66001-23-33-000-2017-00157-01 — Consejo de Estado

66001-23-33-000-2017-00157-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN BSentencia2021-09-09

Ponente: César Palomino Cortés

Actor: Oscar Del Rio Aranda

De qué trata

Síntesis: El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.PRESTACIONES SOCIALES DETIVADAS DEL CONTRATO REALIDADAl reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. (…) Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. (…) En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. (…) Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. (…) Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso. La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. (…) Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social.CONTRATO REALIDAD / CRITERIO DE SUBORDINACIÓN - Prueba / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS - Principio de coordinaciónEn relación con el reparo formulado por la parte demandante, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente que no se acreditó la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.( …) Cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. (…) Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios. En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.De lo anterior advierte la Sala, que entre el demandante y el municipio de Pereira, no existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada, no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios, sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones. Esta Corporación ha reiterado que, en los contratos de prestación de servicios, entre el contratante y el contratista puede existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluye no solo el cumplimiento de horario y el recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre los resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación continuada.

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE FORMALIDADES / RELACIÓN LABORAL - Elementos esenciales / CONTRATO REALIDAD El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 53 PRESTACIONES SOCIALES DETIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD Al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional.

(…) Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. (…) En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

(…) Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. (…) Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

CONTRATO REALIDAD / CRITERIO DE SUBORDINACIÓN - Prueba / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Principio de coordinación En relación con el reparo formulado por la parte demandante, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente que no se acreditó la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.( …) Cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada.

(…) Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.De lo anterior advierte la Sala, que entre el demandante y el municipio de Pereira, no existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada, no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios, sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones.

Esta Corporación ha reiterado que, en los contratos de prestación de servicios, entre el contratante y el contratista puede existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluye no solo el cumplimiento de horario y el recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre los resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación continuada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00157-01(4965 - 19) Actor: OSCAR DEL RIO ARANDA Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Oscar del Río Aranda en contra del Municipio de Pereira (Risaralda).

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones Oscar del Rio Aranda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Municipio de Pereira – Secretaría de Infraestructura, con el fin que se declare la existencia de una relación de carácter laboral dentro del período comprendido entre 28 de abril de 2011 al 30 de diciembre de 2015.

Para tales efectos solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 42300 del 13 de octubre de 2016, expedido por la Secretaría de Infraestructura de la alcaldía municipal de Pereira, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que considera tener derecho, junto con su respectiva indexación por haber laborado al servicio de la entidad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Municipio de Pereira a reconocer y pagar el valor equivalente a las prestaciones sociales a las que tiene derecho, correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación y dotación, devengadas por quienes desempeñaban empleos de características similares a la actividad cumplida por el demandante, conforme a las órdenes y contratos de prestación de servicios celebrados con dicha entidad, para lo cual se tomará como base el valor pactado en cada uno de ellos.

De la misma forma peticionó, efectuar el ajuste de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante, según el IPC, conforme con el inciso final del artículo 187 del CPACA; se condene a título de reparación integral del daño causado, los porcentajes de cotización correspondientes a salud, pensión, ARL y caja de compensación, que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios, sumas que deberán ser indexadas.

También solicitó se declare que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales, sumas que deberán ser ajustadas conforme a lo establecido en el artículo 178 del CPACA; se reconozca los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia; y, se condene en costas y agencias en derecho a la entidad. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 65 – 78), en síntesis, son los siguientes: Se mencionó que el demandante para fecha de presentación de la demanda, es una persona de la tercera edad (67 años), de los cuales los últimos 5 años los trabajo para la entidad demandada, es decir, en el período comprendido entre el 28 de abril de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015, conforme a los contratos de prestación de servicios.

Afirmó que, el demandante se desempeñó como Coordinador de Parques de Arbolización – VIAS, en todas las vías urbanas y rurales de la entidad demandada, donde fuera asignado, mediante los contratos de prestación de servicio consecutivos hasta el 30 de diciembre de 2015, cuando se dio por terminado el vínculo. Manifestó que prestó su trabajo de manera personal y desempeño su labor con elementos propios de la entidad, percibiendo una remuneración por sus servicios y se sometió a los horarios de trabajo establecidos de 10 horas de lunes a viernes y fines de semana cuando se presentara necesidad del servicio, bajo órdenes directas de los ingenieros o supervisores de los contratos.

Alegó que la entidad demandada tiene en su planta, personal administrativo con nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las que prestó el demandante, quien laboró en igualdad de condiciones de horario y cantidad de trabajo que una persona con contrato laboral, sin que se le reconocieran prestaciones sociales. Refirió que las razones por las cuales fue contratado, aún subsistente, al igual que las funciones que desarrollo y siguen siendo cubiertas por personal vinculado con contratos de trabajo, pero disfrazados como prestación de servicios.

Manifestó que la suscripción consecutiva o repetida de más de 9 contratos de prestación de servicio, que equivalente a 5 años, evidencia el ánimo del municipio de Pereira de emplear de modo permanente y continuo los servicios de un Coordinador de Parques de Arbolización – Vías. De igual forma, mencionó que la función desplegada por la demandante, no fue de carácter transitorio o esporádica, sino por el contrario, se trató de una relación prolongada en el tiempo, como lo demuestran los múltiples contratos firmados durante la relación laboral, y que permiten entrever que la contratación se produjo con el ánimo de emplearlo permanentemente.

Refirió que durante los años que duró la relación laboral con la Secretaría de Infraestructura, no podía llegar o irse de su trabajo a la hora que quisiera, ya que siempre estaba bajo la continuada subordinación o dependencia del supervisor encargado. Afirmó que durante el tiempo que laboró para la alcaldía de Pereira, no le reconocieron ni pagaron las prestaciones sociales devengadas por los empleados de planta con vinculación, y a los cuales por ley tenía derecho (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de navidad, prima vacacional, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por recreación, dotación, horas extras, dominicales, festivos y recargos, salud, pensión, ARL, caja de compensación).

Mencionó que por concepto de seguridad social fueron cubiertas en su totalidad por el demandante, en donde la entidad demandada deberá reembolsar dicha suma, ya que era su obligación pagar a cuota parte al respectivo fondo o empresa prestadora de salud. Mediante solicitud presentada ante la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía Municipal de Pereira, el 3 de octubre de 2016, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales adeudadas con la figura de contrato de prestación de servicios.

Mediante acto No. 43200 del 13 de octubre de 2016, se dio respuesta negativa. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7 de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 100 de 1993; Decreto 1295 de 1994;

Ley 21 de 1982 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo 2. Contestación de la demanda El municipio de Pereira (Risaralda) por intermedio de apoderada judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones (ff. 100 – 122) al considerar que carecen de fundamento legales, en el entendido que el demandante prestó sus servicios personales mediante contratos de prestación de servicios, dentro de los cuales se comprometía a cumplir las actividades acordadas por las partes.

Refirió que los contratos de prestación de servicios, fueron tramitados y ejecutados al amparo de lo ordenado en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, lo que no genera ninguna relación laboral y, en consecuencia, podemos afirmar que este tipo de contratación no genera liquidación de prestaciones sociales. Aclaró que se trató de múltiples contratos de prestación de servicios entre los cuales se dieron interrupciones de varios días, incluso de un mes, por lo que no puede hablarse de solución de continuidad o unidad contractual, motivo por el cual no se puede declarar la relación laboral, no condenarse a la administración al pago de prestaciones, en cuanto conlleva el detrimento del patrimonio del municipio de Pereira.

Mencionó que en el hipotético caso en el que se accediera a declarar la relación laboral, la condena al pago, respecto de las prestaciones sociales solo procedería respecto de los períodos servidos por la demandante desde el 3 de octubre de 2016 hasta atrás por tres años, es decir, hasta el 2 de octubre de 2013, por lo que los períodos protegidos por la prescripción irán hasta el contrato 1359, que inició el 23 de abril de 2013, por haber transcurrido 113 días sin que la demandante tuviera vínculo con la entidad demandada, como tampoco elevó reclamación administrativa de prestaciones sociales, por lo que se encuentran prescritos.

Manifestó que el cargo de Coordinador de Parques de Arborización Vías, no se encuentra determinado en ninguno de los contratos suscritos por la demandante, como tampoco en las actas de inicio. Alegó que no se mostró elemento de subordinación, teniendo en cuenta que solo se aportaron los contratos, sin que se haya acreditado de manera idónea, los horarios establecidos por la entidad, ni mucho menos el trabajo en días domingo.

Mencionó que las labores desempeñadas se realizaron de manera coordinada de acuerdo a las necesidades requeridas por la administración en donde se requerían sus servicios, según las necesidades del servicio, sin que ello acredite la subordinación alegada en la demanda. Sostuvo que, si la demandante prueba que cumplía con un horario, ello no es suficiente para dar por sentado la subordinación, en cuanto la administración contrata y requiere la prestación del servicio en horario preferente, se trata de un acuerdo de voluntades y no una prueba que acredite la subordinación, pues se refiere a la coordinación de tareas.

Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o reclamación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 22 de marzo de 2019 (ff. 174 – 182 reverso), negó las pretensiones de la demanda.

Con relación a las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, no realizó análisis, por no constituirse en excepciones, al no atacar la pretensión. Y con relación a la prescripción, el estudio quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido.

Encontró probado que el demandante prestó sus servicios para la Secretaría de Infraestructura del municipio de Pereira, pactándose un valor por dicha labor, y si bien no se aportaron pruebas de los pagos realizados, se advierte que entre el demandante y la entidad se acordó el pago de sumas mensuales por concepto de honorarios en cada uno de los contratos, lo que se permite inferir que el demandante era remunerado de manera habitual y como contraprestación a las labores realizadas, hecho que no se opuso la entidad ni desvirtuó, por lo que se configura la prestación personal y la remuneración Con relación a la subordinación, analizó las declaraciones realizadas en el curso del proceso, y consideró que si bien son coincidentes en señalar que eran supervisados, y que cumplía horario de trabajo de siete de la mañana a cuatro de la tarde, ninguno fue claro en señalar si el actor estaba en la obligación de cumplir horario o que mediara orden de superior inmediato quien le informaba los oficios a realizar, sin indicar el tipo de instrucciones que impartían, así como si eran permanente o esporádicas, o las repercusiones que se originaban para el demandante en caso de no dar cumplimiento a las mismas.

Concluyó que carece de entidad suficiente para demostrar que la labor desempeñada por el demandante llevara implícita la dependencia, ya que recibir instrucciones no comporta necesariamente un aspecto constitutivo de subordinación continuada, sino de coordinación de actividades. Y en relación con la permanencia en el servicio, si bien la relación se prolongó por más de 4 años, dicha circunstancia por sí sola, no determina la configuración de la continuada subordinación o dependencia, y ninguna disposición establece que de la sola permanencia en los contratos de prestación de servicio se derive una presunción de relación laboral, ni acredite la subordinación. Consideró que al existir duda sobre el elemento de la subordinación continuada que implica, uno de los requisitos esenciales de la relación laboral, hay lugar a negar las pretensiones de la demanda. 4.

Fundamento del recurso de apelación La parte demandante a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la sentencia de 22 de marzo de 2019, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 184 a 190 del expediente): Alegó que “cuando los testigos manifestaron que el actor coordinaba era una situación de confianza de los directos empleadores o de quienes daban las órdenes, es decir, la amistad entre los ingenieros y el señor Oscar del Rio, generaba la familiaridad, intimidad o llaneza para que le delegaran las funciones y que éstas fueran compartidas con los demás contratistas de labores de mantenimiento de zonas verdes y malla vial, no significa entonces, era él quien daba las órdenes; más aún, los mismos testigos manifestaron las labores a realizar, de quien recibían órdenes y el horario a cumplir.” Sostuvo que, la acreditación del cargo, es una carga que le correspondía a la entidad, en cuanto contrató a personas para el mantenimiento de vías y zonas verdes con otro tipo de denominación, y resaltó que el demandante estuvo realizando labores propias, cuya función es la de construcción y sostenimiento de obras públicas.

Alegó que el municipio de Pereira está realizando una indebida contratación, en cuanto de los testimonios y los contratos aportados dan muestra de que existió un contrato laboral, y las afirmaciones puntualizan las funciones a las que se dedicaba el demandante. Mencionó que del objeto de los contratos se descarta las consideraciones del a quo, en cuanto se afirmó que no se logró probar la subordinación, pues se debe tener en cuenta que al demandante le delegaban funciones, le ordenaban lo que tenía que realizar, ello demuestra la dependencia y subordinación. Refirió que la cancelación de los salarios, debía estar sometido a la certificación del interventor, es decir, se necesitaba el visto bueno de un tercero, de lo que se colige que tenía un superior que le daba órdenes y respecto del cual se encontraba supeditado para que le cancelara los salarios, y no podía asumir de manera libre asistir a las labores a la hora que deseara, pues debía apoyar las labores, cumpliendo a cabalidad con el horario y recibiendo órdenes.

Manifestó que el demandante portaba un Canet, lo que demuestra la dependencia en la labor, no se podía ausentarse, y debía cumplir un horario y estar supeditado a los superiores. Además, laboraba más de 10 horas, horario que debía cumplir, no podía ausentarse, para el mantenimiento de las zonas verdes, parques de la ciudad de Pereira, mantenimiento de la malla vial. 5.

Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante mediante memorial allegado por correo electrónico (índice 14), afirmó que el “Municipio de Pereira, desdibuja las funciones realizadas por el demandante en razón a posible coordinación en sus funciones y que fue el punto principal para negar las pretensiones de la demanda.” Reiteró que las funciones ejercidas por del demandante fueron bajo la subordinación y dependencia, en donde no podía desempeñar la labor en forma autónoma, en cuanto siempre debía estar acompañado de un interventor, quien lo controlaba y realizaba un seguimiento a las actuaciones.

Manifestó que el demandante laboraba más de 10 horas, horario que debía de cumplir, no podía ausentarse, sus funciones no podían ser delegables, tenía un estricto el horario Vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia (f. 211), la entidad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del municipio de Pereira el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Para efectos de lo anterior, demandó la nulidad del Oficio 42300 del 13 de octubre de 2016, por medio del cual al Secretaria de Infraestructura de la Alcaldía Municipal de Pereira negó la existencia de una relación legal y reglamentaria, y como consecuencia de ello, se abstuvo a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que presuntamente considera tener derecho.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de la sentencia del 22 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258- 07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral[2].

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997[3] la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado.[4] Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003[5], la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia[6] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional[7]. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”[8].

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo”[9] (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Teniendo claro lo anterior, se advierte que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que es viable condenar y liquidar las prestaciones ordinarias, pero que no sucede lo mismo con las prestaciones que se encuentran a cargo de los sistemas de Seguridad Social, en los siguientes términos: “En lo relativo a las prestaciones sociales comunes u ordinarias, esta Sala no advierte dificultad para su condena y liquidación, pues están establecidas en las normas especiales que rigen dicha situación y su pago está a cargo del empleador; sin embargo, tratándose de las prestaciones compartidas y aquellas que cumplen un fin social, la situación debe ser analizada con otros criterios dependiendo del sujeto activo que efectúa la cotización”[10].

Por lo expuesto es posible concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la demandante.

Ahora bien, en relación con la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala). 2.3.2.

De lo probado en el proceso El demandante elevó derecho de petición con radicación NO- 46520 – 2016 de fecha 3 de octubre de 2016 (ff. 2 – 10), ante la Alcaldía Municipal de Pereira, en la cual solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales por su vinculación entre el 28 de abril de 2011 hasta el 30 de diciembre de 2015 en la Secretaría de Infraestructura, como Coordinador de Parques de Arborización - Vías.

A través del Oficio 42300 del 13 de octubre de 2016 (ff. 11 – 13) el Secretario de Infraestructura del Municipio de Pereira, en respuesta a la solicitud presentada por el demandante, negó el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales pretendidos, al considerar que no se encuentran demostrados los elementos esenciales de la relación laboral, para aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y de esta forma, reconocer y declarar la existencia de una verdadera relación laboral que desvirtúe el contrato de prestación de servicios.

En la audiencia de pruebas celebrada el 14 de agosto de 2018 (ff. 150 – 151), se recaudó la declaración de los señores José Enrique Vélez Giraldo y Luis Alfredo Díaz Puerta quienes depusieron sobre los hechos de la demanda. 2.3.3. Caso concreto En relación con el reparo formulado por la parte demandante, se ha de manifestar que, de los argumentos esgrimidos en el fallo de instancia, se reprocha específicamente que no se acreditó la subordinación en la ejecución de los contratos convenidos por las partes.

Incumbe a la Sala analizar, si la actividad prevista en los contratos de prestación de servicios suscritos fue ejecutada de manera independiente por el contratista y correspondía a una labor coordinada entre éste y la respectiva entidad o, por el contrario, el demandante estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación que el a quo no encontró probada en la sentencia. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[11], a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo[12] para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA[13], este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

Ahora bien, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. En ese orden, es sabido que la subordinación es el elemento esencial de toda relación laboral y, además, es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, por lo tanto para verificar su existencia se deberá analizar el soporte probatorio que fue recaudado en el proceso para finalmente determinar si la relación que se suscitó entre las partes cumple con los requisitos para que se configure el contrato realidad a que hace referencia el artículo 53 de la Constitución Política.

De las pruebas aportadas al proceso, se pudo establecer que el demandante prestó sus servicios a la Secretaría de Infraestructura de la alcaldía municipal de Pereira, a través de diferentes contratos de prestación de servicios (ff. 15 – 53) entre el 28 de abril de 2011 al 31 de diciembre de 2015 (ver cuadro en acápite de hechos probados).

De la lectura de los contratos de prestación de servicio se estableció que el objeto consistía en realizar actividades de apoyo en el desarrollo de la interventoría de los convenios con el comité de cafeteros y el apoyo para el desarrollo del proyecto de construcción, rehabilitación y mejoramiento del sistema vial en el municipio de Pereira, así como del espacio público, bajo la supervisión de la Secretaría de Infraestructura, quien deberá controlar la ejecución y cumplimiento.

De lo anterior advierte la Sala, que entre el demandante y el municipio de Pereira, no existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada, no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios, sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones.

Ahora bien, en el curso del proceso se recibió la declaración de los señores Jorge Enrique Vélez Girado y Luis Alfredo Díaz Puerta (ff. 150 - 152), quienes también fueron contratistas de la entidad demandada y al indagársele sobre los hechos de la demanda, coincidieron en manifestar que el demandante se desempeñó entre 2011 a 2015, como “supervisor”, al servicio de la Secretaría de Infraestructura, en un horario de lunes a viernes de 7 am a 4 pm, y los sábados hasta el mediodía, y uno de ellos afirmó que “[c]uando había emergencias ya íbamos y hacíamos la emergencia, coordinador por el señor Oscar Aranda”[14].

Refirieron que el demandante a su vez, tenía un supervisor, que era quien le informaba los oficios que debían realizar el “equipo de guadaña”, que eran las personas que se encontraban a cargo del demandante. Mencionaron que, para el desempeño de las funciones, utilizaban los equipos del municipio de Pereira, “no contando con ninguna prima ni ninguna al respecto de todos estos años”[15], afirmaron que el demandante dependía del director de Parques y Arborización, y ambos coincidieron en manifestar que ellos eran quienes sufragaban los gastos de salud, pensión y ARL.

Nótese que contrario a lo que pretende hacer ver el demandante, las declaraciones recepcionadas en el curso del proceso no aporta todos los elementos necesarios para probar la existencia de una relación laboral, como tampoco, que se cumplían idénticas funciones a las desempeñadas por funcionario de planta de la entidad demandada, lo que en manera alguna constituye medio de prueba insuficiente para la formación del convencimiento sobre la verificación de la exigida subordinación. Además los testigos se refirieron a las circunstancias en las que el demandante desarrollo la labor encomendada, sin que precise las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que prestó el servicio a la entidad demandada.

Así las cosas, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso se establece que son insuficientes para respaldar la afirmación realizada en la demanda y en el recurso de apelación, por tratarse de un planteamiento carente de sustento probatorio, en razón a que es de resorte de la parte demandante a quien le corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido, a efectos de establecer si la supuesta subordinación derivada de los contratos de prestación de servicios celebrados, son suficientes para demostrar la relación de carácter laboral que pretende encubrir el municipio de Pereira, planteamiento que no se logró probar.

Adicional a lo anterior, ha sido enfática la Sala en reiterar, que la simple declaración de testigos y la aseveración realizada por el demandante sobre la existencia del cargo, no dan el alcance probatorio suficiente para corroborar que sus funciones también fueron ejecutadas por un análogo de planta de personal. Esta Corporación ha reiterado que, en los contratos de prestación de servicios, entre el contratante y el contratista puede existir una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que incluye no solo el cumplimiento de horario y el recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre los resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación continuada[16].

De igual forma, ha sido enfática la Sala en reiterar, que la simple declaración de testigos y la aseveración del demandante sobre la existencia del cargo, la presunta subordinación y las funciones a realizar, no dan el alcance probatorio suficiente para acceder a las sus pretensiones; más aún cuando tampoco se logró comprobar que las funciones desempeñadas también fueron ejecutadas por un análogo de planta de personal.

Por todo lo anterior, la Sala advierte la falta de actividad probatoria que imposibilita la verificación del cumplimiento del requisito de subordinación para declarar la existencia de una relación laboral, en cuanto no se allegó al plenario a manera de ejemplo, órdenes e instrucciones por parte de sus superiores, llamados de atención y memorandos, funciones a efectuar que correspondían a la de los empleados de planta, reglamentos y programación interna a seguir, y/o el horario de trabajo cumplido y señalado por la entidad, circunstancias que en un momento dado permitirían demostrar que los servicios no se prestaron de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral, presupuestos no demostrados en el presente caso.

Obsérvese que la vinculación del señor Oscar del Río Aranda se efectuó mediante contratos de prestación de servicios pactados bajo los lineamientos de la Ley 80 de 1993, según se desprende de las obligaciones generales y especificas a que se comprometió, entre ellas visitar periódicamente las obras civiles que hayan sido asignadas, rendir informes periódicos del avance de actividades en las obras, llevar registros fotográficos de las obras, brindar apoyo en la inspección de las obras viales en el área urbana y rural, informar d ellos avances, novedades y dificultades en la ejecución de las obras, participar de las reuniones programadas para evaluar el desarrollo del proyecto, entre otras.

De acuerdo con todo lo anterior y del acervo probatorio practicado, para la Sala es evidente el hecho que la ejecución del objeto contratado se hizo de manera independiente y autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual, soportada en la autonomía de la voluntad y que no se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio.

Así las cosas, no tiene razón el apelante de pretender se acceda al reconocimiento de las prestaciones sociales pretendidas en la demanda, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, motivo suficiente para que la Sala confirmará la decisión de primera instancia. III.

DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de la misma, razón por la cual, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda Santander, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor Oscar del Río Aranda contra el municipio de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [2] Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005- 16 del 25 de agosto de 2016. [3] Corte Constitucional.

Sentencia del 19 de marzo de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [4] Ibidem. [5] Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P. Tarsicio Cáceres Toro. [7] Sentencia de 15 de Junio de 2006, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, radicación No. 2603-05, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en esta ocasión se expuso que: “cuando existe contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional”.(…) “En consecuencia, se reconocerá una indemnización por las prestaciones sociales dejadas de percibir, para cuya liquidación se tomará como base el valor del respectivo contrato u orden de prestación de servicios”. [8] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [9] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 27 de febrero de 2014.

Rad. 1994-13. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E). [11]

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. [12]

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. [13]

ARTÍCULO

88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. [14] Luis Alfredo Díaz Puerta [15] Jorge Enrique Vélez [16] Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Expediente No. IJ-0039. Consejero Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.