses con la conversión en dineros.[15] 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor José Mario Giraldo Barreto solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 4 meses convertidos en dinero, al haber suscrito el convenio de asociación con la Federación Nacional de Cafeteros acudiendo a la modalidad prevista en el artículo 355 Constitucional y el Decreto 777 de 1992, cuando la naturaleza y el objeto del contrato no lo permitían, por lo que incurrió en la falta gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda pues consideró que no se logró acreditar una interpretación errónea del artículo 355 de la Constitución Política en los fallos demandados, ya que el objeto del convenio consistió en la realización de obras de adecuación, mantenimiento y reparación locativa a edificaciones públicas de la ciudad de Pereira, evidenciando una utilización indebida de la figura excepcional del convenio de cooperación, toda vez que debió celebrarse una contratación con el agotamiento del proceso de selección objetiva.

Además, sostuvo que no se presentó un error invencible pues si bien el actor carece de conocimiento jurídico el servidor público tiene otros deberes que debe cumplir y lo responsabilizan en los procesos en los que actúa y no a sus asesores jurídicos. El demandante sustenta el recurso de apelación en el: i) desconocimiento del debido proceso y ii) falta de antijuricidad por concurrir la causal eximente de responsabilidad.

Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos del recurso de apelación. i) desconocimiento del debido proceso Manifiesta la parte accionante que, en el proceso disciplinario, se evidenció una inadecuada interpretación de las pruebas aportadas, pues el actor tuvo los cuidados que su cargo requería para la firma del convenio como se probó con los testimonios y documentos, ya que se asesoró de abogados funcionarios del municipio.

Los hechos por los cuales se investigó al demandante se limitaron a la firma del convenio 001-8678 de 2010, con la Federación Nacional de Cafeteros al desconocer los principios de responsabilidad, transparencia y el deber de selección objetiva, al acudir a esta modalidad cuando la naturaleza y el objeto a contratar, no permitían aplicar dicho esquema contractual, ya que se debía agotar el proceso ordinario de contratación con el correspondiente proceso de selección objetiva.

La contratación con entidades sin ánimo de lucro deviene de lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia que al respecto establece:

ARTICULO 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Esta disposición fue reglamentada a través de los Decretos 777 de 16 de mayo de 1992, 1403 de 26 de agosto de 1992 y Decreto 2459 del 9 de diciembre de 1993. A su vez, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 consagra la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares.

El Contrato de cooperación No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, celebrado por José Mario Giraldo Barreto director general del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira fue por un valor de $289.049.733, de los cuales la federación aportaría $15.000.000 todo en bienes y servicios. El objeto del contrato consistió en aunar esfuerzos conjuntos, mediante la destinación y aporte de recursos económicos por parte del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia para que esta última con plena autonomía técnica y administrativa ejecute obras de adecuación, mantenimiento y reparación locativa a 2 edificaciones públicas como son: Centro Cultural Lucy Tejada y Teatro Municipal Santiago Londoño Londoño de la ciudad de Pereira.

Para ejecutar este contrato de cooperación el Comité Regional de Pereira celebró los siguientes negocios jurídicos: i) contrato de obra No 8874 del 21 de febrero de 2011, con Carlos Alberto Ramírez Peralta, para realizar las obras de adecuación y reparaciones locativas en el centro cultural Lucy Tejada y el Teatro Santiago Londoño de Pereira; ii) contrato de prestación de servicios No 8907 del 11 de marzo de 2011, con Mario Cadena Valencia, como interventor del contrato No 8874; iii) contrato de obra No 8962 del 31 de marzo de 2011, con Diego Gallego Bustamante, para realizar las obras de impermeabilización de la plazoleta en el centro cultural Lucy Tejada y Teatro Santiago Londoño; iv) contrato de prestación de servicios No 8949 del 23 de marzo de 2011, con Jorge Eliecer Pérez Castaño, como interventor del contrato No 8962002.

Si bien existe la facultad constitucional y legal para celebrar los contratos de cooperación con entidades sin ánimo de lucro, para su desarrollo se requiere que la parte con quien se contrate cuente con la idoneidad material para cumplir directamente con las obras encomendadas, lo que no sucedió en el caso concreto, toda vez que la Federación Nacional de Cafeteros no contaba con dicha idoneidad lo que se probó con los cuatro contratos a través de los cuales ejecutó el contrato de cooperación. Al no tener la capacidad técnica la Federación Nacional de Cafeteros para ejecutar el contrato No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, debió subcontratar, con lo que se desnaturalizó el mismo, ya que se convirtió al particular en un simple intermediario entre la administración y los contratistas materiales de las obras que debía realizar.

Es por ello por lo que, en el fallo de primera instancia de 30 de noviembre de 2012, al momento de analizar este punto se consideró que: “No es una conclusión caprichosa, subjetiva ni huérfana de prueba, como lo quiere ver la defensa, pues con los documentos obtenidos durante la actuación disciplinaria la Procuraduría ha constatado que el Comité de Cafeteros no tenía la infraestructura ni la logística, necesarias para adelantar las obras a que se comprometió en el contrato suscrito por el disciplinado.

La Federación, a través de su comité regional en Risaralda, podía tener toda la idoneidad jurídica para apoyar al sector de cafeteros de esa zona, como lo pregona el objeto social descrito en el certificado de cámara de comercio, pero la forma de ejecutar el negocio jurídico demuestra una realidad distinta, que debía subcontratar para poder cumplirle al municipio.

(…) En efecto, la figura de la cooperación utilizada en el negocio jurídico cuestionado no fue más que un argumento sofístico para justificar esa forma de contratación, toda vez que el aporte de la Federación se materializó en $15.000.000 en bienes y servicios, equivalentes al 5% del monto que aportó el municipio en efectivo, pero no se determinó en qué consistían esos aportes y el valor individual de cada uno, para establecer a ciencia cierta y con total certeza el monto de la cooperación, conclusión a la que se llega con la sumatoria objetiva de los valores reportados en las minutas contractuales”.

De conformidad con lo señalado, para la realización del negocio jurídico esto es la ejecución de obras de adecuación y reparaciones locativas en el centro cultural Lucy Tejada y el Teatro Santiago Londoño de Pereira, debió acudirse a la contratación ordinaria correspondiendo estar precedido del proceso de selección objetiva, y como no ocurrió así, se dispuso sancionar al demandante en calidad de director del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, por desconocimiento de los principios de la contratación administrativa y de la función administrativa.

Supuestamente se acudió a los contratos de cooperación prevista en el artículo 355 de la Constitución Política, para disminuir los índices de desempleo con el plan de choque que para este fin se estableció en el plan municipal, pero las actividades desarrolladas con el contrato No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, nada tienen que ver con dicho objetivo sino el de desarrollar el proyecto a favor del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira.

Desde un principio este esquema de contratación tuvo sus reparos, tan es así que a partir de la reunión celebrada el 28 de mayo de 2010, ya conocía la administración municipal la posición de la Contraloría Municipal de Pereira frente a la legalidad de estos convenios. A pesar de la preocupación por parte del ente fiscal respecto de la celebración de convenios con la Federación Nacional de Cafeteros, procedió el disciplinado a suscribir el Contrato de cooperación No 001-8678 del 18 de diciembre de 2010, con lo que queda desvirtuado el argumento del demandante referente a que tuvo los cuidados que su cargo requería para la firma del convenio, ya que se asesoró de abogados funcionarios del municipio, afirmación que no es cierta toda vez que al menos desde el mes de mayo de 2010, existía la inquietud respecto de la legalidad de este esquema contractual.

En cuanto a la suscripción de esta clase de convenios, se encuentra supeditada al cumplimiento de unas condiciones a saber: suscribirse con una entidad sin ánimo de lucro, celebrarse únicamente para lograr el cumplimiento de los planes de desarrollo a través de la realización de proyectos de interés público que beneficien a la comunidad, y si bien no es una modalidad de las que se encuentran contempladas en el Régimen de Contratación Estatal, debe guiarse por los principios que regulan la materia.

Por ende no es posible utilizar los contratos de cooperación para llevar a cabo cualquier tipo de contratación, pues se encuentra destinado para realizar proyectos de interés público, que fomenten el desarrollo de la comunidad. Por lo que, para contratar objetos distintos, se debe acudir a otra forma de contratación donde se respete la selección objetiva. ii) Falta de antijuridicidad por concurrir la causal eximente de responsabilidad.

Alega la parte demandante que para que exista responsabilidad disciplinaria es necesario el análisis de 3 elementos que son tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad los cuales no se encuentran en el caso concreto debido a que no se puede aducir la existencia de antijuridicidad, puesto que, el señor José Mario Giraldo Barreto se hallaba en un eximente de responsabilidad previsto en el numeral 6 del artículo 28 del código único disciplinario que hace referencia a la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.

Refiere que la Procuraduría General de la Nación, aunque menciona que el actor no tiene formación en la ciencia de derecho, no dice que fue asesorado e inducido a un posible error por la Directora Jurídica del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, cuando ella firma los estudios previos con el visto bueno de legalidad. Frente a lo anterior, debe indicarse que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así: “Artículo 28.

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.

En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes (…). Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado ha sostenido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”[16]. En lo concerniente a este cargo se establece que acorde con el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002 está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice el comportamiento «[c]on la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria».

Se puede entender entonces que incurre en error invencible la persona que actúa con el convencimiento de licitud de su conducta, sin poder determinar que la misma sea antijurídica. De ahí que se está frente a un error invencible o inevitable «cuando el agente no consigue percibir la ilicitud de su actuación a pesar de haber empleado su atención de acuerdo con las circunstancias del caso, de su personalidad, y de su círculo vital y profesional».

Por consiguiente, para estar dentro de la causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria el actor debía demostrar en el sub judice que al momento de suscribir el contrato de cooperación no tenía la comprensión ni lo medios idóneos para advertir que dado el objeto y naturaleza de este se podía acudir a dicha figura. Se tiene que para considerar el error como una causal de exoneración de responsabilidad, esté de acuerdo con lo previsto en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, tiene otro componente normativo como lo es la invencibilidad, es decir, que el error haya sido imposible de superar, carácter que, obviamente, debe examinarse frente a los rasgos particulares del agente y a las circunstancias del caso, circunstancia que en este evento está muy alejada de la realidad bajo estudio, en razón a que el demandante en calidad de director del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira y responsable de la contratación administrativa, debió conocer las funciones de su cargo y asumirlas respetando la ley.

Pues la convicción errada supone como elemento común, el concepto de error, es decir, que el funcionario haya incurrido en un error de hecho, cuando se trata de un presupuesto fáctico, o en un error de derecho, en tratándose de conceptos normativos, lo cual se reitera no ocurrió en este caso concreto, ya que la existencia de diversas interpretaciones legales no exonera de responsabilidad al demandante.

Advierte la Sala, que en cuanto a la culpabilidad la misma fue variada, pues en el fallo de primera instancia la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública consideró que la falta endilgada al funcionario José Mario Giraldo Barreto sería a título de culpa gravísima, y en el fallo de segunda instancia la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, modificó el elemento subjetivo a culpa grave, al no haber desplegado el cuidado necesario que requería su condición de representante legal del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, por lo tanto responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, de lo cual no podía sustraerse, así en el mismo proceso hubiera intervenido la directora jurídica de dicho instituto.

Luego entonces, no se puede considerar que el señor Giraldo Barreto, hubiese actuado inducido por un error y bajo la confianza legítima depositada en un tercero, por cuanto probado está que en las circunstancias en las que el disciplinado suscribió el contrato sí era posible conocer el tipo de documento que suscribía, es decir, no se estaba frente a un error invencible.

Lo referido permite a la Sala determinar que en el sub lite el demandante conocía los deberes como representante legal del Instituto Municipal de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, además de la normatividad y principios de la contratación estatal, a pesar de que su formación académica sea como economista, era su obligación conocer las funciones del cargo, por lo tanto no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, ya que debió efectuar un estudio pormenorizado y constante de la normativa alusiva a la Contratación Estatal, de tal forma que al conocerla, redujera la posibilidad de incurrir en errores al escoger los mecanismos de selección que se encuentran establecidos.

En conclusión es evidente, que si se otorga la facultad al representante legal de una entidad para celebrar un contrato de adecuación y mantenimiento de obra, habida cuenta de su condición de funcionario público, le asiste el deber de dirigir y manejar esa actividad contractual como también de proteger a la entidad, ya que debe responder por el recto ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

Así, no le asiste la razón al estimar que su conducta es antijurídica, porque cumplió con el deber funcional de buscar apoyo en las oficinas respectivas para efecto de adelantar la actividad contractual. Y, que no es culpable porque lo ampara la eximente de responsabilidad consistente en que al ser economista carecía del conocimiento jurídico acerca de que la suscripción del contrato de cooperación no reunía las condiciones legales y que fue inducido en error por la directora jurídica de la entidad.

Con fundamento en lo anterior el operador disciplinario al estudiar la solicitud relacionada con la causal de justificación prevista en el artículo 28, numeral 6 de la Ley 734 de 2002, sostuvo que: “Como se dijo en los aspectos introductorios de esta decisión, el error de derecho resulta inadmisible en las actividades regladas, como en el caso de la contratación, precisamente porque las interpretaciones que se realizan para desnaturalizar figuras como el contrato de cooperación, bajo una hermenéutica inadecuada de cara a los principios y deberes que rigen la contratación estatal, son inadmisibles”[17].

Sumado a esto, se encuentra que la demandada en el marco del proceso disciplinario garantizó los derechos al debido proceso y a la defensa del disciplinado, pues esta entidad recabó, practicó y valoró las pruebas con el fin de establecer la responsabilidad del señor José Mario Giraldo Barreto. En tal sentido, se estima que los cargos son infundados al carecer de elementos que prueben que desde la actividad sancionadora se vulneró los derechos invocados, razón por la que el vicio de nulidad no está llamado a prosperar.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folio 1 al 14 del cuaderno principal. [2] Folio 4 del cuaderno principal [3] Folios 1 al 3 del cuaderno principal [4] Folios 5 al 12 del cuaderno principal [5] Folios 253 al 273 del cuaderno principal [6] Folio 333 al 344 del cuaderno principal [7] Folios 350 al 355 del cuaderno principal [8] Folio 376 del cuaderno principal [9] Folio 380 al 386 del cuaderno principal [10] Folio 387 del cuaderno principal [11] Folio 387 del cuaderno principal [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (E) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014).- Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00902-00(2746-12) Actor: Víctor Virgilio Valle Tapia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional. [13]Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. William Hernández Gómez (e), proceso con radicado 11001-03-25-000-2011- 00316-00 y número interno 1210-11 [14] Folios 17 al 58 del cuaderno principal [15] Folios 70 al 167 del cuaderno principal [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 27 de febrero de 2014, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12) Actor: Albeiro Freddy Patiño Velasco, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. [17] Folio 55 vto del cuaderno principal